Ordonnance n° 2011-07 du 16 septembre 2011, portant Régime général des Contrats de partenariat public privé en République du Niger

La présente ordonnance fixe le Régime général des Contrats de partenariat public/privé en République du Niger, en abrégé CPPP.

Le Contrat de partenariat public privé est un contrat par lequel une personne morale de droit public, dénommée « délégant » délègue, pour une période déterminée, la gestion et/ou la production du service public dont elle a la responsabilité, à une personne morale, dénommée « délégataire ».

La période considérée est fonction de la durée d’amortissement des investissements à réaliser et/ou des modalités de financement retenues.

La présente ordonnance s’applique aux contrats de partenariat par lesquels, l’Etat, les collectivités territoriales ou leurs groupements, les départements ministériels, les établissements publics et les sociétés d’Etat, dénommés « autorités délégantes », confient à un tiers, dénommé « délégataire » ou opérateur de projets, une mission ayant pour objet tout ou partie :

• du financement d’une infrastructure, d’ouvrages et de services d’utilité publique ;
• de la conception, de la construction ou de la transformation d’une infrastructure ou d’ouvrages d’utilité publique ;
• de l’exploitation et/ou de la gestion, de la maintenance et/ou de l’entretien d’une infrastructure ou d’ouvrages d’utilité publique ;
• de la mise en œuvre de programmes ou projets d’insertion et de promotion de l’emploi des jeunes.

Le seuil minimal des investissements requis devant faire objet de contrats de partenariat est fixé par décret pris en Conseil des Ministres.

Aucun organisme public ne peut confier, à un tiers, les missions visées à l’article 2, ci-dessus, sans conclure un contrat de partenariat soumis aux dispositions de la présente ordonnance.

La présente ordonnance ne s’applique pas aux contrats conclus entre une autorité publique et une société de l’Etat du Niger ou à participation publique majoritaire de l’Etat du Niger.

Sous réserve des dispositions de la présente ordonnance, ainsi que celles prévues dans les clauses du Contrat de partenariat, les entreprises opératrices et leurs sous-traitants sont soumis aux règles de droit commun en République du Niger.

Ne peuvent soumissionner à un contrat de partenariat public privé :

• les personnes physiques ou morales en état de faillite ou de liquidation judiciaire, admises à une procédure de redressement judiciaire ou ayant fait l’objet de procédures équivalentes régies par le droit nigérien ou étranger ;
• les personnes physiques ou morales qui, au 31 décembre de l’année précédant celle au cours de laquelle a lieu le lancement de la consultation, n’ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale et sociale ou n’ont pas acquitté les impôts et cotisations exigibles à cette date. La liste des impôts et cotisations en cause est fixée dans les conditions prévues par décret ;
• les personnes morales dont les dirigeants ont fait l’objet depuis moins de trois ans, d’une condamnation définitive, pour crime ou délit.

Les dispositions du présent article sont applicables aux personnes qui se portent candidates ainsi qu’à celles qui sont membres d’un groupement de candidats.

Les Contrats de partenariat public/privé comprennent, par ordre de primauté, la convention, le cahier des charges et les annexes.

La convention définit les principales obligations contractuelles et les droits du délégant et du délégataire, notamment les conditions dans lesquelles sont assurés la continuité du service public, l’égalité des usagers devant le service public, ainsi que les avantages administratifs, financiers ou fiscaux auxquels l’opérateur peut prétendre s’il y a lieu.

Le cahier des charges est constitué des clauses administratives et techniques définissant les conditions et les devoirs et obligations en matière d’exploitation ou de gestion du service délégué ou de réalisation d’infrastructures, de travaux ou ouvrages d’utilité publique.

Les annexes sont constituées de toutes les pièces jointes à la convention et au cahier des charges et mentionnées comme telles à la convention ou au cahier des charges. Les documents annexes comportent en particulier un inventaire des biens meubles et immeubles mis à la disposition du délégataire ainsi que la liste des noms du personnel et de la situation administrative au sein du service public dont la production et/ou la gestion est déléguée. L’offre technique et financière du délégataire doit être jointe au contrat.

Le Contrat de partenariat peut prévoir un mandat du délégant au délégataire pour encaisser, au nom et pour le compte de l’Etat, le paiement par l’usager de prestations revenant à ce dernier.

Le Contrat de partenariat peut également prévoir le transfert des infrastructures réalisées par l’opérateur du projet « délégataire » à l’autorité « délégante » au cours ou au terme du contrat.

Le Contrat de partenariat public privé doit comporter de manière explicite les clauses suivantes :

• la durée du contrat ;
• les conditions dans lesquelles est établi le partage des risques liés au projet ;
• les objectifs de performance assignés à l’opérateur, en ce qui concerne la qualité des ouvrages, la qualité des prestations de services ou des infrastructures à réaliser ;
• les conditions dans lesquelles les services, les ouvrages, les infrastructures ou les équipements sont mis à la disposition du public ;
• les conditions de rémunération de l’opérateur du projet qui résultent soit des redevances soit des versements perçus sur les usagers et/ou des versements effectués par l’autorité délégante ;
• les obligations du contractant ayant pour objet de garantir le respect de l’affectation des ouvrages et équipements au service public dont la personne publique contractante est chargée, et le respect des exigences du service public ;
• les modalités de contrôle par la personne publique de l’exécution du contrat ;
• les sanctions et pénalités applicables en cas de manquement à ses obligations ;
• les conditions dans lesquelles il peut être procédé par avenant ou, faute d’accord, par décision unilatérale de la personne publique à la modification de certaines clauses du contrat ou à sa résiliation ;
• le contrôle exercé par la personne publique sur la cession partielle ou totale du contrat ;
• les conséquences de la fin, anticipée ou non, du contrat ;
• les modalités de prévention et du règlement des litiges et les conditions dans lesquelles il peut, le cas échéant, être fait recours à l’arbitrage.

Tout CPPP doit être limité dans sa durée. Celle-ci doit tenir compte de la nature des prestations demandées au délégataire et de l’investissement qu’il devra réaliser et ne peut dépasser la durée normale de l’amortissement des réalisations ou installations lorsque les ouvrages sont financés par le délégataire. Les montants des investissements et les sources du financement doivent être clairement déterminés.

La durée ne peut être prorogée que lorsque le délégataire est contraint, pour la bonne exécution du service public ou l’extension de son champ géographique ou à la demande du délégant, de réaliser des travaux non prévus au contrat initial, de nature à modifier l’économie générale de la gestion déléguée et qui ne pourraient pas être amortis pendant la durée restante du contrat, que par une augmentation de prix manifestement excessive.

La durée de prorogation doit être strictement limitée aux délais nécessaires au rétablissement des conditions de continuité du service ou de l’équilibre financier du contrat. Cette prorogation ne peut intervenir qu’une seule fois et doit être justifiée dans un rapport établi par le délégant et faire l’objet d’un avenant au Contrat de partenariat.

Un extrait du Contrat de partenariat est publié au Journal Officiel. Cet extrait comporte le nom et la qualité des contractants ainsi que l’objet, la durée, la consistance de la délégation et les clauses concernant les usagers.

En cas d’exécution normale du Contrat de partenariat, il peut être envisagé un renouvellement du contrat à condition que le promoteur du projet présente une nouvelle offre technique et financière évaluée et approuvée par la Cellule d’appui au de partenariat public privé en abrégé CAPPP.

Lorsqu’un CPPP confie à un contractant tout ou partie de la conception des ouvrages et du suivi de leur réalisation, il est fait obligation au délégataire d’identifier une équipe de maîtrise d’œuvre chargée de la conception des ouvrages et du suivi de leur réalisation, d’exiger un projet architectural, s’agissant des offres relatives aux bâtiments et aux ouvrages d’art, comme critère d’attribution définitive du contrat.

Lorsque l’autorité délégante ne confie qu’une partie de la conception des ouvrages, elle peut, elle-même, faire appel à une équipe de maîtrise d’œuvre pour la partie de la conception qu’elle assume.

Il est créé une Cellule d’appui au de partenariat public privé chargée d’examiner notamment la conformité du projet de partenariat au regard des politiques de l’Etat en matière de développement économique, des normes environnementales, d’assainissement et d’aménagement du territoire.

La Cellule d’appui au de partenariat public privé est un organisme-expert avec vocation première d’apporter un appui aux administrations publiques dans la préparation des Contrats de partenariat. A ce titre elle rend une expertise sur l’économie générale, l’impact du projet de partenariat sur le budget et la dette publique. Elle aide à cet effet la personne publique porteuse du projet à procéder à l’étude d’évaluation technique et financière requise.

La Cellule est obligatoirement saisie pour approbation de tout Contrat de partenariat lancé au niveau de l’Etat ou d’un de ses démembrements et doit valider le principe de recours au Contrat de partenariat.

La Cellule apporte également un concours pendant la phase d’attribution et de négociation des contrats. Elle développe des recommandations et des fiches explicatives sur les lignes directrices pour la passation des Contrats de partenariat et la mobilisation des ressources conséquentes.

La composition, l’organisation et le fonctionnement de la Cellule d’appui au partenariat public privé sont fixés par décret pris en Conseil des Ministres.

Les modalités de sélection du délégataire sont déterminées par décret pris en Conseil des Ministres.

Les biens de retour doivent revenir obligatoirement au délégant à la fin du Contrat de partenariat. Ces biens se composent notamment des terrains, des bâtiments, des ouvrages, des installations, des matériels et des objets mobiliers mis à la disposition du délégataire par le délégant ou acquis par le délégataire dans les conditions fixées dans le Contrat de partenariat.

Les biens de retour peuvent comporter les biens meubles qui, en raison de leur importance, contribuent substantiellement au fonctionnement du service délégué. Ces biens ne peuvent faire l’objet d’aucune cession, aliénation, location ou sûreté quelconque par le délégataire pendant toute la durée de la gestion déléguée, sous réserve des dispositions de l’alinéa précédent.

Les contrats de partenariat peuvent comporter une clause prévoyant que les biens de retour, fassent l’objet d’une hypothèque.

Les biens de reprise, affectés au service public, pourront devenir en fin du Contrat de partenariat, la propriété du délégant, si ce dernier exerce la faculté de reprise prévue dans le contrat. Ces biens appartiennent au délégataire pendant la durée du contrat, mais il ne peut les céder qu’en commun accord entre les deux parties.

Outre le contrôle exercé par l’Etat ou par d’autres autorités en vertu de la réglementation en vigueur, le délégant dispose à l’égard du délégataire d’un pouvoir général de contrôle économique, financier, technique, social et de gestion inhérent aux engagements découlant du contrat.

Le délégant dispose, d’une manière permanente, de tous pouvoirs de contrôle pour s’assurer sur pièce et sur place de la bonne marche du service délégué et de la bonne exécution du contrat. Il peut demander communication ou prendre connaissance de tout document détenu par le délégataire ayant trait à l’exécution des opérations relatives à la gestion déléguée.

Le contrat de gestion déléguée doit préciser la périodicité et les modes de contrôle que le délégant exerce sur l’exécution et le suivi de la délégation ainsi que les documents techniques, comptables et financiers qui sont communiqués régulièrement par le délégataire au délégant.

Le délégant peut faire procéder, à tout moment à des audits ou contrôles externes ou se faire assister par des experts ou agents officiellement désignés qu’il fait connaître au délégataire.

Sauf stipulation contraire dans le contrat de gestion déléguée, le délégant assiste ou se fait représenter, à titre consultatif, aux séances du conseil d’administration ou de l’organe délibérant ainsi qu’aux assemblées générales de la société délégataire. Il reçoit communication d’un exemplaire des documents destinés aux participants à ces organes.

Des pénalités sont prévues dans le contrat de gestion déléguée pour sanctionner les entraves aux contrôles exercés par le délégant ainsi que les manquements aux obligations contractuelles d’information et de communication mises à la charge du délégataire.

Le Contrat de partenariat prévoit l’ensemble des documents et informations à soumettre au délégant pour le suivi et le contrôle de l’exécution du contrat et précise les pénalités encourues par le délégataire en cas de non-respect de ces dispositions.

Le contrat prévoit également des structures de suivi et de contrôle de l’exécution du contrat. Il en fixe les compétences et les attributions. Un règlement intérieur fixe les modalités de fonctionnement de ces structures.

Le contrat prévoit la tenue de réunions, à intervalles réguliers entre le délégant et le délégataire pour examiner l’état d’exécution dudit contrat.

Si la durée de la gestion déléguée est supérieure à cinq ans, le contrat doit prévoir une évaluation commune chaque année et une éventuelle révision de certaines de ses dispositions, sans préjudice des clauses prévoyant les modalités de révisions périodiques.

Le contrat peut autoriser le délégant et le délégataire à réexaminer les conditions de fonctionnement de la gestion déléguée, en vue de l’adapter aux besoins conformément au principe d’adaptation du service public et dans le respect de l’équilibre financier de la gestion déléguée.

Le délégant prend toutes les mesures nécessaires pour la réussite de la gestion déléguée découlant de ses engagements contractuels, notamment en matière tarifaire et en ce qui concerne les apports techniques, les garanties financières adéquates et la participation des sociétés pré-qualifiées aux fonds propres et aux quasi fonds propres.

Le délégataire tient sa comptabilité conformément aux règles et procédures comptables régies par le système comptable en vigueur en République du Niger. La comptabilité du délégataire doit faire ressortir l’intégralité du patrimoine mis en délégation par le délégant et/ou le délégataire comportant, en particulier, les biens de retour et les biens de reprise.

Ces biens doivent être inscrits à l’actif immobilisé sur la base de leur valeur estimée au moment de leur mise à disposition au profit du délégataire. Le délégataire constate, dans sa comptabilité, les amortissements pour dépréciation, les amortissements de caducité et les provisions nécessaires pour maintenir le potentiel productif des installations et ouvrages délégués et permettre la reconstitution des capitaux investis.

Si le délégataire est délégataire de plusieurs activités de service public en République du Niger, il doit établir des états de synthèse annuels séparés donnant une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et des résultats de chaque activité déléguée.

Le délégataire assume la responsabilité du service public en respectant les principes d’égalité des usagers devant le service public, de continuité du service et de son adaptation aux évolutions technologiques, économiques et sociales en République du Niger.

Pendant toute la durée du contrat, le délégataire assure ses prestations au moindre coût, dans les meilleures conditions de sécurité, de qualité, de protection de l’environnement et de respect des principes de fourniture de service public.

Le Contrat de partenariat public/privé peut autoriser, à titre accessoire, le délégataire à sous-traiter une partie des obligations qui lui incombent au titre de la délégation.

Dans ce cas, le délégataire demeure personnellement responsable envers le délégant et les tiers de l’accomplissement de toutes les obligations que lui impose le contrat de gestion déléguée.

Les modalités et les conditions de la sous-traitance doivent être définies dans le contrat et peuvent faire l’objet de règlements annexes au contrat.

Les infractions commises par les usagers, dans le cadre de la gestion déléguée, peuvent être constatées par les représentants assermentés du délégataire dûment munis d’un titre attestant leur fonction.

Le délégataire peut, pour les besoins de la gestion déléguée, obtenir de l’autorité compétente un droit d’occupation du domaine public attaché au contrat pour toute sa durée. Dans ce cas, le délégant doit apporter son concours au délégataire pour l’obtention dudit droit.

Le délégataire gère le service délégué en bon père de famille. Il doit, pour cela, apporter toute la diligence nécessaire à la bonne exécution du contrat.

Tout délégataire doit se constituer en société régie par le droit nigérien avant la signature du contrat. Les actionnaires peuvent être des personnes physiques ou morales de droit public ou privé.

Les parts sociales ou actions, sauf celles cotées en bourse, doivent prendre la forme nominative. La société délégataire doit avoir pour objet exclusif la gestion du service public tel que défini dans le contrat de délégation.

Toutefois, elle peut exploiter des activités complémentaires, commerciales ou industrielles nécessaires pour les usagers des services publics ou susceptibles de contribuer à une meilleure prestation. Ces activités sont autorisées et contrôlées par le délégant au même titre que les activités de service public.

Sauf clause contraire du contrat de gestion déléguée, le personnel relevant du service délégué est repris à la date de mise en vigueur du Contrat par le délégataire avec maintien de ses droits acquis.

Dans le cas où le délégataire prévoit des réajustements significatifs des effectifs dudit personnel, les niveaux et modalités de ces réajustements doivent figurer dans le Contrat de gestion déléguée et ce, dans le respect de la législation en vigueur.

L’octroi d’une gestion déléguée ne dispense pas le délégataire d’obtenir les autorisations légalement requises, notamment en matière d’urbanisme, d’occupation du domaine public, de sécurité et de protection de l’environnement.

Dès l’entrée en vigueur du contrat de partenariat et pour toute sa durée, le délégataire a l’obligation de couvrir par des polices d’assurances, régulièrement souscrites, sa responsabilité civile et les risques qui peuvent découler de ses activités.

Le Contrat de partenariat peut autoriser le délégataire à collecter, pour le compte du délégant ou de l’Etat, des taxes, redevances, fonds ou participations.

Le contrat précise, le cas échéant, les modes de calcul et les modalités de paiement des droits d’entrée et des redevances versées par le délégataire ainsi que les contributions ou les participations au financement du service public qui pourraient être versées par le délégant au délégataire.

Le contrat fixe les principes et les modalités de tarification ou de rémunération du service délégué ainsi que les conditions, les règles d’ajustement, de modification et de révision des tarifs ou de la rémunération.

Ces clauses tarifaires ou de rémunération doivent tenir compte, non seulement de l’équilibre financier de la gestion déléguée, mais aussi des gains de productivité, des économies découlant de l’amélioration de la gestion et du rendement du service public délégué.

Le délégataire doit justifier, au délégant et à toute autre autorité de contrôle, sous peine de sanctions à définir dans le contrat, de la mise en œuvre effective d’un système d’information, de gestion, de contrôle interne et de certification de qualité comportant notamment les instruments suivants :

• un statut du personnel fixant en particulier les conditions de recrutement, de rémunération et de déroulement des carrières du personnel de la gestion déléguée ;
• un organigramme fixant les structures organisationnelles de gestion et d’audit interne de la gestion déléguée ainsi que leurs fonctions et attributions ;
• un manuel décrivant les procédures de fonctionnement des structures, de contrôle interne de la gestion déléguée et de certification de qualité ;
• un règlement fixant les conditions et les formes de passation des marchés ainsi que les modalités relatives à leur gestion et à leur contrôle.

Au plus tard, dans les six mois suivant la clôture de l’exercice, les états de synthèse prévus par obligations comptables ainsi que les rapports des commissaires aux comptes sont publiés dans un journal d’annonces légales et tenus à la disposition du public aux sièges du délégant et du délégataire, sous peine des sanctions définies par le contrat.

Les contrats de partenariat et les prestations du contractant de la personne publique sont soumis à un régime fiscal, financier et comptable spécifique fixé par la loi.

Les transactions opérées sous le régime des Contrats de partenariat sont soumises au régime de changes en vigueur en République du Niger et bénéficient des garanties qui s’y rattachent.

Les opérations foncières et domaniales réalisées dans le cadre d’un contrat de partenariat sont soumises aux lois et règlements en vigueur en République du Niger.

Lorsque le Contrat concerne l’occupation du domaine public, il vaut autorisation d’occupation de ce domaine pour sa durée. L’opérateur du projet a, sauf stipulation contraire du contrat, des droits sur les ouvrages et équipement qu’il réalise. Ces droits lui confèrent les prérogatives et obligations d’usage, dans les conditions et les limites définies par les clauses du contrat ayant pour objet de garantir l’intégrité et l’affectation du domaine public.

Le Contrat de partenariat public privé peut prévoir le recours à la procédure de l’arbitrage, selon la législation en vigueur en République du Niger, ou en vertu d’une convention internationale bilatérale ou multilatérale applicable au contrat en question.

Pour le règlement des litiges entre le délégataire et les usagers, le Contrat doit prévoir une procédure de conciliation préalablement à tout recours arbitral ou judiciaire.

Le contrat doit comporter des dispositions relatives à la fin normale du contrat. Il doit comporter également des dispositions relatives à la fin anticipée du contrat.

Le Contrat de partenariat est conclu à raison des qualités propres du délégataire. Le contrat ne peut être cédé à un tiers, en totalité ou en partie, qu’avec l’accord écrit donné par le délégant après évaluation et approbation de la Cellule d’appui au partenariat public privé.

Si la cession est autorisée, le cessionnaire doit assumer l’intégralité des obligations contractées par le cédant. Si la situation l’impose lors de la cession du contrat, il peut être envisagé une modification de certaines clauses du contrat, mais à condition que cette modification soit d’utilité publique et/ou contribue à l’amélioration des conditions d’efficacité et d’exécution effective du contrat.

En cas de manquement, l’autorité publique délégante est fondée à prendre des sanctions à l’encontre du contractant fautif, sans préjudice des poursuites judiciaires contre celui-ci, s’il est constaté après notification du contrat ou à tout moment de son exécution, que :

• le partenaire a volontairement dissimulé ou manipulé les informations ayant déterminé sa sélection ;
• les clauses du contrat ne sont pas respectées de son fait.

Les sanctions applicables et la procédure y relative sont déterminées dans le contrat. Le CPPP détermine les sanctions qui pourront être prises par le délégant à l’encontre du délégataire, en cas de manquement à ses engagements ou d’infractions aux clauses contractuelles, notamment les pénalités, les dommages et intérêts et éventuellement la déchéance du délégataire.

Les procédures de mise en demeure doivent être mises en œuvre avant l’application de ces sanctions. Le CPPP précise les procédures et les modalités de mise en demeure.

Le Contrat de partenariat prévoit le principe et les modalités de l’indemnisation du délégataire en cas de non-exécution par le délégant de ses obligations ou de résiliation du contrat pour une raison non imputable au délégataire.

Lorsque le volume minimum des investissements fixé à l’article 3 de la présente ordonnance, ne justifie pas ou ne permet pas l’application de celle-ci, l’administration publique et/ou la collectivité locale ou son groupement, peut demander à l’autorité gouvernementale chargée de la tutelle une autorisation de procéder à la gestion déléguée envisagée par négociation directe ou selon une procédure simplifiée.

Cette autorisation est accordée, le cas échéant, par décret pris en Conseil des Ministres qui précise la procédure à appliquer, après l’approbation préalable de la Cellule d’appui au partenariat public privé.

L’autorisation ne peut être accordée lorsque la gestion déléguée concerne notamment les secteurs de l’eau, de l’assainissement, de l’électricité, du transport public et de la gestion des déchets. La gestion de ces secteurs est toujours soumise aux dispositions de la présente ordonnance.

Les modalités de désignation de la personne habilitée à signer le Contrat de partenariat, au nom de l’Etat ou de l’un de ses démembrements, sont fixées par décret selon le service ou l’infrastructure en cause.

Les contrats de partenariat conclus avant la date de signature de la présente ordonnance restent en vigueur pour la durée pour laquelle ils ont été conclus. Les contrats en cours de négociation seront soumis aux dispositions strictes de la présente ordonnance.

La présente ordonnance sera publiée au Journal Officiel de la République du Niger et exécutée comme loi de l’Etat.