Ordonnance n° 003/PR/2021 du 26 janvier 2021 portant réglementation de la sous-traitance en République Gabonaise

La présente ordonnance, prise en application des dispositions de l’article 52 de la Constitution, porte règlementation de la sous-traitance en République Gabonaise.

Sauf dispositions légales régissant certains secteurs d’activités ou certaines professions, la sous-traitance concerne tout secteur d’activités. Elle concerne les activités connexes, annexes ou une partie de l’activité principale.

Elle peut revêtir l’une des formes suivantes :

• la sous-traitance de capacité ;
• la sous-traitance de spécialité ;
• la sous-traitance de marché.

La sous-traitance porte notamment sur les travaux, la fourniture de biens et services et les prestations intellectuelles, ainsi que les prestations financées sur fonds privés que publics.

Au sens de la présente ordonnance, on entend par :

• Activité principale : toute activité inscrite à titre principal au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier de l’entreprise ou celle faisant l’objet du marché ;
• Activité annexe : toute activité qui concourt de manière indirecte à la réalisation de l’activité principale en fournissant les biens et services ;
• Activité connexe : tout service, toute production dont l’entreprise a besoin et qui sont liés à la réalisation de l’activité principale ;
• Entreprise principale ou entrepreneur principal : toute personne physique ou morale de droit privé qui a mobilisé les ressources financières, humaines et techniques en vue de la production des biens ou de la prestation des services ;
• Entreprise sous-traitante ou sous-traitant : toute entreprise dont l’activité, à titre habituel, temporaire ou occasionnel, est liée à la réalisation de l’objet social ou à l’exécution du contrat d’une entreprise principale ;
• Maître d’ouvrage : toute personne physique ou morale qui confie l’exécution des travaux ;
• Petite et Moyenne entreprise agréée : entreprise appartenant à un national ou dont le capital est détenu majoritairement par des nationaux ;
• Prêt illicite de la main d’œuvre : toute opération frauduleuse qui consiste à faire disparaitre la qualité de salarié entre le prêteur et l’emprunteur dans le but de tirer bénéfice sur le prix qu’il aurait dû payer pour l’emploi similaire ;
• Sous-traitance : contrat par lequel une entreprise dite principale confie, conformément à un cahier de charges, à une ou plusieurs entreprises dites entreprises sous-traitantes l’exécution d’une partie de ses marchés ou commandes ;
• Sous-traitance de capacité ou conjoncturelle : contrat par lequel l’entreprise principale fait appel temporairement à une autre société pour la réalisation d’une tâche ou la fabrication d’un produit qu’elle peut exécuter elle-même afin de faire face à des commandes supplémentaires ;
• Sous-traitance de spécialité : contrat par lequel une entreprise principale recourt aux services d’une autre société spécialisée pour l’exécution d’une tâche requérant des équipements ou des compétences spécifiques dont elle ne dispose pas, aux fins de la réalisation de l’activité principale ;
• Sous-traitance de marché : contrat par lequel une entreprise principale titulaire d’un marché recourt à une autre entreprise pour l’exécution de certaines obligations du contrat ou du marché.

Toute entreprise est libre de sous-traiter dans le secteur de ses activités sur toute l’étendue du territoire national.

L’activité de sous-traitance est réservée prioritairement aux petites et moyennes entreprises agréées.

Toute opération de sous-traitance donne lieu à la signature d’un contrat, quel que soit le mode de sélection de ce dernier et la source de financement envisagée.

Ce contrat peut préciser notamment :

• l’identité et l’adresse de chaque partie contractante ;
• l’objet du contrat ;
• la durée ;
• les objectifs de performance assignés au sous-traitant ;
• les exigences de développement durable ;
• les exigences de qualité, de sécurité et de pérennité ;
• le partage des risques entre l’entreprise principale et le sous-traitant ;
• les modalités d’exécution du contrat ;
• les modalités de rémunération du sous-traitant ;
• les obligations réciproques des parties ;
• l’équilibre du contrat en cas d’imprévision et de force majeure ;
• les modalités de révision du contrat ;
• les modalités de résiliation du contrat et de règlement des conflits ;
• les modalités de contrôle de l’exécution des obligations du cocontractant par l’entreprise principale ;
• les sanctions et pénalités applicables en cas de manquement de l’une des parties à ses obligations ;
• les sûretés et garanties ;
• le régime juridique des biens ou la propriété des ouvrages, équipements ou biens immatériels ;
• les assurances que les parties doivent contracter, notamment :
• l’Assurance Tous Risques Chantiers ;
• l’Assurance Responsabilité Civile Professionnelle ;
• l’Assurance Responsabilité Civile Décennale.

L’entrepreneur principal qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants doit, préalablement à la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché, faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître d’ouvrage.

Il est tenu de communiquer le ou les contrats de sous-traitance au maître d’ouvrage lorsque celui-ci en fait la demande.

L’entrepreneur principal demeure personnellement responsable de l’exécution de toutes les obligations du sous-traitant.

Sauf dispositions contractuelles contraires contenues dans le contrat entre le maître d’ouvrage et l’entreprise principale ou celui liant cette dernière à son sous-traitant et exception faite des marchés publics, le sous-traitant peut sous-traiter. Dans ce cas, le sous-traitant de second rang est soumis aux mêmes conditions de fond et de forme que le sous-traitant originel.

L’entreprise principale peut recourir à toute autre entreprise de droit étranger lorsqu’il y a carence, indisponibilité ou inaccessibilité d’expertise nationale.

Sous réserve des dispositions applicables aux secteurs particuliers réglementés, l’entreprise principale est autorisée à recourir à une entreprise étrangère dans les conditions ci-après :

• le délai d’exécution de la prestation envisagée ne dépassant pas deux ans ;
• informer le comité national de suivi de la sous-traitance et lui fournir les justificatifs y relatifs, préalablement à la signature du contrat de sous-traitance.

L’obligation d’information préalable n’est pas une condition suspensive à la signature du contrat de sous-traitance.

L’entreprise principale est tenue de sous-traiter à 10 % au moins et 30 % au plus de la valeur globale de la prestation commandée, dès lors que le montant de la prestation commandée est supérieur ou égal à un milliard FCFA. Cette exigence s’applique également aux projets bénéficiant de financements extérieurs.

Le choix du sous-traitant est précédé d’une mise en concurrence après publicité de l’avis de recrutement, quelle que soit la source de financement.

La publicité de l’avis de recrutement d’un sous-traitant est notamment faite par :

• la publication dans la presse écrite ou audiovisuelle ayant une diffusion nationale ;
• la publication sur les sites internet de la Chambre de Commerce et de la Bourse de sous-traitance et de Partenariat du Gabon ;
• l’affichage à la Chambre de Commerce et à la Bourse de sous-traitance et de Partenariat du Gabon.

Toute entreprise de droit gabonais dont le chiffre d’affaires annuel est supérieur à trois milliards FCFA a l’obligation de transmettre, au plus tard au premier trimestre de chaque année, au comité national de suivi de la sous-traitance, le bilan des actions entreprises.

L’entrepreneur principal a l’obligation de payer au sous-traitant le prix de l’activité sous-traitée, conformément aux modalités et conditions convenues.

L’entrepreneur principal ne peut obliger le sous-traitant à préfinancer totalement le coût de l’opération ou de l’activité faisant l’objet de la sous-traitance.

Le commencement d’exécution des prestations donne droit au paiement d’acomptes.

Le sous-traitant peut, à sa demande expresse, bénéficier d’une avance de démarrage sous réserve que celle-ci soit garantie.

Le délai de paiement d’une prestation de sous-traitance est fixé à trente jours à compter de la date d’acceptation par l’entreprise principale du décompte ou de la facture.

Dans le cas des marchés publics, ce délai est fixé par les textes en vigueur.

L’entrepreneur principal dispose d’un délai de quinze jours, à compter de la réception des pièces justificatives servant de base au paiement pour les revêtir de son acceptation ou signifier au sous-traitant son refus.

Passé ce délai, l’entrepreneur principal est réputé avoir accepté tout ou partie des pièces justificatives qu’il n’a pas expressément et formellement refusées.

A la fin de l’opération ou de l’activité, un procès-verbal de réception provisoire est signé de l’entrepreneur principal et de son sous-traitant.

Ce procès-verbal de réception provisoire ne devient définitif qu’après paiement par l’entrepreneur principal du solde dans les quarante-cinq jours à compter de la réception provisoire.

A défaut de la signature du procès-verbal, l’usage des fournitures, la mise en service ou la viabilité de l’ouvrage suffit pour obliger l’entrepreneur principal à se conformer aux dispositions de l’alinéa précédent.

Lorsqu’une retenue de garantie est prélevée par l’entreprise principale, celle-ci est remboursée au sous-traitant ou la caution correspondante libérée, à la réception provisoire des prestations.

L’entrepreneur principal ne peut céder ou nantir les créances résultant du marché ou du contrat passé avec le maître d’ouvrage qu’à concurrence des sommes qui lui sont dues au titre des prestations qu’il effectue personnellement.

Toutefois, l’entrepreneur principal peut nantir l’intégralité de ses créances sous réserve d’obtenir, préalablement et par écrit, le cautionnement solidaire de son sous-traitant.

Le contrat de sous-traitance est résilié de plein droit et sans accomplissement d’aucune formalité judiciaire lorsque le marché principal est lui-même résilié par le maître d’ouvrage sans qu’il y ait faute ni de l’entrepreneur principal, ni de l’entreprise sous-traitante.

Dans ce cas, le maître d’ouvrage est tenu de verser une indemnité à l’entrepreneur principal et à l’ensemble des sous-traitants en proportion du préjudice subi par chacune des entreprises.

Les modalités de calcul de ces indemnités sont fixées par voie règlementaire.

Lorsque le marché principal est résilié par le maître d’ouvrage pour faute de l’entreprise principale ou si cette dernière est en état de liquidation judiciaire, le contrat de sous-traitance est résilié de plein droit.

Dans ce cas, l’entreprise principale est tenue de réparer le préjudice subi par le maître d’ouvrage et le sous-traitant, conformément aux dispositions contractuelles.

Le contrat de sous-traitance est résilié par l’entreprise principale lorsque la défaillance du sous-traitant est dûment constatée et notifiée à ce dernier.

En cas de résiliation du contrat de sous-traitance, l’entreprise principale est tenue, après accord notifié du maître d’ouvrage, de remplacer l’entreprise sous-traitante défaillante.

L’entreprise principale est tenue de réparer le préjudice subi par le maître d’ouvrage et d’assumer les éventuelles charges supplémentaires, y compris les incidences du retard résultant du remplacement du sous-traitant défaillant.

L’entreprise principale peut exercer une action récursoire contre le sous-traitant défaillant.

Il est créé et placé sous l’autorité du Ministre chargé des Petites et Moyennes Entreprises un comité national de suivi de la sous-traitance.

Les attributions, l’organisation et le fonctionnement de ce comité sont fixés par voie règlementaire.

Les entreprises sont tenues de se conformer aux dispositions de la présente ordonnance dans les douze mois qui suivent son entrée en vigueur.

Des textes règlementaires déterminent, en tant que de besoin, les dispositions de toute nature nécessaires à l’application de la présente ordonnance.

La présente ordonnance, qui abroge toutes dispositions antérieures contraires, sera enregistrée, publiée au Journal Officiel et exécutée comme loi de la République.