Décret n° 2021-192/PR/MEFI du 3 août 2021 portant approbation du Manuel de procédures des Partenariats Public-Privé

Par le présent Décret est approuvé le Manuel de procédures applicables aux contrats de Partenariats Public-Privé régis par la Loi n° 186/AN/17/7ème L du 29 mai 2017 relative aux Partenariats Public-Privé et par les textes réglementaires d’application de la loi.

Le Manuel de procédures des PPP décrit les procédures et les interventions des différents acteurs et autorités publiques au cours du cycle d’un projet PPP : identification, évaluation, passation et exécution.

Tous les projets de Partenariats Public-Privé doivent être évalués, passés, approuvés et exécutés conformément aux textes législatifs et réglementaires applicables aux PPP en République de Djibouti.

Le présent Décret entre en vigueur dès sa signature par le Président de la République et est publié au Journal Officiel de la République de Djibouti.

AVANT-PROPOS

Le Gouvernement de la République de Djibouti reconnaît le rôle moteur du secteur privé dans la diversification et l’amélioration de la compétitivité de l’économie Djiboutienne. Les Partenariats Public-Privé (PPP) ont été identifiés comme l’un des modes de développement et de gestion prioritaire des infrastructures et services publics du pays. Le Gouvernement a ainsi lancé des travaux visant à élaborer un cadre institutionnel et juridique clair pour les PPP.

Ces travaux ont donné lieu :

• d’une part, au vote de la Loi n° 186/AN/17/7ème L du 29 mai 2017 relative aux Partenariats Public-Privé (la Loi PPP)
• d’autre part, à l’adoption des décrets d’application de la Loi PPP :
• décret n° 2018-178/PR/MEFI pris en application de la Loi n° 186/AN/17/7ème L relative aux Partenariats Public-Privé et portant organisation et fonctionnement de la Direction des Partenariats Public-Privé. (Décret DGPPP) ;
• décret n° 2018-174/PR/MEFI modifiant et complétant le Décret n° 2010-0083/PRE du 08 mai 2010 fixant les attributions, la composition, les modalités d’organisation et de fonctionnement de la Commission Nationale des Marchés Publics (Décret CNMP) ;
• décret n° 2018-175/PR/MEFI pris pour l’application de la Loi n° 186/AN/17/7ème L relative aux Partenariats Public Privé et portant mise en place de la Commission de Régulation des PPP (Décret CRPPP) ;
• décret n° 2018-176/PR/MEFI portant mise en place des procédures de passation d’un PPP (Décret Procédures).

Le présent Manuel de procédures PPP décrit les procédures ainsi que les interventions des différents acteurs et autorités au cours des différentes étapes d’un PPP : identification, évaluation, passation et exécution.

Les dispositions du présent Manuel de Procédures fixent des règles devant être respectées par tous les acteurs intervenant dans la chaîne de passation des PPP :

• Autorité Contractante,
• Direction Générale des PPP,
• Commission Nationale des Marchés Publics (CNMP),
• Commission de régulation des PPP,
• Autorités d’approbation (Conseil des Ministres).

A titre liminaire, il est rappelé que :

Les PPP doivent être passés, approuvés et notifiés conformément aux textes applicables aux PPP, avant tout commencement d’exécution.

Tout PPP n’ayant pas donné lieu à un décret d’approbation ne saurait engager financièrement une Autorité Contractante ; aussi, s’il commence à recevoir un début d’exécution, ce ne peut être qu’aux risques et périls du fournisseur, de l’entrepreneur ou du prestataire de services concerné.

Les agents de l’administration publique qui interviennent dans la passation ou l’exécution d’un tel PPP sont passibles des sanctions disciplinaires par les textes en vigueur en matière de comptabilité publique.

Aux termes de l’article 3-1 de la Loi n° 186/AN/17/7ème L du 29 mai 2017 relative aux Partenariats Public-Privé :

« Un partenariat public privé (PPP) est un accord écrit à long terme de droit administratif entre un opérateur économique et une Autorité Contractante pour la réalisation de travaux, d’un ouvrage ou d’une infrastructure ou la fourniture d’un service d’intérêt général ou qui contribue au service public, pour lequel la partie privée supporte un certain nombre de risques et des responsabilités de gestion et d’exploitation ainsi que tout ou partie du financement. »

L’action de l’état, et des autorités publiques, est guidée par la recherche de la satisfaction de l’intérêt général ; intérêt général pouvant être défini comme « ce qui est pour le bien public » et qui s’oppose traditionnellement à la satisfaction de l’intérêt purement privé. L’intérêt général en tant que tel ne trouve pas de définition matérielle immuable en ce qu’il s’agit d’une notion qui varie selon l’époque, au gré des attentes et des considérations de la société mais également en fonction de la volonté du législateur et de l’exécutif.

En droit, le service d’intérêt général est défini comme une activité marchande ou non marchande que les autorités publiques soumettent à des obligations spécifiques de service public. Le service public est une activité dont l’objet est d’intérêt général et sur laquelle l’administration exerce un contrôle.

Le service public et le service d’intérêt général sont ainsi des notions connexes qui englobent les activités sur lesquelles l’administration veut garder un certain contrôle eut égard leur objet. Le contrôle de l’administration pourra porter sur le fonctionnement du service ou sur son organisation.

Un PPP qui s’inscrit dans le cadre d’un « service d’intérêt général ou qui contribue au service public » comme le défini la loi PPP pourra donc porter sur un large champ d’activités dès lors que le projet est guidé par une motivation d’intérêt public.

A cet égard, pour intervenir sur un marché, les personnes publiques doivent, non seulement agir dans la limite de leurs compétences, mais également justifier d’un intérêt public, lequel peut résulter notamment de la carence de l’initiative privée. Cette carence peut être analysée de manière quantitative et qualitative.

L’insuffisance qualitative peut résulter, par exemple, de ce que les prix pratiqués par les sociétés privées sont trop élevés au regard des besoins de la population ; l’insuffisance quantitative peut résulter de l’absence d’entreprises privées organisant le service en question sur un territoire donné.

Un contrat de PPP a, à la différence des marchés publics classiques, pour caractéristique la multiplicité des missions confiées au partenaire privé (le Partenaire) dès lors que celui-ci doit assumer :

La réalisation de travaux, d’un ouvrage ou d’une infrastructure :

Cette mission comprend classiquement les taches de conception et de construction. Dans certains cas de figure exceptionnels, l’Autorité Contractante pourra souhaiter conserver la maîtrise de la conception. Cette conservation de la responsabilité de la conception devra être appréhendée avec précaution notamment dans le cadre du partage des risques afin d’éviter que l’Autorité Contractante ne supporte une part importante des risques.

La fourniture d’un service d’intérêt général ou qui contribue au service public, pour lequel la partie privée supporte un certain nombre de risques et des responsabilités de gestion et d’exploitation :

Selon les projets, la mission confiée au Partenaire comprendra soit l’exploitation même d’un service public (ex : service de transport de voyageurs) soit des missions concourant à l’exercice par une Autorité Contractante d’une mission de service public ou d’intérêt général (ex : réalisation d’une infrastructure de type hôpital ou établissement scolaire).

Dans cette dernière hypothèse, il appartiendra au titulaire non seulement de réaliser l’ouvrage mais également de le maintenir et d’assurer le renouvellement des installations ainsi construites.

La fourniture de tout ou partie du financement :

La Loi PPP prévoit bien le transfert vers le secteur privé de la responsabilité de lever des fonds pour financer l’investissement des infrastructures.

Il s’agit là d’un critère de distinction fondamental entre un PPP et un marché public.

Dans le cadre d’un marché public, il appartient à l’Autorité Contractante de financer elle-même le projet, objet du marché public au moyen de ressources budgétaires, dotations exceptionnelles, emprunt, etc.

Dans un PPP, le Partenaire doit solliciter des établissements financiers (bailleurs de fonds internationaux ou commerciaux) afin de lever les fonds nécessaires au financement des investissements à réaliser.

La Loi PPP distingue au sein de la catégorie globale deux types de contrat avec des mécanismes paiement très différents :

Le PPP à Paiement Public prévoit que la rémunération du Partenaire est assurée par l’Autorité Contractante sur toute la durée du PPP. Cette rémunération est liée à des objectifs de performance, notamment liée à la disponibilité de l’ouvrage ou du service, et peut intégrer des Recettes Annexes.

Le PPP Concessif prévoit, au contraire, que la rémunération du Partenaire est substantiellement liée au résultat de l’exploitation du service ou de l’ouvrage et provient majoritairement de recettes d’exploitation, le plus souvent perçues directement auprès des usagers. Cette rémunération tirée des recettes d’exploitation n’empêche pas le versement d’un prix par l’Autorité Contractante, sous la forme de subventions. Ainsi, il est classique que l’autorité concédante apporte des subventions de deux types :

• soit des subventions au titre de l’investissement réalisé ;
• soit un subventionnement des usagers afin de limiter le montant des redevances/péages versés par ces usagers. Cette subvention est directement versée par l’autorité concédante au concessionnaire.

Au sein de cette catégorie de PPP Concessif, on distingue différents types de contrats. En effet, si pour les PPP à paiement public, le législateur n’a pas entendu définir l’ensemble des montages susceptibles de s’inscrire dans le cadre de cette catégorie, il a, en revanche, souhaité rappeler les contrats d’ores et déjà existants avant l’entrée en vigueur de la Loi PPP s’agissant des PPP Concessifs :

La Concession (Concession de Travaux ou de services)

La concession est contrat par lequel une Autorité Contractante confie un service ou des travaux à un Partenaire qui exploite le service à ses risques et périls et se rémunère à l’aide des redevances perçues sur les usagers selon des conditions tarifaires et leurs modalités d’évolution fixées dans le contrat.

L’affermage

L’affermage désigne le contrat par lequel une Autorité Contractante confie à un Partenaire l’exploitation d’un service public au moyen des ouvrages existant pour une période déterminée.

La régie intéressée

La régie intéressée désigne le contrat ayant pour objet de confier la gestion et l’entretien d’un ouvrage ou d’un service préexistant, à un opérateur économique moyennant une rémunération limitée dans son ensemble et composée d’une prime de base et de primes et pénalités de gestion déterminées en fonction des résultats d’exploitation de l’ouvrage ou du service.

Pour une comparaison plus approfondie de ces différents types de PPP, il convient de se reporter aux développements présentés dans le Guide des Bonnes Pratiques PPP.

Le cadre juridique des PPP s’inscrit en harmonie et cohérence avec l’ensemble des lois et règlements en vigueur en République de Djibouti.

Conformément aux pratiques internationales observées dans les pays du monde entier, reconnues et prônées par les bailleurs internationaux, les PPP s’inscrivent dans l’environnement juridique du pays en tant qu’une des modalités de la commande publique.

Le droit djiboutien encadre d’ores et déjà, notamment au travers des dispositions du Code des marchés publics, la passation des contrats par lesquels les entités publiques confient à des tiers la réalisation de travaux, l’approvisionnement en biens ou les prestations de services.

C’est donc au regard de cet existant que le régime des PPP a été élaboré afin de conserver aux contrats de PPP le régime juridique dont relève les autres contrats de la commande publique en République de Djibouti.

Dans la tradition juridique Djiboutienne il existe une distinction entre les activités de droit commun soumises au droit privé et les activités d’intérêt général gérées par les personnes publiques soumises quant à elles au droit administratif. Les contrats de PPP s’appliquent à des activités qui relèvent de cette seconde catégorie et sont à ce titre des contrats de droit administratif.

La qualification de contrat administratif est accompagnée de la détermination d’une compétence exclusive au profit des juridictions administratives (Tribunal administratif et la Chambre administrative de la Cour Suprême) sous réserve de l’insertion dans ces contrats d’une clause compromissoire prévoyant le recours à un dispositif arbitral international en vue de garantir aux opérateurs internationaux, lorsque l’ampleur du projet le justifiera, le recours aux instances arbitrales internationalement reconnues.

L’attribution par la loi d’une compétence exclusive de la juridiction administrative pour connaître du contentieux des PPP permettra de garantir une certaine homogénéité - y compris devant une juridiction arbitrale - dans l’interprétation et l’application des dispositions législatives et règlementaires dédiées aux PPP. L’élaboration de textes spécifiques univoques et précis combinée à une mise en œuvre homogène et uniforme de ces dispositions par les juridictions administratives constituent une garantie importante et un vecteur d’attractivité pour les investisseurs privés.

Ainsi que rappelé précédemment, un PPP est un contrat de la commande publique.

En d’autres termes, il s’agit d’un contrat conclu par une Autorité Contractante pour satisfaire ses besoins. Ne relèvent donc pas des PPP les projets développés par des investisseurs privés répondant à des besoins soit commerciaux soit industriels.

La notion de « besoins » de l’Autorité Contractante est fondamentale pour déterminer si un projet relève ou non du champ de la commande publique. Ainsi, dans le cadre d’un contrat relevant de la commande publique, un prestataire agit à la demande d’une Autorité Contractante pour répondre aux besoins qu’elle a elle-même définis.

Ne sera donc pas considérée comme un contrat relevant du champ de la commande publique, une convention conclue, non pour satisfaire les propres besoins de la collectivité, mais pour aider financièrement des projets, dont l’Autorité Contractante n’a pas l’initiative. A titre d’exemple, on pourrait tout à fait envisager que le Gouvernement souhaite faciliter le développement d’une activité touristique et accorde des subventions à un projet commercial (Construction d’un hôtel).

Cette notion d’initiative est également importante.

Si un opérateur privé envisage le développement d’une activité commerciale, y compris si celle-ci se trouve sur le domaine public, ce projet ne sera pas considéré comme relevant du champ des PPP.

A titre d’exemple, une société privée envisage de développer un réseau de stations-service sur le territoire d’un pays. Ces stations-service seront ainsi utilisées par la population voire par les agents des administrations. Pour autant, il ne s’agit là que d’un projet privé.

Par ailleurs, la Loi PPP ne s’applique pas nécessairement à toute prise de participation étatique dans une société privée. Seules les dispositions de la réglementation Djiboutienne sur la prise de participation par l’Etat s’appliquent en tout état de cause. Ce n’est que si une Autorité Contractante entend créer une structure commune avec des investisseurs privés à laquelle serait confié un PPP qu’il convient d’appliquer les dispositions de la Loi PPP applicables aux SEM-PPP.

A titre d’exemples :

Si le gouvernement entend créer une société à capitaux publics et privés et confier à cette société une concession aéroportuaire, il doit appliquer les dispositions de la Loi PPP relatives aux SEM-PPP ;

Une joint-venture (entreprise commune) entre toute autorité publique et des investisseurs privés ne peut se voir confier un PPP sans mise en concurrence ;

En revanche, si le gouvernement entend appuyer, à travers notamment une prise de participation minoritaire dans une société, le développement d’un projet industriel lancé par un investisseur privé, la Loi PPP ne s’applique pas.

Enfin, il convient de rappeler que la Loi PPP exclut la possibilité qu’un projet PPP bénéficie du régime des zones franches. Cette interdiction ne signifie pas qu’un projet PPP ne pourra pas être inclus dans l’emprise de la zone franche mais simplement que l’infrastructure, objet du PPP, demeure soumise à la législation Djiboutienne de droit commun. La loi PPP et le droit djiboutien s’appliqueront donc au titulaire du contrat PPP et à l’exploitation de l’ouvrage. En revanche, les activités annexes, réalisées par définition, au-delà de la mission confiée au Partenaire pourront être soumises au régime de la zone franche dans laquelle elles sont réalisées.

A titre d’exemple : la construction d’un aéroport dans une zone franche

• le contrat de PPP est passé selon les dispositions de la Loi PPP et du Décret Procédures de passation d’un PPP ;
• le Partenaire gère l’aéroport selon la législation djiboutienne de droit commun ;
• en revanche, si le Partenaire entend développer des activités annexes ou s’il envisage, sur le terrain qui lui a été concédé par l’Autorité Contractante, d’autoriser le développement d’activités commerciales, ces activités pourront être soumises au régime des zones franches.

La liste des autorités soumises à la Loi PPP est précisée à l’article 3-2 de ladite loi :

• l’Etat représenté par les Ministères ;
• les agences et entreprises publiques ;
• établissements publics à caractère administratif ;
• établissements publics à caractère industriel et commercial ;
• les sociétés d’État ;
• les sociétés d’économie mixte dont le capital est détenu majoritairement directement ou indirectement par l’État ;
• les collectivités locales.

La Loi PPP a prévu les modalités par lesquelles une Autorité Contractante pourrait confier à une autre autorité l’ensemble des missions relatives à l’évaluation d’un projet et à la mise en œuvre de sa procédure de passation et, éventuellement, au suivi de l’exécution, dans deux cas de figure :

• soit l’Autorité Contractante ne dispose pas des compétences pour mener à bien un projet PPP ; Cette possibilité offerte par la Loi PPP vise ainsi à ne pas restreindre l’accès aux PPP des Autorités Contractantes qui ne possèdent pas encore l’ensemble des compétences nécessaires pour assumer la responsabilité d’une procédure PPP ;
• soit plusieurs Autorités Contractantes sont concernées par un même projet et décide de confier à l’une d’entre-elles la responsabilité de mener à bien le projet PPP.

Ce transfert des obligations prévues par la Loi PPP doit faire l’objet d’une convention spécifique conclue entre l’Autorité Contractante, normalement compétente, et la nouvelle entité désormais chargée de ces missions.

A ce titre, la Loi PPP énonce clairement que le rôle de la nouvelle entité en charge de ces missions est celui d’un mandataire : l’Autorité Contractante initiale sera ainsi réputée avoir pris en charge l’ensemble des missions qu’elle aura confiées à la nouvelle entité. Cette convention doit décrire précisément l’étendue des missions confiées à la nouvelle autorité ainsi que les responsabilités respectives assumées par chacune des parties. Plus précisément, les modalités par lesquelles l’Autorité Contractante initiale est informée voire associée au déroulement des opérations doivent être mentionnées dans le contrat signé.

A Djibouti, la fonction d’Unité PPP est assurée par la Direction Générale des PPP instituée par la Loi PPP. Son organisation et son fonctionnement sont définis par le Décret portant organisation et fonctionnement de la DGPPP.

La Direction Générale des PPP est ainsi constituée sous forme de Direction centrale générale du Ministère en charge de l’Economie et en charge des Finances ayant vocation de conseil et d’assistance aux autorités contractantes.

Le Décret PPP précise ces différentes compétences assumées par la Direction Générale des PPP :

« Le contrôle et la gestion des projets PPP » ainsi que le « soutien technique »

La Direction Générale des PPP doit notamment :

• centraliser les demandes de lancement de PPP adressées par les Autorités Contractantes et dresser la liste des projets susceptibles d’être développés en PPP conformément aux dispositions de l’article 13 de la Loi PPP ;
• émettre un avis sur le recours à un PPP conformément aux dispositions de l’article 16 de Loi PPP ;
• émettre un avis sur le projet de contrat de PPP conformément aux dispositions de l’article 31 de Loi PPP et à ce titre, solliciter l’avis du Ministère du Budget sur la soutenabilité budgétaire du projet retenu ; mais également
• assister les Autorités Contractantes à l’occasion de la définition, de la préparation, de la passation et du suivi de l’exécution des projets PPP.

« L’orientation politique et le renforcement des capacités »

La Direction Générale des PPP doit :

• travailler au renforcement des capacités des Autorités Contractantes en matière de PPP ;
• veiller à la mise en œuvre, à l’évaluation, à la supervision et à la mise à jour de la politique nationale et de la réglementation en matière de PPP ;
• formuler au Ministre chargé de l’Economie et des Finances des propositions d’adaptation du cadre juridique et institutionnel nécessaires à la mise en œuvre de la politique nationale en matière de PPP ;
• assister le Gouvernement pour la définition de la politique PPP et la réglementation en matière de PPP.

« La promotion du schéma PPP »

La Direction Générale des PPP est chargée :

• de promouvoir les PPP sur le territoire de la République de Djibouti ;
• de concevoir et gérer le site internet de la Direction Générale des PPP et notamment, de mettre en place un système de dépôt de plis dématérialisés scellés électroniquement ; et
• d’organiser tout événement national ou international visant à promouvoir les PPP.

Ces différentes missions assumées par la Direction Générale des PPP feront l’objet de fiches techniques qui seront progressivement rédigées et mises en ligne sur le site internet de la Direction Générale des PPP.

En République de Djibouti, il appartient au Conseil des Ministres présidé par le Président de la République la prise des décisions stratégiques en matière de PPP compte tenu de l’impact de ces projets sur le développement économique et social du pays.

A ce titre, le Conseil des Ministres est chargé de :

• adopter une Lettre de Politique PPP (stratégie) préparée par le MEFI ; La Lettre de politique PPP est un document définissant la politique de Djibouti en matière de PPP. Elle pose les principes ainsi que les champs d’application de la politique PPP de Djibouti. Elle permet d’une part, de communiquer plus rapidement sur la politique PPP autour des orientations prises et des actions engagées, et d’autre part, de mettre en évidence les secteurs que le gouvernement considère comme prioritaire pour l’engagement de projets PPP ;
• la priorisation, par décret, des projets PPP conformément aux objectifs de développement économique et social ;
• l’approbation, par décret, du recours à un PPP par une Autorité Contractante ;
• l’approbation, par décret, du PPP après la signature dudit contrat par l’Autorité Contractante et le Partenaire.

Le Ministère en charge de l’Economie et en charge des Finances intervient à tous les stades de la procédure d’un projet PPP par le biais de la DGPPP. A ce titre, il doit :

• préparer une lettre de politique PPP ;
• s’assurer de la cohérence de la liste des projets susceptibles d’être développés en PPP élaborée par la DGPPP conformément à la politique de développement économique et social ;
• apprécier les conséquences sur l’économie, et le développement économique et social et vérifier que l’ensemble du processus d’adoption et de validation du PPP a été suivi ;
• viser le contrat PPP accompagné de tous les avis prévus par la présente loi avant la transmission au Conseil des Ministres par l’Autorité Contractante ;
• adresser au Conseil des Ministres les évaluations et avis émis par la DGPPP dans le cadre d’un PPP.

Instituée par la Loi PPP, la Commission de Régulation des PPP (CRPPP) est une Autorité Administrative Autonome (AAA) rattachée au Président de la République disposant de compétences élargies en matière de régulation et de suivi de l’exécution des PPP. Son organisation et son fonctionnement sont définies par le Décret CRPPP.

La CRPPP est notamment chargée de :

• de recueillir et trancher toute contestation déposée par un soumissionnaire évincé avant la signature du contrat par l’Autorité Contractante ;
• de trancher les contestations relatives à l’acceptation d’une offre spontanée en méconnaissance des conditions et critères prévues à l’article 33 de la Loi n° 186/AN/17/7ème L relative aux Partenariats Public-Privé formulées par tout concurrent de l’opérateur ayant soumis l’Offre Spontanée ;
• rechercher des éléments de droit ou de fait en vue de proposer aux parties au Contrat de PPP une solution amiable et équitable aux différends relatifs à l’exécution des contrats passés en application de la loi n° 186/AN/17/7ème L relative aux Partenariats Public Privé avant saisine éventuelle des juridictions nationales ou mise en œuvre éventuelle du recours à l’arbitrage ;
• trancher les différends entre les usagers et le Partenaire relatifs à l’exécution du contrat avant saisine éventuelle des juridictions nationales ;
• proposer toute évolution de la réglementation applicable aux PPP après avis de la Direction Générale des PPP placée auprès du Ministère en charge de l’Economie et des Finances.

Le contrôle de la passation des contrats de PPP s’exerce comme en matière de marchés publics.

C’est la raison pour laquelle il a été décidé de confier à la Commission Nationale des Marchés (CNMP) ce contrôle dans le cadre des PPP.

La CNMP est ainsi associée aux différentes étapes d’une procédure de passation d’un PPP :

• en amont de la procédure, les dossiers de pré-qualification et d’appel d’offres sont examinés, pour vérification de leur conformité, avant le lancement de l’appel à la concurrence et avant publication de cet appel dans les médias nationaux et/ou internationaux ainsi que sur le site internet de la Direction Générale des PPP et de la CNMP, par la Commission Nationale des Marchés Publics ;
• les soumissions déposées dans le cadre des procédures d’appels à la concurrence sont soumises pour ouverture et analyse à l’Autorité Contractante en séance à huit clos en présence des membres de la CNMP ;
• le rapport d’analyse des candidatures ou le rapport d’analyse des offres finales élaboré par l’Autorité Contractante est soumis à la CNMP ;
• il appartient à la Commission Nationale des Marchés Publics d’analyser la conformité de la procédure de passation suivie par l’Autorité Contractante aux règles et principes posés par la loi n° 186/AN/17/7ème L relative aux Partenariats Public-Privé et ses textes d’application.

Institué par le Décret n° 2016-242/PRE du 10 septembre 2016 portant mise en place d’un Conseil de Développement Economique de Djibouti, le Conseil de Développement Economique est associé au développement des PPP.

A ce titre, le CDE est notamment chargé d’émettre un avis sur la priorisation des projets PPP.

L’identification des projets susceptibles d’être développés en PPP incombe, en tout premier lieu, aux potentielles Autorités Contractantes.

Lorsqu’une entité, soumise à la Loi PPP*, souhaite développer un projet sous forme de PPP, elle prépare une note de concept transmise à la DGPPP.

[NB - *L’Etat, les agences et entreprises publiques (établissements publics administratifs, établissements publics à caractère industriel et commerciales sociétés d’Etat, les sociétés d’économie mixte dont le capital est détenu majoritairement directement ou indirectement par l’état) et les collectivités locales.]

Cette note de concept doit notamment présenter l’intérêt stratégique et social du projet en expliquant les besoins réels dans le secteur concerné et doit par ailleurs s’inscrire dans le cadre des secteurs privilégiés par le gouvernement figurant dans la Lettre Politique PPP publiée annuellement.

Il appartient aux Autorités Contractantes de limiter le nombre de notes de concept adressées à la DGPPP. En effet, seuls les projets réellement considérés comme prioritaires doivent faire l’objet d’une note de concept. Ce caractère prioritaire peut notamment s’apprécier au regard de l’importance du projet pour répondre à des besoins essentiels (transport/assainissement/santé/etc.) de la population ou considérés comme indispensables au développement économique du pays.

Les notes de concept doivent être communiquées à la Direction Générale des PPP le 1er mars de chaque année. Il convient cependant de noter que dès lors qu’une Autorité Contractante est destinataire d’une Offre Spontanée à laquelle elle envisage de donner suite, il lui appartient de préparer, sans délai, une note de concept qu’elle doit adresser à la Direction Générale des PPP.

Afin d’assister les autorités publiques, la Direction Générale des PPP prépare un modèle de note de concept pouvant être utilisée par ces autorités.

Dès réception de la note de concept évoquée ci-dessus, la Direction Générale des PPP procède à l’analyse en prenant en compte les critères prévus par la loi :

• l’intérêt stratégique et social du projet au niveau local, régional et national, la DGPPP a recours à la Direction de l’Economie au sein du MEFI pour procéder à cette analyse,
• l’intérêt d’un montage en PPP pour ce projet,
• l’attractivité potentielle du projet pour le secteur privé,
• le stade d’avancement du projet,
• l’impact potentiel du projet sur l’emploi et le secteur privé djiboutien.

Cette analyse doit également déterminer un calendrier de réalisation des différents projets répondant aux critères posés par la Loi PPP.

L’analyse menée par la DGPPP des notes de concept ne peut excéder soixante jours à compter de la réception d’une telle note.

Il est rappelé que toute note de concept ne présentant pas de manière détaillée les éléments démontrant que les critères précédemment mentionnés sont remplis pourra être écartée d’office par la Direction Générale des PPP.

A l’issue de l’analyse menée par la DGPPP, une première liste de projets prioritaires est adressée au Ministre en charge de l’Economie et en charge des Finances afin que ce dernier s’assure de la cohérence de la liste des projets susceptibles d’être développés en PPP conformément à la politique de développement économique et social.

Dans les trente jours suivant la transmission, par la DGPPP, de la liste des projets susceptibles d’être développés en PPP, il lui appartient d’arrêter cette liste, après consultation du Conseil de Développement Economique et des ministères intéressés qui ont quinze jours pour faire valoir leurs observations.

Si le Ministre en charge de l’Economie et en charge des Finances fait part d’observations à la DGPPP, il appartient à la DGPPP de répondre à ces observations dans un délai de sept jours à compter de la réception des observations du Ministre en charge de l’Economie et en charge des Finances.

Il appartient au CDE de se prononcer, sur saisine du Ministre en charge de l’Economie et en charge des finances, sur la liste de projets prioritaires au regard notamment de la mission qui lui a été confiée : « Le Conseil de développement économique a pour mission de veiller à la cohérence des activités de l’Etat pour la promotion d’une croissance économique durable. A ce titre il supervise et coordonne l’action des différents ministères et institutions nationales dans la planification et l’exécution des politiques de développement économique favorisant le développement industriel et commercial et la création d’emplois* ».

A cet effet, il émet un avis, dans les quinze jours suivant la transmission par le Ministre en charge de l’Economie et des finances du projet de liste de projets prioritaires. L’absence de réponse dans le délai vaut avis favorable.

[NB - *Article 2 du décret n° 2016-242/PRE du 10 septembre 2016 portant mise en place d’un conseil de développement économique de Djibouti.]

La décision finale d’approbation de la liste des projets prioritaires et du calendrier de réalisation revient au Conseil des Ministres qui se prononce notamment sur l’impact déterminant du projet sur le développement national ou sur les finances publiques.

Cette décision donne lieu à un décret d’approbation qui constitue le véritable point de départ de la procédure PPP prévue par la Loi PPP.

La Loi PPP prévoit que le recours à un PPP doit satisfaire un certain nombre de conditions cumulatives :

• le projet doit être d’intérêt général ou de service public ;
• le projet doit être économiquement et socialement avantageux y compris s’agissant du respect des objectifs de développement durable ;
• le projet doit être soutenable budgétairement ;
• le recours à un PPP doit être plus avantageux que les autres contrats de la commande publique, notamment en allégeant immédiatement et sur la durée la charge pour les finances publiques, soit par le recours au PPP concessif, soit par la génération de Recettes Annexes ; et
• une étude de marché doit démontrer que le PPP est susceptible de présenter un intérêt pour des opérateurs économiques.

Afin de procéder à l’analyse de ces conditions, il appartient à l’Autorité Contractante de mener une évaluation préalable au lancement de la procédure de passation d’un PPP.

Cette évaluation préalable est réalisée par la Cellule Projet PPP dès publication du décret portant liste des projets prioritaires. En tout état de cause, l’autorité Contractante est tenue de constituer la Cellule projet PPP dans les 30 jours ouvrables suivant l’entrée en vigueur du décret portant sur la liste prioritaire de projets PPP.

La Loi PPP décrit très clairement le contenu de l’évaluation préalable visant à vérifier que les critères de recours à un PPP soient bien remplis. Celle-ci doit comporter au minimum les éléments suivants :

(a) Une analyse comparative, juridique et financière, des contrats susceptibles d’être mis en œuvre dans le cadre du projet afin de mettre en évidence les avantages du recours à un PPP par rapport aux autres techniques de la commande publique ainsi que le partage des risques ;

L’analyse comparative doit faire apparaître les divers schémas juridiques susceptibles d’être retenus (marché public, gestion en régie, délégation de service public, concession de travaux publics, concession d’aménagement, contrat de partenariat) pour mettre en œuvre le projet.

Dans ce cadre, il appartient aux Autorités Contractantes de justifier systématiquement, si tel est le cas, les raisons ayant conduit à ne pas retenir un PPP Concessif au titre des schémas contractuels étudiés.

Une fois que les montages ont été retenus, il appartient aux Autorités Contractantes de mener une analyse du recours à chacun de ces montages au regard :

• des coûts globaux du projet ; Il appartient aux Autorités Contractantes de communiquer :
• l’analyse des coûts d’investissement dans les différents schémas étudiés ;
• l’analyse des coûts d’exploitation dans les différents schémas étudiés ;
• les hypothèses fiscales et comptables retenues ;
• les coûts financiers et de montage ;
• les recettes de valorisation ;
• de la performance ; et
• du partage des risques : il convient d’identifier l’ensemble des risques encourus et d’en effectuer la répartition pour chacun des schémas comparés.

(b) Une analyse de la soutenabilité budgétaire du projet

L’analyse de soutenabilité budgétaire est réalisée par l’Autorité Contractante avec le concours du Ministère du Budget.

L’analyse de soutenabilité budgétaire doit faire apparaître les conséquences du projet sur la situation financière actuelle de l’Autorité Contractante mais aussi sur les exercices suivants.

Cette analyse doit comprendre la réalisation d’une étude financière qui prend en compte la situation actuelle et future de l’Autorité Contractante ainsi que l’ensemble des paramètres constitutifs de l’environnement financier de celle-ci (notamment autres projets d’investissement, décisions fiscales...).

A ce titre, il appartient aux Autorités Contractantes de présenter de manière claire les éléments suivants :

• le coût prévisionnel global du contrat en moyenne annuelle ;
• l’indication de la part que ce coût représente par rapport à la capacité d’autofinancement annuelle de l’Autorité Contractante et son effet sur la situation financière ;
• l’impact du contrat sur l’évolution des dépenses obligatoires de l’Autorité Contractante ;
• les conséquences sur l’endettement et les engagements hors bilan de l’autorité Contractante ;
• une analyse des coûts résultant d’une rupture anticipée du contrat.

(c) Une analyse des impacts économiques, environnementaux et sociaux du projet.

Le bilan coûts/avantages doit également prendre en compte les avantages non-financiers éventuels d’un PPP, tels que la livraison anticipée d’un ouvrage et la meilleure qualité des services rendus par le projet.

(d) Une étude de marché : analyse de l’appétence des opérateurs privés à participer à la procédure de passation du contrat.

Le niveau de concurrence sur le(s) marché(s) considérés peut avoir un impact important sur l’intérêt du recours à un mode de réalisation afin notamment de s’assurer de la possibilité du recours à des financements privés dans des conditions optimales.

(e) Par ailleurs, en cas de projet de recours à une SEM-PPP, il appartient à l’Autorité Contractante de définir les objectifs justifiant sa prise de participation au capital de la société de projet.

(f) Choix de la procédure de passation

Dans le cadre de la réalisation de l’évaluation préalable, le choix de la procédure de passation doit être clairement indiqué. En tout état de cause, ce choix impactant le calendrier de réalisation d’un projet, la procédure de passation sera un élément de la comparaison des différents montages à étudier.

Cette analyse doit permettre de démontrer la satisfaction ou non des conditions posées par la Loi PPP pour recourir à un PPP.

Un modèle de plan d’évaluation préalable produit par la DGPPP est mis à disposition des Autorités Contractantes. Par ailleurs, le Guide des Bonnes Pratiques PPP donne des indications sur la manière dont chaque élément mentionné ci-dessus peut être analysé.

Selon les termes mêmes de la Loi PPP, l’évaluation préalable doit être réalisée par l’Autorité Contractante assistée par la Direction Générale des PPP.

Dès que le projet de PPP a été inscrit sur la Liste des projets prioritaires validée par le Conseil des Ministres, il appartient à l’Autorité Contractante de constituer la Cellule Projet PPP qui, au sein de l’Autorité Contractante, va mener la procédure de réalisation de l’évaluation préalable.

La constitution de la Cellule Projet PPP est plus amplement décrite dans le Chapitre II du Décret Procédures.

[NB - Décret n° 2018-176/PR/MEFI portant mise en place des procédures de passation d’un PPP (Décret Procédures).]

Par ailleurs, l’assistance apportée par la Direction Générale des PPP et les modalités de recours au Fonds PPP font l’objet de fiches spécifiques élaborées par la Direction Générale des PPP.

Enfin, l’Autorité Contractante peut s’appuyer sur des experts juridique, financier et technique pour l’accompagner dans cette procédure.

Aucun délai de réalisation de l’évaluation préalable n’est prévu par les textes. Toutefois, si cette évaluation n’a pas été réalisée dans les douze mois suivant la publication du décret portant liste des Projets Prioritaires, il appartient à l’Autorité Contractante de justifier auprès de la Direction Générale des PPP des raisons de ce délai. La Direction Générale des PPP pourra saisir le MEFI pour qu’il saisisse la Primature.

Conformément aux dispositions de l’article 16 de la Loi PPP, une fois l’évaluation préalable réalisée et quel que soit le résultat de cette évaluation, il appartient à l’Autorité Contractante de soumettre à la Direction Générale des PPP les conclusions de cette évaluation.

La Direction Générale des PPP a alors quarante-cinq jours pour se prononcer, par un avis obligatoire, sur les conclusions de cette évaluation.

Il appartient, par ailleurs, à la Direction Générale des PPP de solliciter l’avis de la Commission Nationale des Marchés Publics sur le recours à une procédure de passation autre que l’appel d’offres à deux étapes afin que la CNMP vérifie que les critères de recours à la procédure de passation retenue sont bien remplis. L’avis de la CNMP doit être rendu dans un délai de dix jours ouvrables suivant la saisine par la Direction Générale des PPP. L’absence d’avis vaut avis favorable.

Il appartient à la DGPPP de rédiger un avis démontrant que les critères de recours à un PPP prévus par l’article 4 de la Loi PPP* sont ou non remplis. Elle doit notamment s’assurer de la sincérité de l’analyse qui a été menée par l’Autorité Contractante.

L’avis de la Direction Générale des PPP peut comprendre des réserves que l’Autorité Contractante doit lever dans un délai de quinze jours suivant la communication de ces réserves ou, en cas d’opposition à ces réserves, l’Autorité Contractante doit motiver les raisons pour lesquelles elle n’entend pas les lever avant toute transmission de l’évaluation préalable au Conseil des Ministres.

Dès adoption de l’avis par la Direction Générale des PPP, celui-ci est communiqué au Ministre en charge de l’Economie et en charge des Finances afin que ce dernier le transmette dans un délai de sept jours au Ministre en charge des Investissements.

[NB - *Pour rappel, selon l’article 4 de la Loi PPP il peut être recouru à un PPP si les conditions cumulatives suivantes sont remplies : lorsque le projet est d’intérêt général ou de service public ; lorsque le projet est économiquement et socialement avantageux y compris s’agissant du respect des objectifs de développement durable ; lorsque le projet est soutenable budgétairement ; lorsque le recours à un PPP est plus avantageux que les autres contrats de la commande publique, notamment en allégeant immédiatement et sur la durée la charge pour les finances publiques, soit par le recours au PPP concessif, soit par la génération de Recettes Annexes ; et lorsqu’une étude de marché démontre que le PPP est susceptible de présenter un intérêt pour des opérateurs économiques.]

Dès réception de l’évaluation préalable accompagnée de l’avis de la Direction Générale des PPP, il appartient au Ministre en charge des Investissements d’émettre un avis simple sur les conclusions de l’évaluation préalable dans un délai de quinze jours suivant sa transmission par le Ministre en charge de l’Economie et en charge des finances.

L’avis du Ministre en charge des Investissements porte sur la pertinence du recours à un PPP au regard des missions qui sont les siennes.

Dès réception de l’avis du Ministre en charge des Investissements, le Ministre en charge de l’Economie et en charge des Finances transmet l’évaluation préalable accompagné de l’avis de la Direction Générale des PPP et de l’avis du Ministre en charge des Investissements au Ministre de tutelle de l’Autorité Contractante.

Saisi par le Ministre de tutelle de l’Autorité Contractante, le Conseil des Ministres statue dans un délai d’un mois sur la pertinence de poursuivre le projet PPP compte tenu des conclusions de l’évaluation préalable et des avis de la Direction Générale des PPP et de l’avis du Ministre en charge des Investissements.

La passation des PPP est une étape cruciale de la procédure PPP. Celle-ci est régie par les dispositions de la Loi PPP et par celles du Décret Procédures.

Important : Tous les délais mentionnés dans le cadre de cette Troisième partie s’entendent sous réserve des délais éventuellement imposés par les bailleurs de fonds internationaux participant au financement d’un Projet.

Sauf précision contraire, tout délai mentionné dans cette section court à compter de la publication de l’avis sur le site électronique de la Direction Générale des PPP.

Quelle que soit la procédure, l’Autorité Contractante peut mettre en œuvre une procédure de préqualification des soumissionnaires prévue par les dispositions de l’article 21 de la Loi PPP et de l’article 7 du Décret Procédures.

La procédure de préqualification a pour objet la présélection, par l’Autorité Contractante, de soumissionnaires qui seront amenés à formuler une offre dans le cadre de la procédure retenue.

Elle permet ainsi à l’Autorité Contractante de sélectionner les candidats en fonction des éléments relatifs à la candidature, c’est à dire en fonction des capacités techniques, financières ainsi que sur les moyens humains et matériels dont disposent les soumissionnaires.

L’Autorité Contractante peut décider de limiter le nombre de soumissionnaires admis à présenter une offre. Une telle décision est mentionnée dans l’avis de pré-qualification. Cet avis détermine un nombre minimum de candidats admis à présenter une offre et peut également fixer un nombre maximum. Ce nombre minimum ne peut être inférieur à trois soumissionnaires. Lorsque le nombre de soumissionnaires satisfaisant aux critères de sélection des candidatures prévus dans l’avis de pré-qualification est inférieur au nombre minimum, l’Autorité Contractante peut continuer la procédure avec les seuls soumissionnaires sélectionnés.

L’avis doit mentionner la ou les langues dans lesquelles le dossier de candidature doit être rédigée et quelle langue sera utilisée dans le cadre de la procédure de pré-qualification.

(a) Préparation du projet d’avis de pré-qualification

La Cellule Projet PPP, assistée de la DGPPP, doit :

• préparer un projet de dossier de pré-qualification conformément aux dispositions de l’article 8 du Décret Procédures énumérant la liste des renseignements et documents dont la communication est susceptible, selon la nature du projet, d’être exigée par les Autorités Contractantes afin d’apprécier la capacité d’un soumissionnaire à réaliser le projet ;
• adresser, pour validation, à la Commission Nationale des Marchés Publics, ce projet de dossier de pré-qualification.

(b) Validation par la CNMP

[Nota : En cas de financement extérieur, la CNMP doit se prononcer sur le projet de dossier de préqualification avant transmission au bailleur de fonds pour avis de non objection sur son contenu.]

La CNMP procède à l’examen du projet de dossier de préqualification et vérifie sa conformité avec la réglementation en vigueur. Elle dispose d’un délai maximum de six jours ouvrables pour se prononcer, à partir de la date de réception du document. En cas de dépassement de ce délai, l’autorisation de publication de l’avis de pré-qualification est réputée acquise.

(i) En cas d’avis favorable, la CNMP autorise, par courrier électronique ou tout autre support rapide, l’Autorité Contractante à procéder à la publication/diffusion de l’avis de préqualification.

(ii) En cas d’avis défavorable, la CNMP précise, par courrier électronique ou tout autre moyen de communication rapide, à l’intention de l’Autorité contractante les aménagements et amendements à apporter au document. L’Autorité Contractante et la CNMP établissent ensemble la version corrigée du document dans un délai maximum de trois jours ouvrables à partir de la date de transmission du courrier électronique précité.

(c) Publication de l’avis

Dans un délai de trois jours ouvrables, soit à partir de la date du courrier électronique mentionné au (i) ci-dessus, soit à partir de la fin du délai précédent pour la finalisation du document précité, l’Autorité Contractante transmet l’avis à la Direction Générale des PPP pour la publication en français et en anglais sur le site électronique de la Direction Générale des PPP et de la Commission Nationale des Marchés Publics et dans au moins un journal à diffusion nationale et un journal à diffusion internationale. L’avis publié dans le journal à diffusion nationale et le journal à diffusion internationale est un avis d’information mentionnant les caractéristiques essentielles du projet et renvoyant à l’avis sur le site de la Direction Générale des PPP.

Sous réserve de prescriptions différentes de la part des bailleurs de fonds contenues dans le dossier de préqualification en cas de financement extérieur, le délai de réception des candidatures ne peut être inférieur à quarante-cinq jours calendaires à compter de la date de publication de l’avis de pré-qualification sur le site électronique de la Direction Générale des PPP. Ce délai peut être réduit, en cas d’urgence, par décision de l’Autorité Contractante après information de la Commission Nationale des Marchés Publics.

L’urgence doit être démontrée à partir d’éléments objectifs non maîtrisés par l’Autorité Contractante. L’urgence s’apprécie au cas par cas. Elle ne se conçoit que si les délais normaux de réception de candidatures sont rendus impraticables. Il en résulte que les Autorités Contractantes doivent être en mesure de motiver le caractère objectif de l’urgence, ainsi que l’impossibilité de respecter les délais réglementaires. Ces raisons ne peuvent résulter de leur fait, et, en particulier, de la carence de leurs services dans la gestion de la procédure de passation du PPP.

Les plis contenant les candidatures sont envoyés à l’adresse de la DGPPP mentionnée dans l’avis de préqualification et conservés par la DGPPP jusqu’à la date de la séance d’ouverture des plis contenant les candidatures retenues par l’Autorité Contractante :

• les plis envoyés par voie dématérialisée (envoyés par voie électronique) doivent être électroniquement scellés par la Direction Générale des PPP lors de leur dépôt ;
• la réception des plis envoyés en version papier fait l’objet d’un récépissé mentionnant la date et heure de dépôt du pli.

Ces plis sont enregistrés sur un registre spécial tenu par la DGPPP.

Tout ouverture d’un pli avant la date retenue par l’Autorité Contractante rend la procédure irrégulière et est susceptible d’entrainer des sanctions à l’encontre de la personne ayant procédé à cette ouverture anticipée.

(d) Ouverture des plis de candidature

La date d’ouverture des plis est la date limite de réception des candidatures indiquée dans l’avis de pré-qualification.

Conformément aux dispositions de l’article 3 du Décret Procédures :

« Dans le cadre des procédures de passation des PPP, assistent aux réunions de la Cellule Projet PPP au cours desquelles sont ouverts les plis contenant les candidatures déposées, les propositions, offres ou offres finales remises par les candidats :

• Le Directeur de la Direction Générale des PPP ou son représentant ;
• Un ou deux représentants de la Commission Nationale des Marchés Publics désignés par le Président de la Commission Nationale des Marchés Publics. »

Il appartient aux Autorités Contractantes d’adresser au Directeur de la DGPPP ainsi qu’à la CNMP une invitation à la réunion d’ouverture des plis au moins quinze jours calendaires avant la date retenue.

Lors de la séance d’ouverture des plis, la Cellule Projet PPP :

• procède à l’ouverture des plis contenant les candidatures, énonce le nom de chaque candidat ou groupement candidat ayant déposé un pli, vérifie que l’ensemble des pièces dont la production était réclamée ont bien été communiquées et vérifie qu’aucun motif d’exclusion ne peut être relevé. En cas de dossiers incomplet, la Cellule Projet PPP peut demander à tous les candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai, identique pour tous, qui ne peut être supérieur à quinze jours calendaires. Elle en informe les autres candidats qui ont la possibilité de compléter leur candidature dans le même délai. Une nouvelle séance d’ouverture des plis doit alors être organisée à la date limite de réception des candidatures complétées ;
• établit un procès-verbal de la séance d’ouverture des plis devant être signé par tous les membres de la Cellule Projet PPP ainsi que par le Directeur de la Direction Générale des PPP ou son représentant et par le ou les représentant(s) de la Commission Nationale des Marchés Publics ;
• peut désigner un sous-comité ad hoc chargé d’analyser les candidatures.

Tout candidat ayant remis une candidature peut assister à la séance d’ouverture des plis.

(e) Analyse des candidatures

La Cellule Projet PPP ou un sous-comité ad hoc d’évaluation des candidatures :

• procède, à huis clos et dans la plus grande confidentialité, à l’analyse des candidatures ;
• évalue les candidatures et établit d’un rapport d’analyse proposant une liste de candidats admis à présenter des offres dans le cadre de la consultation organisée dans une seconde phase ;
• transmet ce rapport d’analyse au Secrétariat Technique de la CNMP, pour examen et amendements éventuels.

Toutes ces actions relevant de la compétence de la Cellule Projet PPP ou d’un sous-comité ad hoc d’évaluation des candidatures doivent être effectuées dans un délai maximum de dix jours ouvrables à partir de la date limite de dépôt des candidatures/ouverture des plis ou de la date limite de dépôt des candidatures/ouverture des plis complétés.

La CNMP examine le rapport d’analyse des candidatures élaboré par la Cellule Projet PPP dans les cinq jours ouvrables suivant la réception du projet de rapport.

Dès retour de la CNMP, l’Autorité Contractante :

• arrête la liste définitive des candidats pré-qualifiés sur la base des conclusions, éventuellement amendées, de la Cellule Projet PPP ou du sous-comité ad hoc d’évaluation des candidatures ;
• rédige un procès-verbal listant définitivement les candidats pré-qualifiés pour la consultation subséquente et les candidats non retenus ; Un extrait du procès-verbal reprenant les noms des candidats pré-qualifiés et des candidats non-retenus est publié sur le site de la Direction Générale des PPP ;
• informe les candidats non retenus du rejet de leur candidature et des motifs soutenant cette décision ;
• adresse aux candidats retenus le dossier de consultation préparé conformément à la procédure de passation retenue.

En l’absence d’avis de pré-qualification, il appartient aux Autorités Contractantes de publier un avis d’appel à la concurrence prévu par les dispositions de l’article 22 de la Loi PPP et de l’article 6 du Décret Procédures.

Aux termes de l’article 6 du Décret Procédures, l’avis d’appel à la concurrence comprend nécessairement les mentions suivantes :

• 1. l’identification de l’Autorité Contractante ;
• 2. l’objet et la nature de la procédure ;
• 3. les dates et les horaires du retrait du dossier de consultation et le cas échéant, les modalités de téléchargement sur le site internet de la Direction Générale des PPP du dossier de consultation aux candidats qui le demandent ; Le dossier de consultation est remis gratuitement aux candidats. Toutefois, la Direction Générale des PPP peut décider que ces documents leur sont remis contre paiement des frais de reprographie. Le montant et les modalités de paiement de ces frais figurent dans les documents de la consultation ;
• 4. le lieu d’exécution et de livraison des prestations à réaliser ;
• 5. les caractéristiques essentielles du projet (nature, étendue, durée, garanties, modalités de financement...) ;
• 6. les justifications à produire relatives aux qualités et capacités des candidats ;
• 7. les exigences en termes de capacités techniques, financières et de moyens humains exigées des soumissionnaires ;
• 8. la date et le lieu de remise des plis ; et
• 9. l’éventuelle demande de cautionnement.

Le délai de réception des plis ne peut être inférieur à soixante jours calendaires à compter de la date de publication de l’avis d’appel à la concurrence sur le site internet de la Direction Générale des PPP. Ce délai peut être réduit, en cas d’urgence, par décision de l’Autorité Contractante après information de la Commission Nationale des Marchés Publics. L’urgence s’apprécie de la même manière qu’il est précisé en ce qui concerne les avis de préqualification (Troisième partie, Chapitre 1, Section 1, Paragraphe 1).

Lorsque les offres ne peuvent être déposées qu’à la suite d’une visite des lieux d’exécution du contrat ou après consultation sur place de documents complémentaires au règlement d’appel à la concurrence, les délais sont prorogés en conséquence.

L’Autorité contractant transmet l’avis d’appel à la concurrence à la Direction Générale des PPP pour publication en français et en anglais sur le site électronique de la Direction Générale des PPP et de la Commission Nationale des Marchés Publics et dans au moins un journal à diffusion nationale et un journal à diffusion internationale. L’avis publié dans le journal à diffusion nationale et le journal à diffusion internationale est un avis d’information mentionnant les caractéristiques essentielles du projet et renvoyant à l’avis sur le site de la Direction Générale des PPP.

L’avis doit mentionner la ou les langues dans lesquelles le dossier remis par les soumissionnaires doit être rédigée et quelle langue sera utilisée dans le cadre de la procédure de passation.

Dès lors que cet avis est spécifique à chaque procédure de passation, les modalités de préparation de cet avis et de contrôle par la CNMP sont plus amplement décrites dans le cadre de la présentation des modalités de mise en œuvre de chaque procédure de passation.

La procédure d’appel d’offres en une étape est la procédure par laquelle les soumissionnaires soumettent, simultanément, à la fois leurs offres technique et financière.

(a) Préparation du dossier de consultation

La Cellule Projet PPP doit :

• préparer le dossier de consultation prévu par les dispositions de la Loi PPP, le dossier de consultation est plus amplement décrit à l’article 11 du Décret Procédures ;
• adresser, pour validation, à la Commission Nationale des Marchés Publics (CNMP), un projet de dossier d’appel d’offres comprenant, entre autres pièces, l’avis d’appel à la concurrence, le règlement de consultation, le cahier des charges, le descriptif des fournitures, services ou travaux ainsi que les modèles de contrat, de soumission et de garanties.

(b) Validation du dossier par la CNMP

En cas de financement extérieur, la CNMP doit se prononcer sur le projet de dossier de consultation avant transmission au bailleur de fonds pour avis de non objection sur son contenu.

La Commission Nationale des Marchés Publics procède à l’examen du projet de dossier d’appel d’offres et vérifie sa conformité avec la réglementation en vigueur. Elle dispose d’un délai maximum de dix jours ouvrables pour se prononcer, à partir de la date de réception du document. En cas de dépassement de ce délai, l’autorisation du lancement de l’appel d’offres est réputée acquise.

(i) En cas d’avis favorable, la CNMP autorise, par courrier électronique ou tout autre support rapide, l’Autorité Contractante à procéder ou faire procéder à la publication de l’avis d’appel à la concurrence.

(ii) En cas d’avis défavorable, la CNMP précise, par courrier électronique ou tout autre moyen de communication rapide, à l’intention de l’Autorité Contractante les aménagements et amendements à apporter au document. L’Autorité Contractante et la CNMP établissent ensemble la version corrigée du document dans un délai maximum de trois jours ouvrables à partir de la date de transmission du courrier électronique précité.

(c) Publication de l’avis

L’Autorité Contractante fait procéder, dans un délai de trois jours ouvrables, soit à partir de la date du courrier électronique mentionné au (b) ci-dessus, soit à partir de la fin du délai précédent pour la finalisation du document précité, à la publication de l’avis d’appel public à la concurrence en français et en anglais sur le site électronique de la Direction Générale des PPP et de la Commission Nationale des Marchés Publics et dans au moins un journal à diffusion nationale et un journal à diffusion internationale dans les conditions prévues au Paragraphe 2 de la Section 1 ci-dessus.

Sous réserve de prescriptions différentes de la part des bailleurs de fonds contenues dans les spécifications aux soumissionnaires en cas de financement extérieur, le délai de réception des plis ne peut être inférieur à soixante jours calendaires à compter de la date de publication de l’avis d’appel à la concurrence. Ce délai peut être réduit, en cas d’urgence, par décision de l’Autorité Contractante après information de la Commission Nationale des Marchés Publics. L’urgence s’apprécie de la même manière qu’il est précisé en ce qui concerne les avis de pré-qualification (Troisième partie, Chapitre 1, Section 1, Paragraphe 1).

Les plis contenant les candidatures et les offres sont envoyés à l’adresse de la DGPPP indiquée sur l’avis d’appel public à la concurrence et conservés par la DGPPP jusqu’à la date de la séance d’ouverture des plis retenues par l’Autorité Contractante :

• les plis envoyés par voie dématérialisée (envoyés par voie électronique) doivent être électroniquement scellés par la Direction Générale des PPP lors de leur dépôt ;
• la réception des plis envoyés en version papier fait l’objet d’un récépissé mentionnant la date et heure de dépôt du pli.

Ces plis sont enregistrés sur un registre spécial tenu par la DGPPP.

Tout ouverture d’un pli avant la date retenue par l’Autorité Contractante rend la procédure irrégulière et est susceptible d’entrainer des sanctions à l’encontre de la personne ayant procédé à cette ouverture anticipée.

(d) Ouverture des plis contenant la candidature et l’offre

La date d’ouverture des plis est la date limite de réception des plis indiquée dans l’avis d’appel public à la concurrence.

Conformément aux dispositions de l’article 3 du Décret Procédures :

« Dans le cadre des procédures de passation des PPP, assistent aux réunions de la Cellule Projet PPP au cours desquelles sont ouverts les plis contenant les candidatures déposées, les propositions, offres ou offres finales remises par les candidats :

• le Directeur de la Direction Générale des PPP ou son représentant ;
• un membre ou deux représentants de la Commission Nationale des Marchés Publics désignés par le Président de la Commission Nationale des Marchés Publics. »

Il appartient aux Autorités Contractantes d’adresser au Directeur de la DGPPP ainsi qu’à la CNMP une invitation à la réunion d’ouverture des plis au moins quinze jours calendaires avant la date retenue.

Lors de la séance d’ouverture des plis, la Cellule Projet PPP :

• procède à l’ouverture du pli contenant l’enveloppe de candidature, énonce le nom de chaque candidat ou groupement candidat ayant déposé un pli et vérifie que l’ensemble des pièces dont la production était réclamée ont bien été communiquées et qu’aucun motif d’exclusion ne peut être relevé ; En cas de dossiers incomplet, la Cellule Projet PPP peut demander à tous les candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai, identique pour tous, qui ne peut être supérieur à quinze jours. Elle en informe les autres candidats qui ont la possibilité de compléter leur candidature dans le même délai. Une nouvelle séance d’ouverture des plis doit alors être organisée à la date limite de réception des candidatures complétées ;
• procède alors à l’ouverture de l’enveloppe contenant l’offre technique et financière et, après les avoir lues à haute voix, établit un tableau récapitulant les principales caractéristiques des différentes offres - et, particulièrement : les montants, délais, variantes et rabais éventuels ;
• établit un procès-verbal de la séance d’ouverture des plis devant être signé par tous les membres de la Cellule Projet PPP ainsi que par le Directeur de la Direction Générale des PPP ou son représentant et par le ou les représentants de la Commission Nationale des Marchés Publics ;
• peut désigner une sous-commission ad hoc d’évaluation des offres.

Un extrait du procès-verbal reprenant les noms des candidats ayant remis une offre et des candidats exclus est publié sur le site internet de la DGPPP.

Tout candidat ayant remis un pli peut assister à la séance d’ouverture des plis.

(e) Analyse des offres :

La Cellule Projet PPP ou la sous-commission ad hoc d’évaluation des offres désignée par ses soins :

• procède, à huis clos et dans la plus grande confidentialité, à l’examen préliminaire ainsi qu’à l’évaluation comparative des offres ;
• pour faciliter l’examen, l’évaluation et la comparaison des propositions, peut demander éventuellement aux soumissionnaires des éclaircissements relatifs à leur offre, y compris le sous détail de leurs prix unitaires ;
• élabore un rapport d’analyse faisant apparaître un classement des offres, par application des seuls critères définis dans le règlement de consultation ;
• transmet ce rapport d’analyse au Secrétariat Technique de la CNMP, pour examen et amendements éventuels.

Toutes ces actions relevant de la compétence de la Cellule Projet PPP ou d’un sous-comité ad hoc d’évaluation des candidatures doivent être effectuées dans un délai (à compter de la date limite de dépôt des offres/ouverture des plis) de soixante jours ouvrables suivant la date de réception des plis.

La CNMP examine le rapport d’analyse des offres élaboré par la Cellule Projet PPP dans les cinq jours ouvrables suivant la réception du projet de rapport. L’absence d’avis à l’issue du délai vaut validation de la procédure.

Dès retour de la CNMP, l’Autorité Contractante, l’Autorité Contractante :

• désigne l’Attributaire Pressenti ; et
• informe les autres soumissionnaires de ce classement.

(f) Finalisation du contrat

La Phase de finalisation du Contrat étant commune à l’ensemble des procédures de passation, elle est traitée à la Section 3 ci-dessous.

La procédure d’Appel d’offres en deux étapes, procédure de droit commun, est la procédure par laquelle l’Autorité Contractante demande, dans un premier temps, aux candidats la soumission d’offres initiales contenant leurs propositions techniques. Durant la seconde étape de la procédure, l’Autorité Contractante invite les candidats dont l’offre technique n’a pas été rejetée à soumettre des offres finales correspondant aux spécifications d’un cahier des charges et comprenant le prix offert.

(a) Préparation du dossier de consultation

La Cellule Projet PPP doit :

• préparer un projet de dossier de consultation sur la base duquel les soumissionnaires, intéressés par l’opération envisagée, pourront faire des propositions concernant les différentes possibilités de répondre aux attentes de l’Autorité Contractante conformément aux dispositions de la Loi PPP et de l’article 11 du Décret Procédures ;
• adresser, pour validation, à la Commission Nationale des Marchés Publics (CNMP), un projet de dossier de consultation.

(b) Validation du dossier par la CNMP

En cas de financement extérieur, la CNMP doit se prononcer sur le projet de dossier de consultation avant transmission au bailleur de fonds pour avis de non objection sur son contenu.

La Commission Nationale des Marchés Publics procède à l’examen du projet de dossier d’appel d’offres et vérifie sa conformité avec la réglementation en vigueur. Elle dispose d’un délai maximum de dix jours ouvrables pour se prononcer, à partir de la date de réception du document. En cas de dépassement de ce délai, l’autorisation du lancement de l’appel d’offres est réputée acquise.

(i) En cas d’avis favorable, la CNMP autorise, par courrier électronique ou tout autre support rapide, l’Autorité Contractante à procéder à la publication/diffusion de l’avis d’appel à la concurrence.

(ii) En cas d’avis défavorable, la CNMP précise, par courrier électronique ou tout autre moyen de communication rapide, à l’intention de l’Autorité Contractante les aménagements et amendements à apporter au document. L’Autorité Contractante et la CNMP établissent ensemble la version corrigée du document dans un délai maximum de trois jours ouvrables à partir de la date de transmission du courrier électronique précité.

(c) Publication de l’avis

L’Autorité Contractante fait procéder, dans un délai de trois jours ouvrables, soit à partir de la date du courrier électronique mentionné au (b) ci-dessus, soit à partir de la fin du délai précédent pour la finalisation du document précité, l’avis d’appel public à la concurrence en français et en anglais sur le site électronique de la Direction Générale des PPP et dans au moins un journal à diffusion nationale et un journal à diffusion internationale dans les conditions prévues au Paragraphe 2 de la Section 1 ci-dessus.

Sous réserve de prescriptions différentes de la part des bailleurs de fonds contenues dans les spécifications aux soumissionnaires en cas de financement extérieur, le délai de réception des plis contenant les candidatures et les propositions ne peut être inférieur à soixante jours calendaires à compter de la date de publication de l’avis d’appel à la concurrence. Ce délai peut être réduit, en cas d’urgence, par décision de l’Autorité Contractante après information de la Commission Nationale des Marchés Publics. L’urgence s’apprécie de la même manière qu’il est précisé en ce qui concerne les avis de préqualification (Troisième partie, Chapitre 1, Section 1, Paragraphe 1).

Les plis contenant les candidatures et les propositions sont envoyés à l’adresse de la DGPPP indiquée sur l’avis d’appel public à la concurrence et conservés par la DGPPP jusqu’à la date de la séance d’ouverture des plis retenus par l’Autorité Contractante :

• les plis envoyés par voie dématérialisée (envoyés par voie électronique) doivent être électroniquement scellés par la Direction Générale des PPP lors de leur dépôt ;
• la réception des plis envoyés en version papier fait l’objet d’un récépissé mentionnant la date et heure de dépôt du pli.

Ces plis sont enregistrés sur un registre spécial tenu par la DGPPP.

Tout ouverture d’un pli avant la date retenue par l’Autorité Contractante rend la procédure irrégulière et est susceptible d’entrainer des sanctions à l’encontre de la personne ayant procédé à cette ouverture anticipée.

(d) Ouverture des plis contenant la candidature et la proposition

La date d’ouverture des plis est la date limite de réception des plis indiquée dans l’avis d’appel public à la concurrence.

Conformément aux dispositions de l’article 3 du Décret Procédures :

« Dans le cadre des procédures de passation des PPP, assistent aux réunions de la Cellule Projet PPP au cours desquelles sont ouverts les plis contenant les candidatures déposées, les propositions, offres ou offres finales remises par les candidats :

• le Directeur de la Direction Générale des PPP ou son représentant ;
• d’un ou deux représentants de la Commission Nationale des Marchés Publics désignés par le Président de la Commission Nationale des Marchés Publics. »

Il appartient aux Autorités Contractantes d’adresser au Directeur de la DGPPP ainsi qu’à la CNMP une invitation à la réunion d’ouverture des plis au moins quinze jours calendaires avant la date retenue.

Lors de la séance, publique, d’ouverture des plis, la Cellule Projet PPP :

• procède à l’ouverture du pli contenant l’enveloppe contenant la candidature, énonce le nom de chaque candidat ou groupement candidat et vérifie que l’ensemble des pièces dont la production était réclamée ont bien été communiquées et qu’aucun motif d’exclusion ne peut être relevé ; En cas de dossiers incomplet, la Cellule Projet PPP peut demander à tous les candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai, identique pour tous, qui ne peut être supérieur à quinze jours calendaires. Elle en informe les autres candidats qui ont la possibilité de compléter leur candidature dans le même délai. Une nouvelle séance d’ouverture des plis doit alors être organisée à la date limite de réception des candidatures complétées ;
• procède alors à l’ouverture de l’enveloppe contenant la proposition technique sans prix et, après les avoir lues à haute voix, établit un tableau récapitulant les principales caractéristiques des différentes offres ;
• établit un procès-verbal de la séance d’ouverture des plis devant être signé par tous les membres de la Cellule Projet PPP ainsi que par le Directeur de la Direction Générale des PPP ou son représentant et par le ou les représentants de la Commission Nationale des Marchés Publics ; Un extrait du procès-verbal reprenant les noms des candidats ayant remis une offre et des candidats exclus est publié sur le site internet de la DGPPP.
• peut désigner une sous-commission ad hoc d’évaluation des offres.

(e) Analyse des propositions techniques :

La Cellule Projet PPP ou la sous-commission ad hoc d’évaluation des offres désignée par ses soins :

• procède, à huis clos et dans la plus grande confidentialité, à l’examen préliminaire ainsi qu’à l’évaluation des propositions de solutions techniques et à l’établissement d’un rapport d’analyse proposant une liste de soumissionnaires admis à présenter des offres finales avec prix soumissionnés lors de la deuxième étape ;
• pour faciliter l’examen, l’évaluation et la comparaison des propositions, peut demander éventuellement aux soumissionnaires des éclaircissements relatifs à leur offre, y compris le sous détail de leurs prix unitaires ;
• transmet ce rapport d’analyse au Secrétariat Technique de la CNMP, pour examen et amendements éventuels.

Toutes ces actions relevant de la compétence de la sous-commission ad hoc d’évaluation des offres doivent être effectuées dans un délai (à compter de la date limite de dépôt des offres/ouverture des plis) de soixante jours ouvrables.

La CNMP examine le rapport d’analyse des offres techniques élaboré par la Cellule Projet PPP dans les cinq jours ouvrables suivant la réception du projet de rapport. L’absence d’avis à l’issue du délai vaut validation de la procédure.

Dès retour de la CNMP, il appartient à l’Autorité Contractante :

• de rédiger un procès-verbal listant définitivement les soumissionnaires retenus pour participer à la deuxième étape ;
• d’informer les candidats non retenus à l’issue de cette première phase.

(f) Préparation du cahier des charges définitif

La Cellule Projet PPP doit adresser, pour validation, à la CNMP, un projet de cahier des charges définitif (accompagné du procès-verbal de l’Autorité Contractante arrêtant la liste des soumissionnaires admis à soumettre une offre finale lors de la deuxième étape), dans un délai maximum de trente jours ouvrables à partir de la date de signature du procès-verbal précité.

Ce projet de cahier des charges définitif est élaboré par la Cellule Projet PPP, au regard des propositions de solutions techniques obtenues de la part des soumissionnaires dont les offres initiales n’ont pas été rejetées.

Ce projet de cahier des charges définitif est la résultante, d’une part, de la suppression ou de la modification de tout aspect, initialement prévu dans le dossier d’appel d’offres en deux étapes, des caractéristiques techniques ou qualitatives des fournitures, travaux ou services requis et de tout critère initialement énoncé dans ce dossier pour la détermination de l’offre à retenir, et, d’autre part, de l’ajout de nouvelles caractéristiques ou de nouveaux critères d’évaluation.

(g) Validation du cahier des charges

La Commission Nationale des Marchés Publics procède à l’examen du projet de cahier des charges définitif et vérifie sa conformité avec la réglementation en vigueur. Elle dispose d’un délai maximum de dix jours ouvrables pour se prononcer, à partir de la date de réception du document. En cas de dépassement de ce délai, l’autorisation du lancement de la deuxième étape de l’appel d’offres est réputée acquise.

(i) En cas d’avis favorable, la CNMP autorise, par courrier électronique ou tout autre support rapide, l’Autorité Contractante à adresser une lettre d’invitation à concourir à l’ensemble des soumissionnaires admis à remettre des offres finales accompagnées de prix (leur précisant l’adresse du service administratif où obtenir le cahier des charges définitif).

(ii) En cas d’avis défavorable, la CNMP précise, par courrier électronique ou tout autre moyen de communication rapide, à l’intention de l’Autorité Contractante les aménagements et amendements à apporter au document. L’Autorité Contractante et la CNMP établissent ensemble la version corrigée du document dans un délai maximum de trois jours ouvrables à partir de la date de transmission du courrier électronique précité.

(h) Envoi du cahier des charges

L’Autorité Contractante adresse une lettre d’invitation à concourir à l’ensemble des soumissionnaires admis à remettre des offres finales accompagnées de prix (leur précisant l’adresse du service administratif où obtenir le cahier des charges définitif), dans un délai maximum de trois jours ouvrables, soit à partir de la date du courrier électronique mentionné au (g), soit à partir de la fin du délai précédent pour la finalisation du document précité.

Sous réserve de prescriptions différentes de la part des bailleurs de fonds contenues dans le cahier des charges définitif en cas de financement extérieur, le délai de réception des offres des candidats ne peut être inférieur à trente jours calendaires à compter de la date de transmission de la lettre d’invitation à concourir lors de la deuxième étape.

Les plis contenant les offres finales sont envoyés à l’adresse de la DGPPP indiquée sur la lettre d’invitation et conservés par la DGPPP jusqu’à la date de la séance d’ouverture des plis contenant les candidatures retenues par l’Autorité Contractante :

• les plis envoyés par voie dématérialisée (envoyés par voie électronique) doivent être électroniquement scellés par la Direction Générale des PPP lors de leur dépôt ;
• la réception des plis envoyés en version papier fait l’objet d’un récépissé mentionnant la date et heure de dépôt du pli.

Ces plis sont enregistrés sur un registre spécial tenu par la DGPPP.

Tout ouverture d’un pli avant la date retenue par l’Autorité Contractante rend la procédure irrégulière et est susceptible d’entraîner des sanctions à l’encontre de la personne ayant procédé à cette ouverture anticipée.

(i) Réception des offres finales

La date d’ouverture des plis est la date limite de réception des plis indiquée dans la lettre d’invitation à concourir.

Conformément aux dispositions de l’article 3 du Décret Procédures :

« Dans le cadre des procédures de passation des PPP, assistent aux réunions de la Cellule Projet PPP au cours desquelles sont ouverts les plis contenant les candidatures déposées, les propositions, offres ou offres finales remises par les candidats :

• le Directeur de la Direction Générale des PPP ou son représentant ;
• d’un ou deux représentants de la Commission Nationale des Marchés Publics désignés par le Président de la Commission Nationale des Marchés Publics. »

Il appartient aux Autorités Contractantes d’adresser au Directeur de la DGPPP ainsi qu’à la CNMP une invitation à la réunion d’ouverture des plis au moins quinze jours calendaires avant la date retenue.

Lors de la séance, publique, d’ouverture des plis, la Cellule Projet PPP :

• procède alors à l’ouverture de chaque enveloppe extérieure et vérifie la présence des pièces exigées par le cahier des charges définitif ;
• procède, dans un deuxième temps, à l’ouverture de l’enveloppe intérieure contenant l’offre finale accompagnée de prix répondant aux spécifications du cahier des charges définitif, et, après avoir lues à haute voix le prix, établit un tableau récapitulant les principales caractéristiques des différentes offres - et, particulièrement : les montants, délais, variantes et rabais éventuels ;
• établit un procès-verbal de la séance d’ouverture des plis devant être signé par tous les membres de la Cellule Projet PPP ainsi que par le Directeur de la Direction Générale des PPP ou son représentant et par le membre du Comité PPP de la Commission Nationale des Marchés Publics.

Un extrait du procès-verbal reprenant les noms des candidats ayant remis une offre et des candidats exclus est publié sur le site internet de la DGPPP.

(j) Analyse des offres finales

La Cellule Projet PPP ou la commission ad hoc :

• procède, à huis clos et dans la plus grande confidentialité, à l’analyse ainsi qu’à l’évaluation comparative des offres finales accompagnées de prix ;
• pour faciliter l’examen, l’évaluation et la comparaison des propositions, peut demander éventuellement aux soumissionnaires des éclaircissements relatifs à leur offre finale ;
• élabore un rapport d’analyse faisant apparaître un classement des offres finales, par application des seuls critères définis le plus précisément possible dans le règlement de consultation ;
• transmet ce rapport d’analyse au Secrétariat Technique de la CNMP, pour examen et amendements éventuels.

Toutes ces actions relevant de la compétence de la Cellule Projet PPP ou de la commission ad hoc d’évaluation des offres doivent être effectuées dans un délai (à compter de la date limite de dépôt des offres/ouverture des plis) de soixante jours ouvrables.

La CNMP examine le rapport d’analyse des offres élaboré par la Cellule Projet PPP dans les cinq jours ouvrables suivant la réception du projet de rapport. L’absence d’avis à l’issue du délai vaut validation de la procédure.

Dès retour de la CNMP, l’Autorité Contractante, il appartient alors à l’Autorité Contractante de :

• désigner l’Attributaire Pressenti ; et
• informer les autres soumissionnaires de ce classement.

(k) Finalisation du contrat

La Phase de finalisation du Contrat étant commune à l’ensemble des procédures de passation, elle est traitée à la section 3 ci-dessous.

La procédure de dialogue compétitif se définit comme la procédure dans laquelle l’Autorité Contractante dialogue avec les candidats admis à participer à la procédure en vue de définir ou développer une ou plusieurs solutions techniques, juridiques et financières de nature à répondre à ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les participants au dialogue sont invités à remettre une offre finale.

Le recours à cette procédure est strictement encadré dès lors que l’Autorité Contractante peut recourir à la procédure de dialogue compétitif lorsqu’au moins une des conditions suivantes est satisfaite :

• l’Autorité Contractante n’est pas en mesure de définir seule et à l’avance les moyens techniques susceptibles de répondre à ses besoins ;
• l’Autorité Contractante n’est pas en mesure de définir seule et à l’avance le montage juridique ou financier du projet ;
• le projet présente un degré de complexité technique, juridique ou financier tel que seuls certains opérateurs sont en mesure de réaliser les prestations attendues.

Dès lors, il appartient à la Direction Générale des PPP de solliciter l’avis de la Commission Nationale des Marchés Publics sur le recours à la procédure de dialogue compétitif et notamment sur la satisfaction des critères de recours à cette procédure dans le cadre de l’avis que la Direction Générale des PPP rend sur les conclusions de l’évaluation préalable.

L’avis de la CNMP doit être rendu dans un délai de dix jours ouvrables suivant la saisine par la Direction Générale des PPP. L’absence d’avis vaut avis favorable.

(a) Avis de pré-qualification

Toute procédure de dialogue compétitif est précédée de la publication d’un avis de préqualification. Les dispositions du Paragraphe 1 de la section 1 du présent Chapitre sont applicables.

(b) Préparation du dossier de consultation La Cellule Projet PPP doit :

• préparer un projet de dossier de consultation conformément aux dispositions de la Loi PPP et des articles 11et 19 du Décret Procédures. Ce dossier contient notamment un règlement du dialogue et un programme fonctionnel qui doit s’attacher à définir les besoins de l’Autorité Contractante sans préjuger des moyens techniques, juridiques et financiers qui seront mis en œuvre pour y répondre. Il s’agit d’un document dans lequel l’Autorité Contractante décrit en termes pratiques ses attentes et les résultats qu’elle veut atteindre. Il constitue par conséquent, un ensemble de performances, clairement exprimées, à atteindre avec des intangibilités ;
• adresser, pour validation, à la Commission Nationale des Marchés Publics (CNMP), le projet de dossier de consultation.

(c) Validation du dossier par la CNMP

En cas de financement extérieur, la CNMP doit se prononcer sur le projet de dossier de consultation avant transmission au bailleur de fonds pour avis de non objection sur son contenu.

La Commission Nationale des Marchés Publics procède à l’examen du projet de dossier de consultation et vérifie sa conformité avec la réglementation en vigueur. Elle dispose d’un délai maximum de quinze jours ouvrables pour se prononcer, à partir de la date de réception du dossier. En cas de dépassement de ce délai, l’autorisation de communication du dossier de consultation est réputée acquise.

(i) En cas d’avis favorable, la CNMP autorise, par courrier électronique ou tout autre support rapide, l’Autorité Contractante à procéder à la diffusion du dossier de consultation.

(ii) En cas d’avis défavorable, la CNMP précise, par courrier électronique ou tout autre moyen de communication rapide, à l’intention de l’Autorité Contractante les aménagements et amendements à apporter au dossier de consultation. La Cellule Projet PPP et la CNMP établissent ensemble la version corrigée du dossier dans un délai maximum de trois jours ouvrables à partir de la date de transmission du courrier électronique précité.

(d) Envoi du dossier de consultation

L’Autorité Contractante adresse, dans un délai de trois jours ouvrables, soit à partir de la date du courrier électronique mentionné au (b) ci-dessus, soit à partir de la fin du délai précédent pour la finalisation du document précité, le dossier de consultation aux seuls candidats sélectionnés à la suite de la phase de pré-qualification.

Sous réserve de prescriptions différentes de la part des bailleurs de fonds contenues dans les spécifications aux soumissionnaires en cas de financement extérieur, le délai de réception des plis contenant les propositions ne peut être inférieur à soixante jours calendaires à compter de la date de d’envoi du dossier de consultation. Ce délai peut être réduit, en cas d’urgence, par décision de l’Autorité Contractante après information de la Commission Nationale des Marchés Publics.

L’urgence s’apprécie de la même manière qu’il est précisé en ce qui concerne les avis de préqualification (Troisième partie, Chapitre 1, Section 1, Paragraphe 1).

Les plis contenant les propositions sont envoyés à l’adresse de la DGPPP indiquée dans le règlement de dialogue et conservés par la DGPPP jusqu’à la date de la séance d’ouverture des plis retenus par l’Autorité Contractante :

• les plis envoyés par voie dématérialisée (envoyés par voie électronique) doivent être électroniquement scellés par la Direction Générale des PPP lors de leur dépôt ;
• la réception des plis envoyés en version papier fait l’objet d’un récépissé mentionnant la date et heure de dépôt du pli.

Ces plis sont enregistrés sur un registre spécial tenu par la DGPPP.

Tout ouverture d’un pli avant la date retenue par l’Autorité Contractante rend la procédure irrégulière et est susceptible d’entrainer des sanctions à l’encontre de la personne ayant procédé à cette ouverture anticipée.

(e) Ouverture des plis contenant la proposition

La date d’ouverture des plis est la date limite de réception des plis indiquée dans le règlement de dialogue.

Conformément aux dispositions de l’article 3 du Décret Procédures :

« Dans le cadre des procédures de passation des PPP, assistent aux réunions de la Cellule Projet PPP au cours desquelles sont ouverts les plis contenant les candidatures déposées, les propositions, offres ou offres finales remises par les candidats :

• le Directeur de la Direction Générale des PPP ou son représentant ;
• un membre du Comité PPP de la Commission Nationale des Marchés Publics. »

Il appartient aux Autorités Contractantes d’adresser au Directeur de la DGPPP ainsi qu’à la CNMP une invitation à la réunion d’ouverture des plis au moins quinze jours calendaires avant la date retenue.

Lors de la séance d’ouverture des plis, la Cellule Projet PPP :

• procède à l’ouverture des plis contenant la proposition ; En cas de dossiers incomplets, la Cellule Projet PPP peut demander à tous les candidats concernés de compléter leur dossier dans un délai, identique pour tous, qui ne peut être supérieur à quinze jours calendaires. Elle en informe les autres candidats qui ont la possibilité de compléter leur dossier dans le même délai. Une nouvelle séance d’ouverture des plis doit alors être organisée à la date limite de réception des dossiers complétés ;
• établit un tableau récapitulant les principales caractéristiques des différentes propositions - et, particulièrement : les montants, délais ; type de solutions techniques proposées, etc ;
• établit un procès-verbal de la séance d’ouverture des plis devant être signé par tous les membres de la Cellule Projet PPP ainsi que par le Directeur de la Direction Générale des PPP ou son représentant et par le membre du Comité PPP de la Commission Nationale des Marchés Publics ;
• peut désigner une sous-commission ad hoc d’évaluation des propositions.

(f) Analyse des propositions

Le Cellule Projet PPP ou la commission ad hoc d’évaluation des propositions :

• procède, à huis clos et dans la plus grande confidentialité, à l’examen préliminaire ainsi qu’à l’évaluation des propositions et à l’établissement d’un rapport d’analyse ;
• pour faciliter l’examen, l’évaluation et la comparaison des propositions, peut demander éventuellement aux soumissionnaires des éclaircissements relatifs à leur proposition.

Toutes ces actions relevant de la compétence de la sous-commission ad hoc d’évaluation des offres doivent être effectuées dans un délai de soixante jours à compter de la date limite de dépôt des propositions prévue dans le règlement de dialogue.

A l’issue de cette analyse, il appartient à l’Autorité Contractante : d’inviter les candidats à une ou plusieurs séances de dialogue individuel au cours desquelles chaque aspect (technique, financier, juridique) de la proposition initiale peut être discuté.

(g) Organisation du dialogue avec les candidats

La Cellule Projet PPP ou la commission ad hoc doit :

• organiser des réunions, en présence d’un représentant de la Direction Générale des PPP, avec chaque candidat, dans des conditions de stricte égalité ; Toute réunion avec les candidats doit donner lieu à un procès-verbal attestant de la présence des membres de la Cellule Projet PPP et de l’équipe du candidat ainsi que de la durée de la séance de dialogue ;
• maintenir une stricte confidentialité quant aux propositions déposées par un autre candidat. La Cellule Projet PPP ne peut donner à certains candidats des informations susceptibles de les avantager par rapport à d’autres ;
• élaborer un rapport d’analyse des propositions au terme de la séance de dialogue.

Au terme de cette analyse, la Cellule Projet PPP peut préconiser l’élimination d’une des solutions et donc d’un des candidats. Il appartient alors à l’Autorité Contractante d’adresser au candidat concerné une lettre lui notifiant son élimination et les raisons de cette élimination.

Au terme de cette séance de dialogue, l’Autorité Contractante peut, sur la base du rapport d’analyse des propositions :

• soit considérer qu’elle est en mesure d’identifier la ou les solutions, au besoin après les avoir comparées, qui sont susceptibles de répondre à ses besoins ; Dans cette hypothèse, l’Autorité Contractante doit :
• arrêter la procédure de dialogue ; et
• procéder à l’envoi du dossier de demande d’offre finale, dans les conditions prévues ci-dessous au point (h) ci-dessous, aux candidats qui n’ont pas été éliminés ;
• soit organiser une nouvelle séance de dialogue ; Dans cette hypothèse, il appartient à l’Autorité Contractante :
• préparer un nouveau dossier de consultation modifié à la suite des discussions avec chaque candidat étant entendu que les critères de sélection ne peuvent être modifiés. Ce dossier de consultation modifié doit maintenir des conditions de stricte égalité entre les candidats ainsi que la confidentialité des propositions déposées par ces candidats. Le dossier de consultation adressé à un candidat ne peut notamment pas contenir des informations confidentielles relevant de la proposition d’un autre candidat. Ce dossier ne doit pas accorder à un candidat des droits qui auraient refusés à un autre candidat placé dans les mêmes conditions ;
• suivre la procédure prévue aux points (b), (c), (d), (e), (f) et (g) ci-dessus.

(h) Elaboration du dossier de demande d’offre finale (DDOF)

La Cellule Projet PPP doit :

• élaborer un DDOF, au regard des propositions de solutions techniques, juridiques et financières obtenues de la part des soumissionnaires dont les propositions n’ont pas été rejetées. Ce projet de DDOF comprend l’ensemble des éléments du Dossier de consultation modifié à la suite des discussions avec les candidats. Dans la mesure du possible, l’Autorité Contractante doit demander aux candidats de présenter, parallèlement à leur offre, des solutions de financement entièrement engageantes pour leurs prêteurs et investisseurs ;
• transmettre ce projet de DDOF à la CNMP.

(i) Validation du DDOF

La Commission Nationale des Marchés Publics procède à l’examen du projet de cahier des charges définitif et vérifie sa conformité avec la réglementation en vigueur. Elle dispose d’un délai maximum de dix jours ouvrables pour se prononcer, à partir de la date de réception du document. En cas de dépassement de ce délai, l’autorisation de l’envoi aux candidats du DDOF est réputée acquise.

(i) En cas d’avis favorable, la CNMP autorise, par courrier électronique ou tout autre support rapide, l’Autorité Contractante à adresser le DDOF à l’ensemble des soumissionnaires admis à remettre des offres finales ;

(ii) En cas d’avis défavorable, la CNMP précise, par courrier électronique ou tout autre moyen de communication rapide, à l’intention de l’Autorité Contractante les aménagements et amendements à apporter au DDOF. L’Autorité Contractante et la CNMP établissent ensemble la version corrigée du DDOF dans un délai maximum de trois jours ouvrables à partir de la date de transmission du courrier électronique précité.

(j) Envoi du DDOF

L’Autorité Contractante adresse le DDOF à l’ensemble des soumissionnaires admis à remettre des offres finales dans un délai maximum de dix jours ouvrables, soit à partir de la date du courrier électronique mentionné au (g), soit à partir de la fin du délai précédent pour la finalisation du document précité.

Sous réserve de prescriptions différentes de la part des bailleurs de fonds contenues dans le cahier des charges définitif en cas de financement extérieur, le délai de réception des offres finales des candidats ne peut être inférieur à quarante-cinq jours calendaires à compter de la date de transmission du DDOF.

(k) Réception des offres finales

La date d’ouverture des plis est la date limite de réception des plis indiquée dans le DDOF.

Il appartient aux Autorités Contractantes d’adresser au Directeur de la DGPPP ainsi qu’à la CNMP une invitation à la réunion d’ouverture des plis au moins quinze jours calendaires avant la date retenue.

Lors de la séance d’ouverture des plis, la Cellule Projet PPP :

• procède à l’ouverture des offres finales le même jour que la date limite de leur dépôt ;
• établit un tableau récapitulant les principales caractéristiques des différentes offres finales - et, particulièrement : les montants, délais ; type de solutions techniques proposées, ... ;
• établit un procès-verbal de la séance d’ouverture des plis devant être signé par tous les membres de la Cellule Projet PPP ainsi que par le Directeur de la Direction Générale des PPP ou son représentant et par le membre du Comité PPP de la Commission Nationale des Marchés Publics.

Tout candidat ayant remis une offre finale peut assister à la séance d’ouverture des offres finales.

(l) Analyse des offres finales

La Cellule Projet PPP ou la commission ad hoc désigné par ses soins :

• procède, à huis clos et dans la plus grande confidentialité, à l’analyse ainsi qu’à l’évaluation comparative des offres finales ;
• pour faciliter l’examen, l’évaluation et la comparaison des propositions, peut demander éventuellement aux soumissionnaires des éclaircissements relatifs à leur offre finale ;
• élabore un rapport d’analyse faisant apparaître un classement des offres finales, par application des seuls critères définis dans le règlement du dialogue ;
• transmet ce rapport d’analyse au Secrétariat Technique de la CNMP, pour examen et amendements éventuels.

Toutes ces actions relevant de la compétence de la Cellule Projet PPP ou de la commission ad hoc d’évaluation des offres doivent être effectuées dans un délai (à compter de la date limite de dépôt des offres/ouverture des plis) de soixante jours ouvrables.

La CNMP examine le rapport d’analyse des offres finales élaboré par la Cellule Projet PPP dans les cinq jours ouvrables suivant la réception du projet de rapport. L’absence d’avis à l’issue du délai vaut validation de la procédure.

Dès retour de la CNMP, l’Autorité Contractante, il appartient alors à l’Autorité Contractante de :

• désigner l’Attributaire Pressenti ; et
• informer les autres soumissionnaires de ce classement.

(m) Finalisation du contrat

La Phase de finalisation du Contrat étant commune à l’ensemble des procédures de passation, elle est traitée à la section 3 ci-dessous.

La Procédure négociée est la procédure par laquelle l’Autorité Contractante peut mettre en œuvre une procédure de négociation directe pour attribuer un Contrat de PPP.

Cette procédure, exceptionnelle, est très encadrée :

D’une part, elle n’est envisageable que si l’une des conditions suivantes est remplie :

• le projet présente un intérêt stratégique pour la défense nationale ou la sécurité publique ou dont l’exécution doit s’accompagner de mesures particulières de sécurité lorsque la protection de l’intérêt supérieur de l’État l’exige ;
• en cas d’urgence résultant d’évènements imprévisibles pour l’Autorité Contractante ; Est considéré comme un événement imprévisible tout événement résultant de circonstances extérieures à l’Autorité Contractante entrainant une situation d’urgence incompatible avec les délais exigés par d’autres procédures de passation prévues par la présente loi.
• le projet nécessite l’emploi d’un brevet d’invention, d’une licence ou de droits exclusifs détenus par un seul opérateur ;
• en cas de procédure d’Appel d’offres ou de procédure de dialogue compétitif infructueuse* ;
• en cas de réponse favorable de l’Autorité Contractante à une Offre Spontanée.

D’autre part, elle doit faire l’objet d’une autorisation expresse du Conseil des Ministres à la date de validation des conclusions d’une évaluation préalable.

A ce titre, il appartient à la Direction Générale des PPP de solliciter l’avis de la Commission Nationale des Marchés Publics sur le recours à la procédure négociée et notamment sur la satisfaction des critères de recours à cette procédure dans le cadre de l’avis que la Direction Générale des PPP rend sur les conclusions de l’évaluation préalable.

L’avis de la CNMP doit être rendu dans un délai de dix jours ouvrables suivant la saisine par la Direction Générale des PPP. L’absence d’avis vaut avis favorable.

[NB - *Selon l’article 14 du Décret Procédures : une Autorité Contractante peut déclarer infructueuse la procédure de passation engagée « lorsqu’aucune candidature ou aucune offre n’a été remise ou lorsqu’il n’a été proposé que des offres inappropriée, inacceptable ou irrégulière, l’appel d’offres est déclaré sans suite ou infructueux. Les candidats qui ont remis un dossier au pouvoir adjudicateur en sont informés.

Une offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin de l’Autorité Contractante, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. Une offre est inacceptable si les conditions qui sont prévues pour son exécution méconnaissent la législation en vigueur, ou si les crédits budgétaires alloués au contrat après évaluation du besoin à satisfaire ne permettent pas à l’Autorité Contractante de la financer. Est inappropriée une offre qui apporte une réponse sans rapport avec le besoin de l’Autorité Contractante et qui peut en conséquence être assimilée à une absence d’offre ».]

(a) Organisation de la procédure

Dans le cadre de cette procédure, l’Autorité Contractante peut négocier avec un seul candidat tous les aspects d’un PPP.

(b) Finalisation du contrat

Dans le cadre de la Procédure Négociée, la Phase de finalisation du Contrat débute par la procédure prévue au paragraphe 3 de la Section 3 ci-dessus.

A l’issue de la procédure de passation, quelle que soit la procédure retenue, l’Autorité Contractante procède au classement des offres et désigne l’Attributaire pressenti, c’est-à-dire le soumissionnaire le mieux classé au regard des critères retenus.

Avec cet Attributaire Pressenti, l’Autorité Contractante entame la procédure de finalisation du projet de contrat.

Ce n’est qu’à l’issue de cette procédure de finalisation que l’Autorité Contractante arrête le classement définitif, désigne l’Attributaire du PPP et en informe les autres candidats du rejet définitif de leur offre.

Ainsi qu’exposé précédemment, dans le cadre d’un PPP, il appartient au Partenaire de mettre en place le financement nécessaire à la réalisation des investissements.

Afin de s’assurer que le futur Partenaire dispose des fonds et éviter tout blocage ultérieur de l’exécution du contrat de PPP, l’Autorité Contractante doit exiger que les candidats remettent en même temps que leur offre (Appel d’offres en une étape) ou offre finale (Appel d’offres en deux étapes ou dialogue compétitif), une garantie de soumission. Cette garantie de soumission ne sera pas exigée dans le cadre d’une procédure négociée dès lors qu’il appartiendra à l’Autorité Contractante de s’assurer préalablement à la signature du contrat que le Partenaire dispose bien du financement nécessaire.

La demande de garantie de soumission doit être indiquée dans le règlement de consultation ou règlement de dialogue afin que les candidats s’engagent en connaissance de l’existence de cette demande.

Cette garantie doit être établie au bénéfice de l’Autorité Contractante et doit prendre la forme d’une garantie bancaire à première demande dont le montant sera fixé par l’Autorité Contractante.

Elle vise à garantir l’Autorité Contractante que si :

• le soumissionnaire retire son offre au cours de la période de validité des offres prévues par les documents de consultation, ou
• le soumissionnaire ne parvient pas, dans les délais fixés à lever le financement nécessaire

La banque garante s’engage à payer à l’Autorité Contractante une somme à concurrence du montant prévu à réception de sa première demande écrite, sans que l’Autorité Contractante n’ait à motiver sa demande.

Cette garantie de soumission prend effet dès lors que le candidat est déclaré Attributaire Pressenti et restera en vigueur jusqu’à vingt-huit jours après l’expiration de la période de validité de l’offre.

Dans certaines hypothèses, notamment si les bailleurs de fonds exigent la signature du contrat de PPP avant le bouclage financier, cette garantie de soumission prend effet à compter de l’entrée en vigueur du contrat et reste en vigueur jusqu’à la date prévue pour la levée de la condition suspensive relative à la signature des accords de financement pour le PPP.

Un modèle de garantie de soumission est préparé par la Direction Générale des PPP.

Cette procédure n’est, en aucun cas, une procédure de négociation et ne doit, ainsi, pas conduire à modifier les caractéristiques essentielles du projet ou de l’offre du soumissionnaire.

Ainsi, les modifications au contrat PPP doivent être limitées à des clarifications et à la confirmation des engagements pris.

A ce titre, les modifications au contrat PPP décidées entre l’Autorité Contractante et l’Attributaire Pressenti pendant la mise au point ne doivent pas revêtir une « importance significative » pour la passation du contrat (en ce sens qu’un autre candidat aurait pu être sélectionné si la clause modifiée avait été proposée durant la phase de concurrence). Ainsi, la modification d’un aspect fondamental de la répartition des risques ira au-delà de ce qui est autorisé par la législation Djiboutienne.

En cas d’échec de la procédure de mise au point avec l’Attributaire Pressenti, l’Autorité Contractante peut engager une telle mise au point avec le candidat classé deuxième lors de l’analyse des offres.

La phase de mise au point du contrat de PPP ne peut en aucun cas excéder la durée de validité des offres prévues dans le dossier de consultation (ou DDOF en cas de dialogue compétitif). En cas de difficultés dûment motivées, l’Autorité Contractante peut imposer une prolongation de délai qui ne saurait excéder six mois. En cas d’impossibilité pour un candidat de prolonger ce délai de validité, il pourra retirer son offre sans que ce retrait ne soit susceptible d’engager sa responsabilité vis à vis de l’Autorité Contractante.

Avant le terme du délai de validité des offres, éventuellement prolongé, l’Autorité Contractante doit :

• désigner l’Attributaire du PPP ;
• informer les autres candidats du rejet de leur offre par l’envoi d’une lettre de rejet indiquant les motifs de rejet de l’offre ainsi que les caractéristiques de l’offre retenue.

Dès finalisation de la phase de mise au point du contrat de PPP, il appartient à l’Attributaire de constituer une société de projet conformément aux dispositions de l’article 30 de la Loi PPP et de faire signer le contrat mis au point avec l’Autorité Contractante par un représentant dûment habilité de cette société.

(c) Avis

Il appartient à l’Autorité Contractante de :

Solliciter l’avis de la DGPPP sur le projet de contrat.

La DGPPP est chargée d’évaluer le contrat et les modalités de financement du projet au regard des conclusions de l’évaluation préalable.

Cette analyse porte sur les éventuels écarts entre le projet de contrat et les hypothèses prises dans le cadre de l’évaluation préalable afin de mettre en évidence les différences en termes de montants, de durée, d’engagements donnés par l’Autorité Contractante, de partage des risques... ayant justifié le recours au PPP.

L’analyse ainsi effectuée doit permettre au Conseil des Ministres de pouvoir donner ou refuser son approbation.

La Direction Générale des PPP doit également solliciter le Ministère du Budget pour un avis sur la soutenabilité budgétaire du contrat finalisé. Cet avis est rendu dans les dix jours ouvrables suivant la saisine du Ministère du Budget par la DGPPP.

Elle doit rendre son avis dans un délai de quinze jours ouvrables à compter de la réception du dossier comprenant le projet de contrat finalisé accompagné de ses annexes. En l’absence d’avis dans ce délai, l’avis est réputé rendu.

Solliciter l’avis de la CNMP sur la régularité de la procédure de passation mise en œuvre par l’Autorité Contractante.

La CNMP doit rendre son avis dans un délai de quinze jours ouvrables à compter de la réception de l’ensemble des éléments relatifs à la procédure suivie (avis de pré qualification, procès-verbaux, rapports d’analyse, etc.) ainsi que le projet de contrat. En l’absence d’avis dans ce délai, l’avis est réputé rendu.

Solliciter l’avis du Ministre en charge des Investissements qui se prononce par un avis consultatif, sur le Contrat de PPP transmis par l’Autorité Contractante afin de vérifier l’adéquation de ce Contrat aux objectifs de développement du pays.

Le Ministre en charge des Investissements doit rendre son avis dans le délai de quinze jours ouvrables à compter de la réception du dossier comprenant le projet de contrat finalisé accompagné de ses annexes. En l’absence d’avis dans ce délai, l’avis est réputé rendu.

(d) Visa du Ministre en charge de l’Economie et en charge des finances

Dès réception des avis de la DGPPP, de la CNMP et du Ministère en charge des Investissements, l’Autorité Contractante, par l’intermédiaire du Ministère dont elle dépend, transmet le Contrat de PPP accompagné des avis susmentionnés au Ministre en charge de l’Economie et en charge des finances.

Il appartient au Ministère en charge de l’Economie et en charge des Finances de vérifier, dans un délai de quinze jours, suivant la communication du contrat et des avis, la conformité du PPP aux objectifs de développement économique et social du pays et le respect du processus d’instruction prévu par la Loi PPP. L’absence de visa dans un délai de 15 jours suivant la date de transmission au Ministre de l’Economie et des Finances vaut refus de visa.

A l’issue de cette phase de vérification, le Ministère en charge de l’Economie et des finances peut :

• apposer son visa ;
• apposer son visa assorti de réserves ;
• refuser d’apposer son visa, ce refus de visa devant être motivé au regard des compétences exercées par le Ministère en charge de l’Economie et en charge des Finances. Ce refus de visa peut notamment être motivé par les risques liés à la soutenabilité budgétaire du projet.

Dans une telle hypothèse, il appartient à l’Autorité Contractante de prendre en compte les observations du Ministère en charge de l’Economie et des Finances ayant conduit à ce refus de visa et, si cela est envisageable, de reprendre la procédure afin que le visa puisse être obtenu dans un délai de trente jours ouvrables suivant la notification du refus de visa.

(e) Approbation par le Conseil des Ministres

Dès lors que les avis et visa ont été obtenus, il appartient à l’Autorité Contractante par l’intermédiaire du Ministère dont elle relève de transmettre pour approbation au Conseil des Ministres le contrat de PPP signé par l’Attributaire et visé par le Ministre en charge de l’Economie et des Finances accompagné des avis de la DGPPP ainsi que de celui de la Commission Nationale des Marchés Publics.

Le Conseil des Ministres doit se prononcer dans le délai d’un mois suivant la communication du contrat.

Dès réception de la décision d’approbation, l’Autorité Contractante est autorisée à signer le contrat dont l’entrée en vigueur est conditionnée à la publication d’un décret.

Le terme « Offre Spontanée » désigne la proposition spontanée, formulée par une personne physique ou morale de droit privé à son initiative à une Autorité Contractante en vue de conclure un PPP et répondant aux conditions prévues par l’article 33 de la Loi PPP.

Caractéristique essentielle d’une Offre Spontanée, le caractère innovant d’une offre consiste dans la proposition de réalisation d’une opération présentant des fonctionnalités nouvelles, des services nouveaux ou des innovations techniques au niveau d’un marché ou d’un secteur donné.

Par définition, il est obligatoire que l’Offre Spontanée ne se rapporte pas à un projet d’ores et déjà identifié et inscrit sur la Liste des Projets Prioritaires ou un projet pour lequel l’Autorité Contractante a entamé ou annoncé une procédure d’évaluation ou de sélection.

Il ne peut s’agir que d’une proposition émanant exclusivement d’une initiative privée.

Ainsi que le prévoit l’article 33-1 de la Loi PPP, complétée par les dispositions de l’article 25 du Décret Procédures, l’opérateur économique, porteur de cette proposition, doit pouvoir justifier d’un financement privé robuste d’au minimum 80 % du montant de l’investissement lié au projet faisant l’objet d’une Offre Spontanée.

Le caractère robuste du financement s’apprécie notamment au regard des garanties apportées par cet opérateur et des lettres de confort émanant d’établissements bancaires de premier plan.

Compte tenu du caractère dérogatoire de la procédure d’Offre Spontanée et notamment de la possibilité de mettre en œuvre une procédure négociée, il est important que l’opérateur économique, porteur de ce projet, s’engage de manière importante dans le cadre de l’exécution.

A ce titre, la présentation de l’Offre Spontanée doit clairement faire ressortir les risques que cet opérateur supporterait en cas de signature du contrat de PPP.

Le Décret Procédures fixe ainsi le niveau de sous-traitance à un minimum de 25 % du montant de l’investissement lié au projet faisant l’objet d’une Offre Spontanée. Par exception, en cas d’impossibilité dûment étayée d’atteindre ce seuil, une dérogation expresse peut être accordée par l’Autorité Contractante après avis du Ministère en charge de l’Economie et des Finances.

Cet avis est donné dans les quinze jours ouvrables suivant la demande adressée par le Ministre de tutelle dont dépend l’Autorité Contractante, l’absence d’avis valant avis positif.

(a) Communication du dossier par le porteur de projet

Afin d’apprécier si les critères d’admissibilité d’une Offre Spontanée sont bien remplis, il appartient à l’opérateur économique, porteur du projet, de déposer, auprès de l’Autorité Contractante concernée, un dossier contenant au minimum les éléments suivants :

• une étude démontrant l’intérêt socio-économique du projet et son caractère innovant ;
• une étude de préfaisabilité technique et financière ;
• un projet de modèle financier ;
• les principaux termes et conditions (Term-Sheet) du futur contrat de PPP ;
• un projet de matrice des risques.

Par ailleurs, il appartient également au porteur de projet de donner les informations requises de tout candidat à une procédure de passation d’un PPP, énumérées aux articles 8 et 9 du Décret Procédures afin de démontrer que le porteur de projet a les compétences nécessaires pour réaliser le projet et qu’il n’entre pas dans un des cas d’exclusion.

Ce dossier doit être adressé à l’Autorité Contractante et une copie doit être adressée à la DGPPP.

(b) Analyse du dossier par l’Autorité Contractante

Tout dossier adressé par un porteur de projet doit faire l’objet d’un accusé de réception d’une Offre Spontanée adressé par l’Autorité Contractante.

Il est précisé qu’une Offre Spontanée présentée par un porteur de projet entrant dans l’un des cas visés à l’article 9 du Décret Procédures est rejetée sans être analysée.

L’Autorité Contractante demande si nécessaire au porteur de projet de compléter son dossier au regard des exigences de l’article 22 du Décret Procédures. Les compléments éventuels doivent être adressés à l’Autorité Contractante et une copie doit être envoyée à la DGPPP.

L’Autorité Contractante apprécie l’intérêt du projet dans le délai de soixante jours ouvrables à compter de la réception du dossier complet.

Il appartient alors à l’Autorité Contractante :

• soit de saisir la Direction Générale des PPP conformément aux dispositions de l’article 33.3 de la loi n° 186/AN/17/7ème L susvisée. Le porteur de projet est informé de la saisine de la Direction Générale des PPP par l’Autorité Contractante ;
• soit de rejeter le projet.

Dans les deux hypothèses, il appartient à l’Autorité Contractante d’informer le porteur de projet.

(c) Appréciation du respect des critères par la DGPPP

La Direction Générale des PPP se prononce dans le délai de soixante jours ouvrables suivant la saisine par une Autorité Contractante d’une Offre Spontanée sur le respect des critères d’admissibilité d’une Offre Spontanée. L’absence d’avis dans un délai de trois mois suivant la saisine vaut rejet.

En cas d’avis favorable, la Direction Générale des PPP informe l’Autorité Contractante et le porteur de projet.

Dès lors que la DGPPP a constaté que les critères de présentation d’une Offre Spontanée sont bien remplis, le projet présenté doit suivre la même procédure que celle prévue pour les projets d’initiative publique telle que présentée aux Chapitres I et II de la Deuxième partie du présent Manuel des Procédures PPP, étant précisé que les études utiles sont financées par le porteur de projet.

A cet effet, l’Autorité Contractante dispose d’un droit d’opposition sur le choix des bureaux d’études, conseils financiers et juridiques et tout autre intervenant extérieurs au porteur de projet, chargés de réaliser les études approfondies nécessaires à la réalisation de l’évaluation préalable par l’Autorité Contractante.

Si le Conseil des Ministres a effectivement approuvé les conclusions de l’évaluation préalable, l’Autorité Contractante est autorisée à négocier avec le porteur de projet les termes du contrat PPP dans les conditions prévues au paragraphe 4 de la section 2 du Chapitre I ci-dessus.

Si le porteur de projet a transmis les principaux termes et conditions du contrat de PPP, il appartient à l’Autorité Contractante de préparer le projet de contrat et d’engager une négociation avec le porteur de projet.

Si les négociations conduisent l’Autorité Contractante à accepter l’offre présentée par le porteur de projet, alors le porteur de projet doit constituer une société de projet dont il est nécessairement actionnaire. Le contrat sera signé avec cette société de projet.

Si les négociations échouent, alors l’Autorité Contractante peut engager une des procédures de passation prévues par la Loi PPP et le Décret Procédures.

Les causes d’un échec sont nombreuses :

• prix trop élevé ;
• demande de garanties publiques trop importante ;
• partage des risques insuffisants, etc.

Dans le cadre de la passation des PPP, il a été décidé de confier le contentieux des procédures de passations d’un PPP à la Commission de Régulation des PPP (CRPPP). A ce titre, il appartient à la CRPPP de préparer un règlement intérieur précisant sa structure son organisation et ses règles de fonctionnement et un manuel de procédures.

Les contestations relatives à la procédure de passation d’un PPP sont ainsi obligatoirement portées devant la Commission de Régulation des PPP, dans un délai de quinze jours calendaires suivant la notification du rejet de l’offre d’un soumissionnaire. Il convient de noter que le dépôt d’une telle contestation suspend la procédure de signature du PPP, et ce jusqu’à la date de la décision de la Commission de Régulation des PPP.

Il convient de préciser que toute contestation peut être déposée à la condition que le moyen soulevé ait réellement lésé le requérant qui s’en prévaut.

La Commission de Régulation des PPP doit alors se prononcer dans un délai de trente jours ouvrables suivant la réception de ladite contestation. Ses pouvoirs de réformation sont les plus étendus : elle peut valider une procédure et donc rejeter le recours déposé, réformer partiellement la procédure suivie et exiger de l’Autorité Contractante la reprise d’une partie de la procédure ou, enfin, d’annuler l’ensemble de la procédure suivie.

Les décisions de la Commission de Régulation des PPP sont exécutoires et ont force contraignante sur les parties. Ainsi, en cas de décision d’annulation de la procédure de passation pour irrégularité, il appartient à l’Autorité Contractante de mettre un terme à la procédure dans l’attente éventuelle du jugement du tribunal administratif.

Dès notification de la décision de la CRPPP, il appartient à la partie intéressée de saisir le Tribunal administratif dans le délai de droit commun de saisine de cette juridiction, soit deux mois à compter de la notification de la décision de la CRPPP et selon les modalités prévues par le Code de procédure civile adoptée par la Loi n° 004/AN/18 du 12 avril 2018.

Cette phase de suivi d’exécution des PPP est plus amplement décrite dans le Guide des Bonnes Pratiques PPP.

Dès lors que le Contrat de PPP a été signé, il appartient à l’Autorité Contractante d’en suivre l’exécution. A cet effet, de nombreuses stipulations du Contrat de PPP doivent organiser les modalités de ce suivi.

Au-delà de ces stipulations contractuelles, il appartient à l’Autorité Contractante et plus précisément à la Cellule Projet PPP de suivre l’exécution du Contrat PPP au titre du pouvoir général de contrôle détenu par l’Autorité Contractante.

Le Partenaire a l’obligation d’exécuter ses prestations en conformité avec le contenu du contrat.

Indépendamment des contrôles exercés par les services compétents de l’Etat, l’Autorité Contractante exercera un contrôle général sur l’exécution des prestations du Partenaire, à la fois sur ses aspects économiques, financiers, techniques et sociaux.

En fonction de l’objet du projet, ce contrôle peut également porter sur les aspects environnementaux du projet.

Ces différents aspects du Contrat PPP sont contrôlés principalement par l’examen des rapports annuels obligatoirement produits par le Partenaire privé et communiqués à l’Autorité Contractante (voir Guide des bonnes pratiques PPP).

L’Autorité Contractante mettra en œuvre ce large pouvoir de contrôle qui lui permet de se tenir utilement informée de la vie du contrat et de l’état d’exécution du projet.

Pour ce faire, outre ses services techniques, juridiques et financiers, elle peut s’appuyer, sur des compétences extérieures (bureau d’étude technique, conseils juridiques ou financiers par exemple) ayant une expertise spécifique sur l’objet du projet PPP en cours d’exécution.

En sa qualité de structure en charge de la promotion des PPP, la DGPPP, outre son intervention dans le processus de préparation des contrats PPP, assiste les autorités contractantes dans le cadre du suivi de l’exécution de ces derniers.

Cette assistance en matière de suivi, dont la forme et le contenu ne sont ni limités ni encadrés, peut se manifester notamment par la mise en place d’un suivi permanent du contrat signé, par l’obligation de tenue d’une réunion annuelle organisée par l’Autorité Contractante afin que la Direction Générale des PPP soit informée du déroulement de l’exécution du contrat signé. Au-delà de cette réunion annuelle, il appartient aux Autorités Contractantes d’informer la DGPPP de toutes difficultés d’exécution dès l’apparition de celle-ci.

Cette assistance en matière de suivi peut également prendre la forme :

• d’un guide du suivi de l’exécution d’un contrat PPP ;
• d’un guide de l’évaluation de la performance dans l’exécution d’un contrat PPP (avec des critères de performance, des alertes, etc.) ;
• ou d’interventions ponctuelles et particulières à chaque projet.

Principe juridique de droit public d’après lequel une décision administrative prise sous une certaine forme ne peut être retirée, abrogée, annulée ou modifiée qu’en respectant les mêmes formes, le principe de parallélisme des formes est également applicable aux modifications du contrat.

Ainsi, l’article 43 de la Loi PPP prévoit que toute modification du contrat devra être soumise à l’approbation du Conseil des Ministres après avis de la Direction Générale des PPP et devra faire l’objet d’un décret d’approbation de l’avenant.

Dès lors, il appartient à l’Autorité Contractante de :

• négocier avec le Partenaire un projet d’avenant ;
• le soumettre pour avis la Direction Générale des PPP qui doit rendre son avis dans un délai de quinze jours ouvrables suivant la réception de ce projet ;
• soumettre pour avis à la CNMP qui donne son avis dans un délai de quinze jours ouvrables suivant la réception de ce projet ;
• dès adaptation de cet avis, soumettre, par l’intermédiaire de son ministère de tutelle, le projet d’avenant au Ministère en charge de l’économie et des finances qui se prononce dans un délai de quinze jours ouvrables ;
• le soumettre accompagné de l’avis de la DGPPP, par l’intermédiaire de son Ministre de tutelle, au conseil des Ministres qui se prononce dans un délai de trente jours ouvrables.

Dès accord du Conseil des Ministres, l’avenant peut être signé par l’Autorité Contractante et entre en vigueur le jour de la publication du décret approuvant sa conclusion.

L’article 43 de la Loi PPP pose très clairement le principe selon lequel « Les modifications apportées au PPP ne peuvent avoir pour effet de modifier la nature du projet ou d’affecter substantiellement les caractéristiques essentielles de ce projet. »

Sont ainsi prohibées toutes les modifications susceptibles d’entrainer un bouleversement de l’économie générale du contrat.

Un avenant ne doit ainsi constituer qu’une modification limitée du contrat afin d’éviter que l’Autorité Contractante ne remette en cause l’équilibre contractuel initial.

Aux termes de l’article 56 Règlement des différends pendant l’exécution du PPP de la Loi PPP :

« Tout différent entre l’Autorité Contractante et le Partenaire est réglé par les mécanismes de règlement des différends convenus par les parties dans le PPP.

Les différends seront réglés de préférence à l’amiable.

En l’absence de règlement amiable du différend, le PPP pourra prévoir que les parties auront recours à l’arbitrage en application de l’article 58 de la présente loi. En l’absence de clause prévoyant le recours à l’arbitrage, le différend est tranché par le tribunal administratif ».

Tout contrat de PPP doit prévoir des mécanismes contractuels de règlement amiable des litiges afin d’éviter le recours soit à un tribunal arbitral soit au tribunal administratif.

Ces mécanismes, plus amplement décrits dans le Guide des Bonnes Pratiques PPP, doivent ainsi permettre aux parties au Contrat de PPP de tenter, dans un premier temps, de résoudre leur différend à l’amiable.

Ce n’est qu’à l’issue d’un constat d’échec des mécanismes que doit être envisagé la solution contentieuse.

En cas d’échec de la procédure de conciliation, les Parties devront faire appel à la Commission de régulation des PPP qui, dans le cadre de ses missions, doit notamment « rechercher des éléments de droit ou de fait en vue de proposer aux parties au Contrat de PPP une solution amiable et équitable aux différends relatifs à l’exécution des contrats passés en application de la loi n° 186/AN/17/7ème L relative aux Partenariats Public-Privé avant saisine éventuelle des juridictions nationales ou mise en œuvre éventuelle du recours à l’arbitrage ».

A ce titre, il appartient à la CRPPP de préparer un règlement intérieur précisant sa structure, son organisation et ses règles de fonctionnement ainsi qu’un manuel de procédures.

Conformément aux dispositions de l’article 53 de la Loi PPP :

« Sans préjudice de l’exercice des voies de recours prévues par les textes en vigueur, l’Autorité Contractante et le Partenaire peuvent insérer dans le PPP une clause permettant le recours à la procédure d’arbitrage pour régler un différend survenu à l’occasion de l’exécution du PPP.

Toute clause par laquelle l’Autorité Contractante renoncerait à son privilège d’immunité est considérée comme valide sauf en cas de questions touchant à la Défense, à la Sûreté ou à la Souveraineté Nationale ».

Il convient de souligner qu’il s’agit là d’une faculté (et non d’une obligation) offerte aux cocontractants qui devront décider au cas par cas d’y recourir.

Le recours à l’arbitre, dans les conditions prévues par le Code de procédure civile, résulte en effet de la convention des parties qui, soit avant tout litige (par une clause compromissoire), soit après la naissance du litige (par un compromis), s’accordent pour le faire régler par un ou plusieurs arbitres qu’elles désignent ou le cas échéant font désigner.

En l’absence de clause prévoyant le recours à l’arbitrage, le différend est tranché par le tribunal administratif à l’instar des autres contrats de la commande publique, tels les marchés publics, dans les conditions prévues par le Code de procédure civile.

Aux termes de l’article 54 de la Loi PPP :

« Lorsque le Partenaire fournit des services à la population ou exploite des ouvrages accessibles aux usagers, l’Autorité Contractante peut exiger qu’il établisse des mécanismes simplifiés et efficaces pour traiter les réclamations émanant de ses clients ou des usagers de l’ouvrage.

A défaut de règlement à l’amiable, les juridictions nationales sont compétentes pour trancher les différends entre les usagers et le Partenaire ».

Deux principes sont ainsi mis en évidence :

• le contrat doit prévoir la mise en place par le Partenaire de mécanismes simplifiés et efficaces pour traiter les réclamations émanant de ses clients ou des usagers de l’ouvrage ;
• la commission de régulation des PPP tranche les litiges entre les usagers et le Partenaire selon une procédure décrite dans le manuel préparé par la CRPPP ;
• les juridictions djiboutiennes sont compétentes en tout dernier ressort.

Créé par la Loi PPP, le Fonds National des PPP (le Fonds PPP) est une structure dédiée au soutien économique et financier des PPP.

Ainsi, aux termes des dispositions de la loi PPP et du Décret DGPPP, le Fonds PPP doit :

• contribuer au financement des études juridiques, techniques et financières lancées par les Autorités Contractantes pour déterminer la faisabilité de la mise en œuvre d’un PPP ;
• financer le recours à l’assistance technique nationale et internationale et à l’expertise d’organismes ou institutions spécialisés sur les questions relatives au montage des projets complexes ;
• participer au financement du renforcement des capacités des Cellules Projet PPP au sein des Autorités Contractantes ainsi que des membres de la Direction Générale des PPP ; et
• de manière générale, soutenir l’action de la Direction Générale des PPP dans la mise en œuvre de la politique en matière de PPP sur le territoire de la République de Djibouti, notamment en termes de communication nationale et internationale.

Le présent manuel vise ainsi à expliciter les différentes modalités d’utilisation du Fonds PPP par la Direction Générale des PPP.

Le Fonds PPP est à disposition de toutes les Autorités Contractantes dès lors que certaines conditions sont remplies.

Ainsi, le Décret DGPPP prévoit qu’il appartient à la DGPPP de fixer des critères d’éligibilité aux ressources du Fonds PPP et, dans ce cadre, en énumère deux :

• l’inscription sur la liste des Projets Prioritaires ; Dès lors qu’un projet a été inscrit sur la liste des Projets Prioritaires, une Autorité Contractante peut solliciter l’appui du Fonds PPP.
• la capacité financière de l’Autorité Contractante.

Compte tenu des montants susceptibles d’être engagés pour mener à bien un Projet de PPP, il appartient la Direction Générale des PPP de privilégier les Autorités Contractantes qui ne possèdent pas les fonds nécessaires pour lancer rapidement les études préalables à la passation d’un PPP.

Dès inscription d’un projet sur la Liste des projets Prioritaires, il appartient à une Autorité Contractante souhaitant bénéficier d’un financement par le Fonds PPP :

De constituer un dossier de demande de financement comprenant les éléments suivants :

• description du projet ;
• présentation des membres de la Cellule Projet PPP ;
• calendrier d’exécution ;
• budget estimatif du coût de la procédure de passation ;
• description précise de l’affectation des fonds éventuellement obtenus selon les étapes de la procédure (études préalables/passation) :
• ressources internes
• recours à des conseillers techniques, juridiques et financiers.
• Présentation des modalités de remboursement des sommes obtenues.

D’adresser ce dossier de demande à la Direction Générale des PPP.

La Direction Générale des PPP, dans un délai de trente jours ouvrables à compter de la réception de la demande, se prononcer sur :

• la pertinence de l’octroi d’un financement ;
• les modalités d’octroi de ce financement ;
• les modalités de remboursement de ce financement.

Tout concours apporté par le Fonds PPP à l’une des activités visées à l’article 17 du Décret DGPPP, qui n’a pas été expressément autorisé dans le cadre de l’adoption du programme annuel, fait l’objet d’une décision préalable du Comité d’Orientation du Fonds PPP dès lors que ce concours excède un montant de 8.000.000 de Francs Djibouti. Cette décision est soumise à la validation du Ministre de l’Economie et des Finances qui se prononce dans un délai de quinze jours ouvrables suivant la réception de cette décision. L’absence de réponse vaut validation de la décision.

La décision de la Direction Générale des PPP est communiquée à l’Autorité Contractante, accompagnée :

• en cas de refus de financement, des motivations de ce refus ;
• en cas d’accord, d’un projet de convention de financement que l’Autorité Contractante doit signer dans un délai de quinze jours ouvrables suivant sa réception. Cette convention de financement signée par l’Autorité Contractante est adressée, en deux exemplaires, à la Direction Générale des PPP pour signature par le Directeur de la DGPPP.

La Convention de financement entre en vigueur dès la notification à l’Autorité Contractante de la Convention de financement signée par le Directeur de la Direction Générale des PPP.