Décret n° 2011-559/PRN/PM du 9 novembre 2011, portant modalités d’application de l’ordonnance n° 2011-07 du 16 septembre 2011 fixant le Régime général des Contrats de partenariat public privé en République du Niger

Sous réserve des dérogations prévues à l’article 34 de l’ordonnance n° 2011-07 du 16 septembre 2011, portant régime général des contrats de partenariat public privé en République du Niger, le coût de réalisation d’un projet régi en partenariat public privé doit être supérieur ou égal à cinq milliards FCFA.

Le Premier Ministre assure la haute autorité sur les contrats de partenariat et dispose à cet effet du pouvoir de non objection.

Toutefois, la signature du Contrat de partenariat relève de l’administration initiatrice ou ayant la tutelle du projet.

Seuls les projets ayant fait l’objet d’une évaluation juridique, technique, financière et économique peuvent être mis en œuvre par un contrat de partenariat public privé.

Le contrat de partenariat ne peut être conclu que si l’évaluation du projet prouve le caractère complexe ou l’urgence ou la faisabilité juridique, technique, financière ou économique dudit projet.

L’évaluation des projets pour des Contrats de partenariat comprend les étapes suivantes :

• l’initiation du projet ;
• l’étude de faisabilité ;
• l’évaluation de l’organisme expert ;
• l’avis de soutenabilité budgétaire du Ministre en charge des finances, au cas où le projet bénéficie des financements sous conditionnalités des partenaires techniques et financiers.

L’étude de faisabilité correspond à la phase de maturité du projet. Elle permet de disposer d’un ensemble de dossiers montrant notamment l’intérêt économique et social du projet, le montage technique et financier, le montage juridique, le coût global, la technologie existante et la liste des partenaires potentiels qualifiés.

Le dossier de l’étude de faisabilité est préparé par l’administration publique ou la personne privée initiatrice du projet et transmis à la Cellule d’appui au partenariat public privé pour examen.

La Cellule dispose d’un délai de trente jours calendaires à compter de la date de réception du dossier pour transmettre au Gouvernement un rapport d’évaluation, intégrant notamment la cohérence des engagements financiers, la disponibilité des crédits et leur impact sur les finances publiques.

En cas de l’initiation d’un projet par une administration publique, l’idée du projet doit être transmise à l’organisme expert pour la réalisation du montage du dossier de faisabilité, en collaboration avec les administrations ayant la tutelle du projet.

Le rapport d’évaluation est assorti de l’avis de l’organisme expert sur l’option de réaliser le projet en contrat de partenariat public privé.

L’avis favorable émis par l’organisme expert précède le lancement de la procédure de sélection du partenaire et de la passation du Contrat de partenariat public privé.

La passation d’un contrat de partenariat public privé est soumise à l’obligation de mise en concurrence et de publicité garantissant le libre accès, l’égalité de traitement des candidats et l’objectivité des procédures.

La sélection du délégataire de la personne publique comprend les étapes suivantes :

• l’appel d’offres ouvert au public ou l’appel d’offres restreint au cas où un appel à manifestation d’intérêt était lancé ;
• la présentation ;
• la pré-qualification ;
• l’adjudication ;
• la notification des résultats ;
• la négociation et la signature du contrat.

L’appel à manifestation d’intérêt fait l’objet d’une large publicité recourant à toutes les formes de communication. Il est assorti d’une fiche technique du projet à réaliser.

Tout appel public à la concurrence ne peut intervenir que sur la base d’un dossier d’appel d’offre ou de consultation bien élaboré.

Le dossier d’appel public à la concurrence est élaboré par l’administration initiatrice ou ayant la tutelle du projet, avec l’appui de la Cellule d’appui au partenariat public privé (CAPPP).

L’appel public à la concurrence pour la sélection du délégataire de la personne publique doit notamment préciser les conditions administratives, les références concernant les prestations analogues, les effectifs, les installations, le matériel et la situation financière du soumissionnaire.

En cas d’appel à manifestation d’intérêt, quinze jours au moins ou trente jours au plus après le délai fixé par l’avis d’appel, l’administration publique initiatrice ou de tutelle du projet lance l’appel d’offres restreint sur la base de la liste des prestataires qualifiés ayant manifesté un intérêt à soumissionner.

L’avis d’appel à manifestation d’intérêt en fixe le délai et la forme de cette manifestation d’intérêt.

Le dossier d’appel d’offres restreint fixe les règles de concurrence et la composition du dossier de candidature. Cette procédure vise à retenir au plus quatre candidats en vue de l’appel d’offres restreint.

Le délégataire de la personne publique peut être sélectionné par voie de négociation directe dans les cas exceptionnels suivants :

• a) lorsqu’il y a urgence à assurer la production ou la continuité de la réalisation de l’infrastructure ou du service public ;
• b) pour des raisons de défense nationale ou de sécurité publique ;
• c) pour les activités dont l’exploitation est exclusivement réservée à des porteurs de brevets d’invention ou pour les prestations dont l’exécution ne peut être confiée qu’à un délégataire déterminé.

Lorsqu’aucune offre n’a été présentée ou lorsque l’appel à la concurrence a été déclaré infructueux, la personne publique peut faire recours à la négociation directe. Dans ce cas, il est établi un rapport précisant les raisons qui ont conduit au recours à cette voie et au choix du délégataire proposé.

Toute personne maîtrisant une technique ou une technologie qui s’avère utile à la production ou la gestion d’un service public peut soumettre, de manière spontanée, sa candidature accompagnée d’une offre comportant une étude de faisabilité technique, économique et financière à la CAPPP pour proposer un contrat de partenariat.

La CAPPP est tenue d’examiner cette offre et de porter à la connaissance du candidat la suite qui lui a été donnée. Si l’administration décide d’entamer une procédure de passation de Contrat de partenariat, elle se réserve le droit d’utiliser ladite offre pour faire appel à la concurrence, tout en respectant les brevets et droits de propriété industrielle liés à la proposition du candidat.

Dans le cas où le projet est proposé par un opérateur privé et si l’idée du projet n’a jamais fait l’objet d’initiation par une administration publique, il ne peut être demandé que les renseignements et les documents suivants au promoteur :

• la déclaration concernant son chiffre d’affaires global et le chiffre d’affaires des prestations similaires auxquelles se réfère le Contrat de partenariat, réalisés au cours des cinq derniers exercices ;
• la déclaration indiquant les effectifs du personnel de l’entreprise candidate et l’importance de son personnel d’encadrement pour chacune des cinq dernières années ;
• la liste des principales prestations fournies au cours des cinq dernières années ou la présentation d’une liste des travaux en cours d’exécution ou exécutés au cours des sept dernières années, indiquant notamment le montant, la date et le destinataire public ou privé ;
• l’indication des titres d’études et/ou de l’expérience professionnelle du ou des responsables et des exécutants de la prestation envisagée ;
• la déclaration indiquant l’outillage, le matériel et l’équipement technique dont le prestataire ou l’entrepreneur dispose pour l’exécution des prestations et la déclaration mentionnant les techniciens ou les organismes techniques dont l’entrepreneur disposera pour l’exécution des prestations ;
• les certificats de qualification professionnelle. A ce titre, la personne publique doit préciser que la preuve de la capacité de l’entreprise peut être fournie par tout moyen, notamment par des certificats d’identité professionnelle ou des références de travaux attestant les compétences de l’entreprise à réaliser la prestation pour laquelle elle se porte candidate ;
• les certificats établis par des services chargés du contrôle de la qualité et habilités à attester la conformité des prestations à des spécifications ou des normes ;
• les échantillons, les descriptions et/ou photographies des fournitures et des prestations ;
• les informations relatives à la nationalité du candidat, pour les contrats passés pour les besoins de la défense, ainsi que des renseignements complémentaires concernant son habilitation préalable, la composition de son actionnariat, l’implantation de son patrimoine technologique, les compétences des personnes devant intervenir pour la réalisation du contrat ;
• les informations relatives aux contrats de sous-traitance passés entre le soumissionnaire et les petites et moyennes entreprises.

Pour justifier des capacités professionnelles, techniques et financières d’un ou de plusieurs sous-traitants, le candidat produit les mêmes documents concernant le ou les sous-traitants que ceux exigés du candidat par la personne publique.

Pour justifier qu’il dispose du ou des sous-traitants pour l’exécution du Contrat de partenariat, le candidat produit soit le contrat de sous-traitance, soit un engagement écrit du ou des sous-traitants.

Toutefois, le contrat de partenariat ne peut être définitivement conclu que si le projet satisfait aux exigences de l’article 4 du présent décret.

Tout candidat à un contrat de partenariat public privé produit une déclaration sur l’honneur qu’il ne se trouve dans aucun des cas d’exclusion prévus à l’article 7 de l’ordonnance n° 2011-07 du 16 septembre 2011 fixant le Régime général des Contrats de partenariat public privé en République du Niger.

Le candidat produit en outre un casier judiciaire, les attestations et certificats délivrés par les administrations et organismes compétents prouvant qu’il a satisfait à ses obligations fiscales et sociales.

Le candidat établi hors du Niger produit des documents, certificats, attestations et pièces équivalents à ceux qui sont mentionnés à l’alinéa précédent, conformément à la réglementation de l’Etat où il est établi.

Dans le cas où cette réglementation ne prévoit pas de document, certificat, attestation ou pièces de ce type, le candidat produit une déclaration solennelle faite par lui devant l’autorité judiciaire ou administrative compétente, un notaire ou un organisme professionnel qualifié de son pays.

A l’expiration du délai fixé par l’avis d’appel public à concurrence, les dossiers sont reçus par l’administration publique initiatrice du projet, qui les transmet à la commission spéciale des Contrats de partenariat public privé pour le dépouillement et l’analyse des offres.

La commission visée à l’alinéa précédent est créée par arrêté du Premier Ministre, sept jours avant la date fixée pour le dépouillement des offres. La commission est composée d’experts de la Cellule d’appui au partenariat public privé, de l’Administration initiatrice du projet et des autres administrations disposant des capacités techniques nécessaires à l’analyse des offres.

La commission spéciale des Contrats de partenariat public privé réceptionne et procède au dépouillement et à l’analyse des offres. Elle dresse un procès-verbal des délibérations et rédige un rapport de présélection qu’elle adresse à l’autorité détentrice du pouvoir d’adjudication.

Le rapport de présélection présente les résultats d’analyse par ordre de mérite.

Dès réception du rapport de présélection de la commission spéciale des Contrats de partenariat public privé, l’autorité de tutelle du projet publie les noms des candidats dont les offres ont été présélectionnées. Notification officielle en est faite à ces derniers dans un délai de dix jours suivant la publication des résultats.

Dans le même délai, les candidats dont les offres n’ont pas été retenues en sont informés par lettre avec accusé de réception.

La notification des résultats de la présélection aux candidats retenus prend la forme d’une lettre d’invitation au dialogue de pré-qualification.

Ladite lettre fixe la date prévue pour le début du dialogue de pré-qualification et précise les éléments d’informations complémentaires à fournir par le ou les candidats présélectionnés.

Le dialogue de pré-qualification est conduit par l’administration publique initiatrice ou ayant la tutelle du projet, en liaison avec l’organisme expert. Il s’agit d’une concertation entre la personne publique et le ou les candidats présélectionnés permettant de définir les moyens techniques ainsi que le montage juridique et financier appropriés pour la réalisation du projet.

Le dialogue de pré-qualification vise par ailleurs à classer par ordre de mérite, les candidats disposant de la compétence technique, de la technologie, de l’expérience et des capacités professionnelles les mieux à même de répondre aux exigences de la personne publique.

Les candidats sont entendus dans des conditions de stricte égalité. La personne publique ne peut donner à un candidat des informations susceptibles de l’avantager par rapport à d’autres. Elle ne peut révéler aux autres candidats les solutions proposées ou les informations confidentielles communiquées par un candidat dans le cadre de la discussion, sous peine de sanctions prévues à l’article 34 du présent décret.

Pendant le dialogue de pré-qualification, la personne publique peut décider de modifier la consistance du projet, à charge pour elle d’assurer la compensation proportionnellement aux surcoûts engendrés par les études supplémentaires pour les soumissionnaires disqualifiés.

La compensation prévue à l’alinéa précédent ne peut excéder 30 % des charges d’études du projet. Son montant est arrêté par l’organisme expert.

A l’issue du dialogue de pré-qualification, la CAPPP dresse un procès-verbal des délibérations et invite les candidats à remettre leurs offres finales sur la base de la ou des solutions présentées et spécifiées au cours de celui-ci, dans un délai quinze jours à compter de la date de transmission des résultats.

Les offres reçues dans les délais ci-dessus sont transmises à la commission spéciale des Contrats de partenariat public privé.

La commission spéciale des Contrats de partenariat public privé procède au dépouillement et à l’analyse des offres. Elle rédige un rapport qui présente les résultats d’analyse par ordre de mérite.

Lorsque la personne publique renonce à poursuivre la passation du contrat, elle informe les candidats pré-qualifiés. Ces derniers peuvent dans ce cas, prétendre à une compensation.

En tout état de cause, la compensation prévue à l’alinéa précédent ne peut excéder 30 % des charges d’études du projet. Son montant est arrêté par l’organisme expert.

Dès réception du rapport de pré-qualification, la personne publique initiatrice ou de tutelle du projet rend public le nom de l’adjudicataire. Notification officielle en est faite à ce dernier au plus tard dans les dix jours suivant la publication des résultats.

Dans le même délai, les candidats non retenus sont informés que leurs offres n’ont pas été retenues.

Dès la notification des résultats, la CAPPP fixe la date du début des discussions des termes du Contrat avec l’adjudicataire. La fin des discussions est sanctionnée par un rapport et un projet de contrat.

La signature du Contrat intervient après l’avis de non objection du Premier Ministre. Elle est suivie d’une notification officielle au partenaire retenu.

Le Contrat de partenariat public privé est constitué d’un document unique rédigé recto verso. Toutes les pièces contractuelles prévues par l’avis d’appel public à la concurrence lui sont annexées. Le Contrat de partenariat public privé doit nécessairement être conclu avant tout commencement d’exécution.

Toute réclamation portant sur l’exécution des prestations avant l’entrée en vigueur du Contrat de partenariat est irrecevable.

Le Contrat de partenariat public privé entre en vigueur après sa notification à l’adjudicataire par l’administration publique initiatrice ou de tutelle du projet.

Après la notification du contrat, l’administration publique initiatrice ou de tutelle du projet désigne une équipe de maîtrise d’œuvre et un responsable chargé du suivi de l’exécution du Contrat de partenariat public privé, sans préjudice des attributions dévolues à l’organisme expert.

Les modalités du suivi visées à l’alinéa précédent sont arrêtées dans le Contrat de partenariat public privé.

Lorsque le Contrat de partenariat public privé emporte occupation du domaine public, les conditions de cette occupation sont déterminées dans le Contrat.

A la fin de chaque année, la personne publique et son cocontractant procèdent obligatoirement à une évaluation de l’exécution du Contrat de partenariat public privé et les modalités de cette évaluation sont consignées dans le Contrat de partenariat public privé.

Le rapport d’évaluation est transmis à la CAPPP pour appréciation et vérification du respect des engagements des deux parties.

La personne publique est fondée à prendre des sanctions à l’encontre du cocontractant fautif, sans préjudice des poursuites judiciaires contre celui-ci, s’il est constaté, après notification du contrat ou à tout moment de son exécution, que :

• le partenaire a volontairement dissimulé ou manipulé les informations ayant déterminé sa sélection ;
• les clauses du contrat ne sont pas respectées de son fait.

Les cas de non-respect des clauses du contrat visés à l’alinéa 1er ci-dessus peuvent, le cas échéant, faire l’objet de règlement à l’amiable.

Le règlement à l’amiable prévu à l’alinéa 2 ci-dessus reste sans incidence sur la procédure de droit commun sauf dérogation prévue dans le contrat en objet.

Les modalités de règlement à l’amiable sont déterminées par le Contrat de partenariat public privé, qui peut à ce titre prévoir le recours à l’arbitrage.

Tout candidat qui s’estime lésé dans la procédure de passation d’un contrat de partenariat public privé peut introduire un recours auprès de l’autorité adjudicatrice.

Le recours du candidat qui s’estime lésé est formé dans un délai de quatre jours, à compter de la date de notification des résultats de chacune des phases de passation du Contrat de partenariat. Ledit recours porte uniquement sur le respect des règles de la concurrence.

A la demande du délégataire de la personne publique, le Contrat de partenariat public privé peut être résilié par le juge compétent ou par la personne publique délégante, soit pour faute grave du cocontractant, soit pour des motifs d’intérêt général. Dans ce dernier cas, une indemnité couvrant les charges d’investissement non amorties est versée au délégataire. Les modalités de rupture anticipée du contrat sont définies dans le contrat.

En cas de résiliation du contrat, la personne publique prend des mesures pour assurer la continuité du service public ou des travaux. Elle peut, à cet égard, faire appel au candidat le mieux classé à l’issue du dialogue de pré-qualification ou alors assurer la continuité des travaux en régie.

Lorsqu’un partenaire au développement, notamment un organisme international, participe au financement d’un projet faisant l’objet d’un contrat de partenariat public privé, la procédure d’appel d’offres doit faire l’objet d’ajustements pour tenir compte de la réglementation qui s’impose audit partenaire.

Pour toutes informations, faits, actes et renseignements dont il a connaissance dans l’exercice de ses fonctions, tout membre de la commission spéciale des Contrats de partenariat est soumis au respect du secret professionnel.

Tout manquement à cette obligation constitue une faute lourde entraînant l’exclusion de la personne mise en cause de la commission, sans préjudice des poursuites disciplinaires et/ou judiciaires.

Les dispositions du présent décret sont précisées, en tant que de besoin, par un cahier de procédures élaboré par l’organisme expert et rendu public par arrêté du Premier Ministre.

Le présent décret abroge toutes dispositions antérieures contraires.

Le présent décret sera publié au Journal Officiel de la République du Niger.