Décret n° 2019-592 du 14 février 2019 précisant les règles applicables aux opérateurs ayant une puissance significative sur un marché du secteur des communications électroniques

En application des dispositions du Code des communications électroniques, le présent décret précise les règles applicables aux opérateurs ayant une puissance significative sur un marché pertinent du secteur des communications électroniques.

Les termes et expressions utilisés dans le présent décret ont la signification que leur confère la loi portant Code des communications électroniques.

Révision de la liste des opérateurs réputés avoir une puissance significative sur les marchés pertinents

La liste des opérateurs énumérés à l’article 78 du Code des communications électroniques est révisée par l’Autorité de régulation aussi souvent que nécessaire et au moins tous les trois ans, sauf disposition règlementaire contraire.

Conformément à l’article 79 du Code des Communications électroniques, tout opérateur disposant, sur un marché pertinent de services ou d’un groupe de services, d’une puissance équivalente au moins à 25 % du volume ou de la valeur de ce marché peut être déclaré comme ayant une puissance significative

L’existence d’une position dominante est déterminée sur la base d’un certain nombre de critères fondés sur une analyse prospective du marché pertinent, en tenant compte des états passés et actuels du marché.

L’Autorité de régulation examine les parts de marché sur plusieurs années, par exemple trois ans. Le calcul des parts de marché est effectué en général sur la base de données nationale.

L’Autorité de régulation doit également procéder à une analyse des caractéristiques économiques du marché pertinent, avant de conclure à l’existence d’une puissance sur le marché. A cet égard, elle analyse également la capacité d’une entreprise à se comporter de manière indépendante, en utilisant notamment les critères suivants :

• Le contrôle d’une infrastructure essentielle ;
• L’accès privilégié aux marchés des capitaux et aux ressources financières ;
• La diversification en matière de produits ou de services ;
• Le degré d’intégration verticale de l’opérateur ;
• L’existence d’un réseau de distribution ou de vente très développé ;
• L’existence de coûts de changement (« switchingcosts ») pour les consommateurs ;
• La présence d’effets de réseau ou d’effets de club significatifs ;
• L’absence de concurrence potentielle ;
• L’existence d’entrave à l’expansion des concurrents ;
• La supériorité technologique ;
• L’absence ou le faible contrepouvoir des clients ;
• Des écarts de prix significatifs et persistants avec les concurrents ; etc.

Cette liste n’est pas exhaustive et les critères ne sont pas cumulatifs. Elle entend illustrer le type de critères pouvant être utilisés par l’Autorité de régulation pour étayer son analyse de la puissance d’un opérateur.

Critères d’évaluation des obligations imposées aux opérateurs puissants

Lorsqu’elle examine s’il y a lieu d’imposer les obligations visées dans le présent décret, et en particulier lorsqu’elle évalue si ces obligations seraient proportionnées aux objectifs et attributions énoncés aux articles 201 et 202 du Code des communications électroniques, l’Autorité de régulation prend notamment en considération les éléments suivants :

• la viabilité technique et économique de l’utilisation ou de la mise en place de ressources concurrentes, compte tenu du rythme auquel le marché évolue et de la nature et du type d’interconnexion et d’accès concerné ;
• le degré de faisabilité de la fourniture d’accès proposée, compte tenu de la capacité disponible ;
• l’investissement initial réalisé par le propriétaire des ressources, sans négliger les risques inhérents à l’investissement ;
• la nécessité de préserver la concurrence à long terme ;
• le cas échéant, les éventuels droits de propriété intellectuelle ;
• l’établissement de réseaux de communications électroniques et la fourniture de services de communications électroniques régionaux et panafricains.

Typologie des obligations qui peuvent être imposées aux opérateurs puissants

L’Autorité de régulation peut, conformément aux dispositions des articles 80 et 81 du Code des communications électroniques, imposer des obligations réglementaires. Ces obligations imposées à un opérateur puissant peuvent s’appliquer sur les marchés de gros des communications électroniques ainsi que sur les marchés de détail. Elles sont relatives notamment à :

• la transparence ;
• la non-discrimination ;
• la séparation comptable ;
• l’accès aux réseaux de communications électroniques, aux ressources spécifiques associées à ces réseaux et aux infrastructures passives, y compris les infrastructures alternatives ;
• au contrôle des prix et d’obligations relatives au système de comptabilisation des coûts ;
• la séparation fonctionnelle.

L’Autorité de régulation peut aussi imposer des obligations autres que celles précitées à condition que cela soit motivé et que les principes de proportionnalité et d’adaptabilité en vue de résoudre les problèmes de concurrence identifiés soient respectés.

L’Autorité de régulation peut, conformément aux dispositions de l’article 6 du présent décret, imposer des obligations de transparence à l’opérateur puissant sur les marchés de gros et sur les marchés de détail.

Sur les marchés de gros notamment de l’interconnexion et/ou de l’accès, ces obligations de transparence impliquent que l’opérateur doit rendre publiques des informations bien définies, telles que les informations comptables, les spécifications techniques, les caractéristiques du réseau, les modalités et conditions de fourniture des services et d’utilisation et les prix. Les catalogues d’interconnexion et/ou d’accès sont aussi transmis par l’opérateur puissant à l’Autorité de régulation aux fins de contrôle et d’approbation sur la base des coûts détaillés fournis par l’opérateur. Les catalogues sont publiés par les opérateurs puissants une fois qu’ils ont été approuvés par l’Autorité de régulation.

En cas de modifications techniques ou tarifaires des prestations, elles doivent être transmises par l’opérateur puissant aux opérateurs tiers au moins six mois avant leur mise en œuvre sauf en cas de baisse des tarifs où le délai est ramené à un mois.

L’opérateur puissant est aussi soumis à obligation de communication annuelle des prévisions indicatives d’évolution de son réseau sur les trois années suivantes.

L’opérateur puissant est soumis également à une obligation de publication d’indicateurs de qualité de service des prestations d’interconnexion/d’accès.

Sur les marchés de détail, l’opérateur doit mettre à la disposition du public toutes les informations contractuelles, les caractéristiques techniques et les tarifs de ses différentes offres. Ces éléments doivent être disponibles dans ses locaux commerciaux ainsi que sur son site internet.

L’Autorité de régulation peut, conformément aux dispositions de l’article 6 du présent décret, imposer des obligations de non-discrimination. Cette obligation vise entre autres, sur les marchés de gros, à éviter que l’opérateur n’avantage sa branche ou son service intervenant sur le marché aval en lui réservant un traitement plus favorable qu’aux opérateurs tiers.

Lorsqu’un opérateur est soumis à des obligations de non-discrimination, l’Autorité de régulation peut notamment imposer que l’offre de référence qu’il publie :

• soit suffisamment détaillée pour garantir que les bénéficiaires de cette offre ne soient pas tenus de payer pour des ressources qui ne sont pas nécessaires pour le service demandé ;
• comprenne une description des offres pertinentes réparties en divers éléments selon les besoins du marché ;
• soit accompagnée des modalités et conditions correspondantes, y compris des prix.

Sur les marchés de détail, l’obligation de non-discrimination ne limite pas la possibilité pour l’opérateur de différencier ses offres, si ces différences sont objectivement justifiées d’un point de vue économique ou commercial et qu’elles n’affectent pas la concurrence ni les utilisateurs. Le principe de non-discrimination sur les marchés de détail s’applique en général à la fourniture de service, aux prix, à la qualité de service, au délai de fourniture du service et à la fourniture d’informations.

L’Autorité de régulation peut, conformément aux dispositions de l’article 6 du présent décret, imposer des obligations de séparation comptable en ce qui concerne certaines activités de communications électroniques. Elle peut, notamment, obliger un opérateur intégré verticalement à rendre ses prix de gros et ses prix de transferts internes transparents, entre autres, pour garantir le respect de l’obligation de non-discrimination prévue à l’article 9 du présent décret ou, en cas de nécessité, pour empêcher des subventions croisées abusives.

L’Autorité de régulation peut spécifier le format et les méthodologies comptables à utiliser pour la comptabilisation des coûts des différents services. L’opérateur puissant doit publier des comptes séparés pour les différents marchés de gros et de détail. Dans ce cas, la comptabilité de l’opérateur est auditée annuellement à ses frais par un organisme indépendant sélectionné par l’Autorité de régulation.

L’Autorité de régulation peut, afin de faciliter la vérification du respect des obligations de transparence, de non-discrimination et de séparation comptable, exiger que les documents comptables, y compris les données concernant les recettes provenant de tiers, lui soit fournis si elle en fait la demande.

L’Autorité de régulation peut publier ces informations dans la mesure où elles contribuent à l’instauration d’un marché ouvert et concurrentiel, dans le respect de la réglementation nationale et communautaire sur la confidentialité des informations commerciales.

L’Autorité de régulation peut, conformément aux dispositions de l’article 6 du présent décret, imposer à des opérateurs l’obligation de satisfaire les demandes raisonnables d’accès à des éléments de réseau spécifiques et à des ressources associées et d’en autoriser l’utilisation, notamment lorsqu’elle considère qu’un refus d’octroi de l’accès ou des modalités et conditions déraisonnables ayant un effet similaire empêchent l’émergence d’un marché de détail concurrentiel durable ou risquent d’être préjudiciables à l’utilisateur final.

Les opérateurs peuvent notamment se voir imposer :

• d’accorder à des tiers, l’accès à des éléments et/ou ressources de réseau spécifiques, y compris l’accès dégroupé à la boucle locale ;
• de fournir des prestations d’itinérance nationale ;
• de fournir des prestations d’accès à son réseau nécessaire aux opérateurs mobiles virtuels ;
• de négocier de bonne foi avec les opérateurs qui demandent un accès ;
• de ne pas retirer l’accès aux ressources lorsqu’il a déjà été accordé ;
• d’offrir des services particuliers en gros en vue de la revente à des tiers ;
• d’accorder un accès ouvert aux interfaces techniques, protocoles ou autres technologies clés qui revêtent une importance essentielle pour l’interopérabilité des services ou des services de réseaux virtuels ;
• de fournir une possibilité de co-localisation ou d’autres formes de partage des ressources, y compris le partage des gaines, des bâtiments ou entrées de bâtiment, des antennes ou pylônes, des trous de visite et boîtiers situés dans la rue ;
• de fournir les services spécifiques nécessaires pour garantir aux utilisateurs l’interopérabilité des services de bout en bout, notamment en ce qui concerne les ressources destinées aux services de réseaux intelligents ou permettant l’itinérance sur les réseaux mobiles ;
• de fournir l’accès à des systèmes d’assistance opérationnelle ou à des systèmes logiciels similaires nécessaires pour garantir l’existence d’une concurrence loyale dans la fourniture des services ;
• d’interconnecter des réseaux ou des ressources de réseau ;
• de donner accès à des services associés comme ceux relatifs à l’identité, l’emplacement et l’occupation.

L’Autorité de régulation peut associer à ces obligations, des conditions concernant le caractère équitable ou raisonnable de ces prestations, et le délai de fourniture de ces prestations.

Lorsque l’Autorité de régulation impose à un opérateur l’obligation de fournir un accès conformément aux dispositions de la présente section, elle peut fixer, de façon objective, transparente, proportionnée et non discriminatoire, des conditions techniques ou opérationnelles auxquelles le fournisseur et/ou les bénéficiaires de l’accès doivent satisfaire pour assurer le fonctionnement normal du réseau. L’obligation de respecter certaines normes ou spécifications techniques doit être compatible avec les normes et spécifications en vigueur.

L’Autorité de régulation peut, conformément aux dispositions de l’article 6 du présent décret, et dans le but d’éviter toute pratique anticoncurrentielle, imposer aux opérateurs puissants des obligations d’information de leurs tarifs et de communication préalable à l’Autorité de régulation. L’Autorité de régulation peut également imposer aux opérateurs puissants des obligations de nature tarifaire sur leurs offres de détail (pour les tarifs dits de base, les offres bundles et promotionnelles, les forfaits ou tout type de tarification des services de communication électronique) visant à empêcher ou limiter :

• toute différenciation tarifaire on-net / off-net ;
• tout effet de ciseau tarifaire ;
• tout effet d’éviction ;
• toute subvention croisée d’une activité de communications électroniques par une autre activité.

A cet effet, l’Autorité de régulation peut imposer aux opérateurs puissants un contrôle ex ante de leurs offres et tarifs (y compris promotionnels) sur le marché de détail.

L’Autorité de régulation peut fixer des valeurs plafond ou plancher basées sur le prix moyen du ou des services concernés par l’encadrement tarifaire. L’encadrement des prix peut porter sur un service ou un panier de services représentatifs des profils d’utilisation.

Des prix planchers sont fixés par l’Autorité de régulation en cas de risque d’éviction d’un concurrent. L’Autorité de régulation peut aussi fixer des prix plafonds pour prévenir l’abus d’une position dominante sur les marchés de gros ou de détail.

L’encadrement peut être imposé sur une période pluriannuelle avec une évolution progressive des plafonds ou planchers de prix, afin de faciliter l’adaptation des acteurs du marché et/ou de prendre en compte un objectif d’amélioration progressive des facteurs de productivité. Dans ce cas, l’Autorité de régulation détermine les formules permettant de fixer les planchers ou plafonds de prix en tenant compte des objectifs de productivité et des indicateurs économiques représentatifs des variations des coûts des facteurs.

L’encadrement fait l’objet d’une décision motivée de l’Autorité de régulation, prise à la suite d’une analyse portant sur la position concurrentielle du ou des services concernés et l’évaluation des coûts de revient pertinents. Cette décision est notifiée à l’opérateur concerné. Elle est exécutoire dans un délai maximum de deux mois à compter de sa notification. Elle peut faire l’objet d’un recours gracieux ou devant la Haute juridiction administrative.

L’Autorité de régulation s’assure régulièrement du respect des décisions d’encadrement, en calculant le prix moyen pour le public des services ou paniers de services concernés. En cas de non-respect, elle adresse une mise en demeure à l’opérateur concerné, accompagnée du résultat de ses observations. En cas de non-respect de ses prescriptions, l’Autorité de régulation met en œuvre les sanctions prévues par les articles 178 à 181 du Code des communications électroniques. Les opérateurs peuvent saisir l’Autorité de régulation d’une requête de révision des règles d’encadrement en cas de modification significative de l’environnement économique général, du niveau de la concurrence ou de la structure de leurs coûts. Dans ce cas, l’Autorité de régulation décide, après examen de la situation, s’il y a lieu de modifier les règles d’encadrement et/ou de supprimer l’encadrement.

L’Autorité de régulation peut, conformément aux dispositions de l’article 6 du présent décret, imposer des obligations d’orientation des prix vers les coûts sur les marchés de gros et dès lorsqu’une analyse du marché indique que l’opérateur concerné pourrait maintenir les prix à un niveau excessivement élevé par rapport à ses coûts.

L’Autorité de régulation tient compte des investissements réalisés par l’opérateur et lui permet une rémunération raisonnable du capital adéquat engagé, compte tenu des risques encourus.

L’Autorité de régulation veille à ce que les méthodologies de tarification qui seraient rendues obligatoires visent à promouvoir l’efficacité économique, à favoriser une concurrence durable et à optimiser les avantages pour l’utilisateur.

Lorsqu’un opérateur est soumis à une obligation de nature tarifaire, notamment une obligation d’orientation des prix vers les coûts, c’est à lui qu’il incombe de prouver que ses tarifs sont justifiés, en tenant compte d’un retour sur investissements raisonnable.

L’Autorité de régulation détermine le taux de rémunération du capital. Dans le but de calculer les coûts de la fourniture d’une prestation efficace, l’Autorité de régulation peut utiliser des méthodes de comptabilisation des coûts distinctes de celles appliquées par l’opérateur.

L’Autorité de régulation peut demander à un opérateur de justifier intégralement ses prix et, si nécessaire, en exiger l’adaptation.

Une comptabilisation des coûts est nécessaire pour vérifier le respect de la non-discrimination, de l’interdiction des couplages abusifs, des prix excessifs et des prix d’éviction. En effet, la comptabilité générale d’un opérateur n’est pas à même de fournir les éléments suffisants. La comptabilisation des coûts concerne l’ensemble des informations comptables qui sont adaptées pour l’identification des pratiques proscrites.

L’Autorité de régulation peut, conformément aux dispositions de l’article 6 du présent décret, imposer des obligations de comptabilisation des coûts, pour les services régulés.

Le respect du système de comptabilisation des coûts est vérifié par un organisme compétent indépendant.

Une attestation de conformité est publiée annuellement.

L’Autorité de régulation peut décider la fixation de tarifs asymétriques au bénéfice d’un nouvel opérateur qui intègre un marché, ou en cas de déséquilibre significatif des ressources en fréquences au détriment d’un opérateur. Une telle mesure doit être justifiée et doit être limitée dans le temps.

Obligation de création d’une entité économique fonctionnellement indépendante

L’Autorité de régulation peut, conformément aux dispositions de l’article 6 du présent décret, imposer à un opérateur verticalement intégré l’obligation de confier ses activités de fourniture en gros de produits d’accès à une entité économique fonctionnellement indépendante.

Cette entité économique fournit des produits et services d’accès à tous les opérateurs, y compris aux autres entités économiques au sein de la société mère, aux mêmes échéances et conditions, y compris en termes de tarifs et de niveaux de service et à l’aide des mêmes systèmes et procédés en conformité avec l’obligation de non-discrimination.

Lorsque l’Autorité de régulation entend imposer une obligation de séparation fonctionnelle, elle doit démontrer que l’imposition d’obligations appropriées, parmi celles recensées dans le présent chapitre, pour assurer une concurrence effective à la suite d’une analyse coordonnée des marchés pertinents conformément à la procédure en vigueur a échoué et échouerait systématiquement pour atteindre cet objectif et qu’il existe des problèmes de concurrence ou des défaillances du marché importants et persistants sur plusieurs de ces marchés de produits.

L’Autorité de régulation doit en outre réaliser une analyse de l’effet de la mesure escompté :

• sur l’opérateur et sa motivation à investir dans son réseau ;
• sur la concurrence entre infrastructures ;
• ainsi que pour les utilisateurs.

Le projet de mesure comporte les éléments suivants :

• la nature et le degré précis de séparation et, en particulier, le statut juridique de l’entité économique distincte ;
• la liste des actifs de l’entité économique distincte ainsi que des produits ou services qu’elle doit fournir ;
• les modalités de gestion visant à assurer l’indépendance du personnel employé par l’entité économique distincte et les mesures incitatives correspondantes ;
• les règles visant à assurer le respect des obligations ;
• les règles visant à assurer la transparence des procédures opérationnelles, en particulier pour les autres parties intéressées ;
• un programme de contrôle visant à assurer la conformité et comportant la publication d’un rapport annuel.

Autres obligations applicables aux opérateurs soumis à une mesure de séparation fonctionnelle

Un opérateur auquel a été imposée la séparation fonctionnelle peut être soumis à toute autre obligation visée dans le présent chapitre sur tout marché pertinent où il a été désigné comme ayant une puissance significative conformément à l’article 6 du présent décret ou à toute autre obligation résultant du droit de la CEDEAO et de l’UEMOA directement applicable.

Sont abrogées toutes les dispositions contraires au présent décret.

Le Ministre de l’Economie, des Finances et du Plan et le Ministre de la Communication, des Télécommunications, des Postes et de l’Economie numérique sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l’exécution du présent décret qui sera publié au journal Officiel de la République du Sénégal.