Décret n° 2014-127/PRN/PM du 26 février 2014 complétant le décret n° 569/PRN/PM du 20 décembre 2013 portant Code des marchés publics et des délégations de service public et déterminant les fautes et les sanctions applicables en matière de marchés publics et des délégations de service public

Le présent décret prévoit, précise et complète les dispositions du décret n° 2013 569/PRN/PM du 20 décembre 2013, portant Code des Marchés Publics et des délégations de service public, relatives aux fautes en matière de marchés publics et des délégations de service public et aux sanctions qui leurs sont applicables.

Il s’applique aux fautes et aux manquements commis ou constatés à l’occasion de la préparation, de la soumission, de l’évaluation, de l’attribution, de l’exécution, des contrôles et du règlement des marchés publics et des délégations de service public.

Les fautes ou manquements visés au titre II du présent décret font l’objet de sanctions administratives de nature disciplinaire ou professionnelle prévues par les textes en vigueur.

Nonobstant les sanctions administratives ou disciplinaires prévues à l’alinéa précédent, les auteurs, les coauteurs et les complices des fautes ou manquements cités au titre II du présent décret s’exposent à des poursuites judiciaires lorsque ces faits sont susceptibles de qualification pénale.

Les sanctions s’appliquent dans le respect strict des principes fondamentaux édictés par la Constitution, notamment du principe de légalité, de non rétroactivité, de la personnalité de la sanction et celui du respect des droits de la défense.

Est considéré comme agent public :

• toute personne qui détient un mandat électif, administratif ou judiciaire, qu’elle ait été nommée ou élue, à titre permanent ou temporaire, qu’elle soit rémunérée ou non rémunérée et quel que soit son niveau hiérarchique ;
• toute autre personne qui exerce une fonction publique, y compris pour un organisme public ou une entreprise publique, ou de toute entreprise dans laquelle l’Etat détient tout ou partie du capital ou qui fournit un service public.

Ces fautes concernent les membres des Directions des Marchés Publics et des commissions des marchés publics, les experts indépendants, les agents publics en charge des contrôles à divers niveaux et ceux en charge du règlement des marchés publics et leurs sanctions.

Sans préjudice des poursuites judiciaires auxquelles elles peuvent donner lieu, constitue une faute administrative, sanctionnée d’un avertissement écrit ou d’un blâme :

1) Toute préparation du dossier de marché public de la part d’un agent public, de nature à favoriser un candidat ou à enlever à la Personne Responsable du Marché toute possibilité d’apprécier la consistance de la prestation attendue ou les obligations qui s’y rattachent, se rapportant entre autres à :

• l’absence d’études préalables ou une étude non assortie de l’estimation des coûts lorsqu’elle est requise ;
• la non-conformité de l’étude aux prescriptions réglementaires ;
• l’absence de plan prévisionnel de passation de marchés publics (PPPMP) dans les délais requis ;
• la passation d’un marché non prévu au plan prévisionnel de passation de marchés publics (PPPMP) ;
• l’introduction dans le dossier d’appel d’offres (DAO) ou dans la demande de proposition (OP) de clauses techniques de nature à favoriser un candidat ;
• la communication par anticipation des informations dans le but de favoriser un concurrent ;
• la non réquisition de l’avis de conformité, sur le DAO, sur la demande de proposition (OP) et sur les travaux de la commission d’évaluation des offres lorsque cela est prévu par les textes en vigueur.

2) Le fait de commettre les actes ci-après lors de la passation des marchés publics :

• le non respect des conditions dans l’utilisation de l’appel d’offres restreint ou de marché négocié par entente directe ;
• le non respect des critères d’évaluation prévus au Dossier d’Appel d’Offres (DAO) ou dans la Demande de Proposition (DP) ;
• le détournement de l’objet du marché public ; le fait, sans motif valable, de déclarer un marché public infructueux, dans le seul but de l’attribuer à un soumissionnaire préféré ;
• la modification d’une offre après l’ouverture des plis pour qu’elle puisse être retenue ;
• la dénaturation des faits de nature à induire une évaluation fantaisiste d’une offre ;
• l’apposition de visa sur des dossiers entachés d’irrégularités manifestes ;
• la réception des offres après la date limite :
• la non consultation répétée des membres des commissions ou des experts indépendants ou la non prise en compte de leurs avis, sauf les cas prévus par les textes en vigueur ;
• tous actes ou manifestations entrant dans les opérations de marchés publics, et tendant à exprimer un parti pris ou une expression d’intérêt évidente de la part d’un agent public ;
• le fait de refuser de respecter les dispositions consacrant les prérogatives et responsabilités des structures de gestion et de régulation des marchés publics, notamment par :
• le non-respect des conditions de la délégation de service public ;
• la signature d’un marché sans visa préalable du contrôleur financier ;
• la convocation non réglementaire ou l’absence de convocation de manière répétée des membres des commissions ou des experts indépendants ;
• la non transmission des propositions, et des avis au Maître d’Ouvrage dans les délais réglementaires ; la non production des rapports d’activités prévus par les textes réglementaires ;
• la non transmission de manière répétée des documents à l’ARMP dans les délais réglementaires ; l’absence injustifiée aux travaux des commissions ad’hoc d’ouverture et d’attribution des offres ;
• la non mise à la disposition des acteurs des différents documents réglementaires nécessaires à la gestion des marchés publics.

3) Le fait de commettre, en connaissance de cause, l’un des actes ci-après :

• réception de prestations non conformes aux spécifications du marché public ;
• non-respect des normes et des spécifications techniques ;
• délivrance d’un ordre de service non conforme ou irrégulier ;
• absence de contrôles requis par les textes ;
• non-respect des délais prescrits.

4) Le fait de violer la réglementation en matière de marchés publics et des délégations de service public, par l’un des actes ci-après :

• non-respect des indications fournies au titre du nantissement ;
• non transmission dans les délais des documents relatifs à l’exécution du marché à l’Agence de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;
• introduction d’un avenant rompant rétroactivement l’égalité entre les candidats ou qui bouleverse l’économie du marché ;
• modification du prix du marché ou de son objet pour favoriser une entreprise attributaire ;
• non application des pénalités de retard ;
• non respect des délais d’approbation des décomptes ;
• non respect de l’obligation de l’établissement des rapports périodiques mis à la charge des DMP sur les marchés publics.

L’agent public reconnu coupable des faits visés à l’alinéa précédent, pourra être suspendu de la participation à toute procédure de marché public, pour une période allant de trois mois à un an.

Constitue une faute administrative, sanctionnée par un blâme, toute obstruction volontaire à l’accès aux documents de marchés publics commise par un agent public, caractérisée par :

• l’absence de publication de l’avis d’appel d’offres ou de l’avis de manifestation d’intérêt dans les formes et délais réglementaires ;
• le refus injustifié de communiquer un document de marché public à toute personne bénéficiaire du droit d’obtenir communication de cette information ;
• le refus de notifier au soumissionnaire les motifs du rejet de son offre ainsi que le nom de l’attributaire provisoire et le montant du marché ;
• tout acte ou abstention de nature à constituer une rupture d’égalité des candidats aux marchés publics ou de nature à favoriser un ou plusieurs soumissionnaires au détriment des autres.

Est passible d’une exclusion temporaire de trois mois à un an ou d’une exclusion définitive de participation à toute procédure de marché public, en fonction de la gravité de la faute commise, tout agent public qui, dans sa sphère de compétence et en violation de la réglementation des marchés publics, a commis l’un des actes et faits suivants :

• le fait de passer des marchés publics sans en avoir la qualité pour le faire, ou sans avoir reçu délégation à cet effet ;
• le fait d’autoriser et d’ordonner le paiement, après délivrance d’un titre de paiement qui ne correspond pas aux biens ou services effectivement fournis ou alors que les travaux ne sont pas terminés ou l’ont été de manière non satisfaisante sauf dans les cas d’acompte ou d’avance sur approvisionnement ;
• la réception de prestations non exécutées ;
• la certification des factures de prestations non exécutées ou non conformes au marché public ;
• l’engagement d’une dépense ou d’une certification de pièces sans exécution des prestations, à l’exception des avances de démarrage ;
• l’engagement d’une dépense sans pièces justificatives ;
• la réception de prestations non conformes aux spécifications techniques du marché public ;
• la facturation de prestations fictives.

Ces sanctions administratives sont prononcées sans préjudice des sanctions disciplinaires prévues par le Statut Général de la Fonction Publique de l’Etat et des poursuites judiciaires auxquelles ces faits peuvent donner lieu.

Sans préjudice des sanctions prévues pour infraction à la loi pénale, même en dehors de tout acte de corruption avéré, les agents publics, chargés à différents niveaux du contrôle dans la passation et l’exécution des marchés publics qui, délibérément ou par négligence, n’ont pas effectué les contrôles prévus par la réglementation en vigueur, s’exposent à des sanctions administratives et disciplinaires.

Selon le degré de la gravité des manquements constatés et du préjudice moral ou pécuniaire qu’ils causent à l’Etat ou à la collectivité publique concernée, les responsables sont sanctionnés d’un blâme suivi du déplacement d’office pour manquement grave aux obligations professionnelles et encourent l’exclusion temporaire ou définitive de toute procédure de marchés publics.

Ils pourront être poursuivis devant les juridictions compétentes, pour réparation du préjudice civil découlant de leurs actes.

Sans préjudice des sanctions prévues pour infraction à la loi pénale, l’agent public responsable d’une faute jugée suffisamment grave commise à l’occasion de la passation, de l’attribution, de l’exécution ou des contrôles des marchés publics et des délégations de service public, est traduit devant un conseil de discipline qui peut prononcer à son encontre l’une des sanctions ci-après :

• le blâmé avec déplacement d’office ;
• la révocation sans suspension des droits à pension ;
• la révocation avec suspension des droits à pension.

Sont considérées comme fautes suffisamment graves au sens de l’alinéa précédent, les faits suivants dans lesquels un agent public se trouve impliqué :

• toute entente illicite, toute manœuvre collusoire ou frauduleuse ;
• le trafic d’influence ;
• tous actes de corruption constitués par la demande ou la réception de pots-de-vin, l’acceptation de rémunérations indues obtenues d’un soumissionnaire ou d’un attributaire des marchés publics, la concussion, le faux et usage de faux en écriture publique ;
• toute participation à une procédure de marchés publics ou délégations de service public avec une entreprise dans laquelle il a un intérêt évident sans informer les organes de marchés publics ;
• l’utilisation illégale d’informations confidentielles ;
• le fractionnement des dépenses pour contourner la réglementation des marchés publics ;
• les usurpations de fonctions ou de qualités pour participer à la procédure d’un marché ;
• les fausses mises en concurrence et les mises en concurrence fictives ;
• les manquements constatés à l’occasion de l’exercice des attributions des commissions d’évaluation et d’attribution des marchés publics, des organes chargés du contrôle a priori des marchés publics et des délégations de service public ainsi que des travaux du Comité de Règlement des Différends (CRD) ;
• l’établissement des ordres de paiement, après délivrance d’attestation de service fait qui ne correspondent pas aux biens ou services effectivement fournis ou alors que les travaux ne sont pas terminés ou l’ont été de manière non satisfaisante sauf les cas d’acomptes OU. d’avance sur approvisionnement.

Sans préjudice des poursuites judiciaires, il est interdit, sous peine de sanctions prononcées par l’autorité compétente, à toute personne responsable de marché public ou de délégation de service public, à tout agent public de signer ou d’approuver un marché public :

• en violation des textes en vigueur ;
• lorsque le contrat de marché est entaché d’un des actes spécifiés aux articles 6 à 8 ci-dessus.

S’il est établi que la personne responsable du marché a agi sciemment, pour couvrir un agent qui a commis un des actes prévus à l’article 9 ci-dessus, ou pour cautionner l’un desdits actes, l’auteur est traduit devant les juridictions pour infraction à la loi pénale ou pour réparation du préjudice civil causé par son acte.

Sans préjudice des poursuites judiciaires, il est interdit, à toute personne responsable de marchés publics ou de délégations de service public d’accorder, en violation de la loi, des exonérations ou franchises de· droits, impôts ou taxes, dans le cadre des marchés publics.

Les décisions du Comité de Règlement des Différends s’imposent à toute personne responsable de marché public, membre du Gouvernement ou d’une institution constitutionnelle de l’État.

Les candidats et soumissionnaires aux marches publics et délégations de service public sont tenus d’observer, lors de la préparation, de la passation et de l’exécution des marchés publics, les règles d’éthique professionnelle les plus strictes conformément aux prescriptions des lois et règlements en vigueur.

Toute offre ou tout contrat, obtenu, renouvelé ou payé au moyen des actes ou faits visés aux articles 6 à 8 ci-dessus, encourt l’une ou plusieurs des sanctions ci-après :

• le rejet de l’offre ;
• l’annulation du contrat ou la résiliation du contrat au tort exclusif du candidat ou attributaire ;
• la saisie de la garantie correspondante ;
• la confiscation des cautions versées à titre d’indemnisation pour le préjudice subi par l’autorité contractante ;
• la confiscation des garanties constituées par le contrevenant dans le cadre des procédures d’appel d’offres incriminées ;
• l’établissement d’une régie ou la résiliation du marché aux frais et aux risques du titulaire ;
• l’exclusion des marchés publics et délégations de service public, pour une durée allant de 6 mois à 5 ans en fonction de la nature et de la gravité de la faute commise.

Ces sanctions sont prononcées sans préjudice des poursuites pénales pour infraction à la loi, ou des actions judiciaires pour réparation du préjudice pécuniaire qui résulterait de l’acte commis.

Tout candidat, soumissionnaire, ou attributaire d’un marché public ou de délégation de service public, auteur d’un des actes ci-dessous cités, constatés par un organe des marchés publics, sera puni d’une amende de 1.000.000 à 100.000.000 FCFA, et d’une suspension de participation aux marchés publics de 1 an à 5 ans, selon la gravité de l’acte posé. Il s’agit notamment :

• des manœuvres et/ou actions tendant à influencer l’évaluation des offres ou les décisions d’attribution, y compris en proposant tout paiement ou avantage indu ; des pots-de-vin, cadeaux, gratifications ou commissions, offerts par le fournisseur, l’entrepreneur ou le prestataire de services, pour inciter un agent public à faire ou à s’abstenir de faire une action donnée dans le cadre du marché ou pour le récompenser d’avoir agi conformément à ce qui était demandé ;
• des pratiques de collusion entre soumissionnaires afin d’établir les prix des offres à des niveaux artificiels et non concurrentiels et de priver l’autorité contractante des avantages d’une concurrence libre, ouverte et loyale ;
• de la surfacturation et/ou la fausse facturation sur le service ou les prestations ;
• de la soumission à un marché, alors que se sachant auteur d’un manquement grave aux obligations contractuelles lors de l’exécution de contrats antérieurs, constaté par une décision devenue définitive d’une juridiction nationale ;
• de la communication entre, d’une part, la commission d’ouverture des plis et d’évaluation des offres, et le comité d’experts indépendants et d’autre part, le soumissionnaire pendant et après l’évaluation des offres sauf lorsque les textes l’autorisent expressément ;
• du refus de payer les frais forfaitaires d’attribution des marchés publics ;
• des informations ou les déclarations fausses ou mensongères, l’usage d’informations confidentielles dans le cadre de la procédure d’appel d’offres ;
• des menaces à l’endroit des autorités d’attribution ;
• de l’inexactitude des mentions obérant les capacités techniques, financières et les pièces administratives demandées dans le dossier d’appel d’offres ou leur fausseté ;
• de toute violation de la loi et de tout manquement au Code d’Ethique des marchés publics et des délégations de service public y compris les recours jugés intempestifs et abusifs par le Comité de Règlement des Différends.

Tout soumissionnaire ou attributaire d’un marché public ou de délégations de service public, qui s’est rendu complice ou a sciemment bénéficié des actes incriminés aux articles 6 à 8 ci-dessus, encourt une pénalité de 1.000.000 à 100.000.000 FCFA, et sera interdit de marché public pour une période allant de 6 mois à 2 ans.

Ces sanctions sont prononcées, sans préjudice des poursuites judiciaires auxquelles les faits peuvent donner lieu devant les juridictions compétentes.

Sans préjudice des sanctions .pénales prévues par la loi tout membre du Conseil National de Régulation des Marchés Publics (CNR), auteur d’irrégularités graves, d’acte de corruption ou de manœuvres frauduleuses avérées, commis à l’occasion d’un règlement des différends, d’une enquête ou toutes autres investigations ou audit, est définitivement exclu du CNR par décision de l’autorité investie du pouvoir de nomination sur rapport motivé du Secrétaire Exécutif de l’Agence de Régulation des Marchés Publics (ARMP).

Lorsque le membre exclu est un agent de l’Etat, il est immédiatement traduit devant le Conseil de discipline qui peut prononcer contre lui des sanctions allant de l’avertissement écrit avec inscription au dossier à la révocation sans suspension des droits à pension.

Lorsque le membre exclu relève d’un corps professionnel ou d’un ordre, les organes compétents sont tenus d’engager contre lui des poursuites disciplinaires, conformément aux textes qui gouvernent la profession. S’il relève de la société civile, sa structure a l’obligation de prendre à son encontre des sanctions disciplinaires conformes à ses textes.

Dans ces deux derniers cas, l’autorité administrative compétente peut prononcer une interdiction générale de l’intéressé de participer aux activités d’un organe ou organisme public, en qualité de représentant, collaborateur ou prestataire.

L’Agence de Régulation des Marchés Publics (ARMP), en vertu de sa mission générale de régulation des marchés publics, est chargée de la constatation et/ou de l’identification des mauvaises pratiques en matière· de marchés publics et des délégations de service public, du suivi de l’application des sanctions prononcées et de l’information des structures chargées de l’administration des sanctions sur les fautes et manquements des divers acteurs de la chaine des marchés public ou des délégations de service public.

L’ARMP assure en outre le traitement des plaintes des soumissionnaires et le suivi de l’exécution des règlements rendus dans ce domaine, autorise la conduite des audits sur l’exécution de la commande publique et prononce les exclusions temporaires de participation à la commande publique à l’encontre des candidats ou prestataires indélicats.

Elle organise le suivi de l’exécution des tâches des services de contrôle des marchés publics et des délégations de service public ainsi que l’observation du respect des règles professionnelles des corps de métiers concernés par les marchés publics.

La liste des sanctions, régulièrement actualisée, est communiquée à tous les services habilités, dans chaque administration à passer des marchés publics et est publiée dans le Journal des Marchés Publics ainsi que sur le site Web de l’Agence de Régulation des Marchés Publics.

Chaque autorité contractante doit régulièrement tenir informer l’Agence de Régulation des Marchés Publics des fautes ou des manquements commis par les acteurs de la commande publique.

L’Agence de Régulation des Marchés Publics (ARMP) met en place un système de collecte et de centralisation de données sur l’application des sanctions dans le domaine des marchés publics pour l’information du public.

Les modalités de fonctionnement du système d’information sont fixées par arrêté du Premier Ministre.

Sont abrogées toutes dispositions antérieures contraires au présent décret, dont les modalités d’application sont définies par arrêté du Premier Ministre.

Les Ministres et le Secrétaire Exécutif de l’Agence de Régulation des Marchés Publics sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l’application du présent décret qui sera publié au Journal Officiel de la République du Niger.