Décret n° 2016-641 du 1er décembre 2016 portant Code des marchés publics

Le présent décret fixe les règles applicables à la passation, l’approbation, à l’exécution, au règlement et au contrôle des marchés publics et des délégations de service public.

Il détermine également les fautes et les manquements commis à l’occasion de la préparation, de la soumission, de l’évaluation, de l’attribution, de l’exécution, des contrôles et du règlement des marchés publics et des délégations de service public, ainsi que les sanctions qui leur sont applicables.

Les marchés publics sont des contrats écrits, conclus à titre onéreux pour la réalisation de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services par

• l’Etat ;
• les Collectivités Territoriales ;
• les Établissements Publics ;
• les Sociétés d’Etat et les Sociétés à participation financière publique majoritaire ;
• les personnes morales de droit privé agissant pour le compte de l’Etat ou de personnes morales de droit public, lorsqu’elles bénéficient de leur concours financier ou de leur garantie ;
• les associations formées par plusieurs des personnes morales de droit public ci-dessus citées.

Ces personnes morales sont désignées par le terme « Autorité contractante ».

Les délégations de service public sont des contrats par lesquels une des personnes morales de droit public ou de droit privé visées à l’article précédent confie la gestion d’un service public relevant de sa compétence à un délégataire dont la rémunération est liée ou substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation du service. Elles comprennent les régies intéressées, les affermages ainsi que les concessions de service public, qu’elles incluent ou non l’exécution d’un ouvrage.

En cas de délégation de service public, le contrat de délégation doit prévoir que les marchés passés par le délégataire avec des tiers pour réaliser des travaux, acquérir des fournitures, exécuter des prestations de service, sont soumis aux dispositions du présent Code.

La passation, l’approbation, l’exécution, le règlement et le contrôle des marchés publics financés sur fonds extérieurs sont soumis aux dispositions du présent Code dans la mesure où ces dispositions ne sont pas contraires à celles des accords de financement.

Le présent Code s’applique aux marchés publics dont le montant estimé, hors taxes sur la valeur ajoutée, est égal ou supérieur aux seuils fixés par arrêté du Premier Ministre.

Les marchés publics dont le montant estimé, hors taxes sur la valeur ajoutée, est inférieur aux seuils visés à l’alinéa précédent peuvent être passés sur simple facture.

Lorsqu’il est fonction d’un seuil, le choix de la procédure applicable est déterminé dans les conditions suivantes, quel que soit le nombre de prestataires auxquels il est fait appel :

1) Pour les travaux, est prise en compte la valeur globale des travaux se rapportant à une opération de travaux portant sur un ou plusieurs ouvrages. La délimitation d’une catégorie homogène de travaux ne doit pas avoir pour effet de soustraire des marchés aux règles qui leur sont normalement applicables en vertu du présent Code ;

2) Pour les fournitures et les services, est prise en compte la valeur totale des fournitures ou des services qui peuvent être considérés comme homogènes soit, en raison de leurs caractéristiques propres, soit, parce qu’ils constituent une unité fonctionnelle. La délimitation d’une catégorie homogène de fournitures ou de services ne doit pas avoir pour effet de soustraire des marchés aux règles qui leur sont normalement applicables en vertu du présent Code ;

3) Pour les marchés comportant des lots, il est retenu la valeur estimée de la totalité des lots. La procédure de passation pour chaque lot est celle qui s’applique au marché pris dans son ensemble.

Sont exclus du champ d’application du présent Code :

• 1) les marchés de travaux d’équipements, de fournitures et de services, lorsqu’ils concernent des besoins de défense et de sécurité nationales exigeant le secret ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l’Etat est incompatible avec des mesures de publicité ;
• 2) les marchés d’abonnement d’eau, d’électricité et de téléphone ;
• 3) les marchés d’achat de carburant ;
• 4) les marchés d’achat de gaz butane à usage domestique ;
• 5) les marchés d’achat de combustibles destinés à l’exploitation des centrales électriques de l’Etat et de ses démembrements ;
• 6) les marchés de transport liés aux missions des agents de l’État et de ses démembrements à l’intérieur ou à l’extérieur du territoire national ainsi que l’hébergement des hôtes officiels de l’État et de ses démembrements ;
• 7) les conventions d’arbitrage, de conciliation, d’assistance, de conseil juridique et de représentation ;
• 8) les marchés de formation des agents de l’État et de ses démembrements dans des centres de formation spécialisés ;
• 9) les marchés qui ont pour objet l’acquisition, en cas de rupture de stocks, des médicaments essentiels utilisés dans la médecine d’urgence ou en cas d’épidémie et dont la liste est fixée par le Ministre chargé de la santé après avis de l’ordre des médecins, pharmaciens et chirurgiens-dentistes.

Les modalités particulières dans lesquelles sont passés les marchés visés au point 1 du présent article sont déterminées par un décret spécifique pris en Conseil des Ministres. Les marchés visés aux points 2, 3, 4, 5, 6, 8 et 9 donnent lieu à paiement sur facture sans mise en concurrence.

Au sens du présent Code, on entend par :

Accord-cadre : l’accord conclu entre une ou plusieurs autorités contractantes et des prestataires ou des fournisseurs ayant pour objet d’établir les termes régissant les marchés à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées ;

Affermage : le contrat par lequel l’autorité contractante charge le fermier, personne publique ou privée, de l’exploitation d’ouvrages qu’elle a acquis préalablement afin que celui-ci assure la fourniture d’un service public, le fermier ne réalisant pas les investissements initiaux ;

Agence de Régulation des Marchés Publics : l’organe chargé, notamment d’analyser et de diffuser les informations relatives à la commande publique, de donner des avis et de proposer des adaptations à la réglementation des marchés publics, d’assurer le contrôle a posteriori de la passation et de l’exécution des marchés publics ;

Agent public :

• 1) toute personne qui détient un mandat électif, administratif ou judiciaire, qu’elle ait été nommée ou élue, à titre permanent ou temporaire, qu’elle soit rémunérée ou non rémunérée et quel que soit son niveau hiérarchique ;
• 2) toute autre personne qui exerce une mission de service public, y compris pour un organisme public ou une entreprise publique, ou pour toute entreprise dans laquelle l’Etat détient tout ou partie du capital.

Allotissement : fractionnement des travaux, fournitures ou services en lots présentant des avantages techniques ou financiers intéressants et pouvant donner lieu chacun, à un marché distinct ;

Attributaire : le soumissionnaire dont l’offre a été retenue avant l’approbation du marché ;

Autorité contractante : la personne morale de droit public ou de droit privé visée, à l’article 2 du présent Code, signataire d’un marché public ;

Autorité délégante : l’autorité contractante ci-dessus définie, cocontractante d’une convention de délégation de service public ;

Candidat : la personne physique ou morale qui manifeste un intérêt à participer ou qui est retenue par une autorité contractante pour participer à une procédure de passation de marchés publics ;

Candidature : l’acte par lequel le candidat manifeste un intérêt à participer, sans que cet acte ne l’engage ni ne lui impose des obligations vis-à-vis de l’autorité contractante ;

Centrale d’achat ou centrale de marchés : une autorité contractante au sens de l’article 2 du présent Code qui :

• a) acquiert des fournitures ou des services destinés à d’autres autorités contractantes ;
• b) passe des marchés publics ou conclut des accords-cadres de travaux, de fournitures ou de services destinés à d’autres autorités contractantes.

Comité de Règlement des différends : l’instance établie auprès de l’Agence de Régulation des Marchés Publics, chargée de statuer sur les irrégularités et les recours relatifs à la passation des marchés publics ;

Concession de service public : le mode de gestion d’un service public dans le cadre duquel un opérateur privé ou public, le concessionnaire, est sélectionné conformément aux dispositions du présent Code. La concession de service public se caractérise par le mode de rémunération de l’opérateur à qui est reconnu le droit d’exploiter l’ouvrage, à titre onéreux, pendant une durée déterminée ;

Conseil National de Régulation : l’organe d’orientation et de décision de l’Agence de Régulation des Marchés Publics ;

Contrôle a posteriori : le contrôle ayant pour but de sanctionner les irrégularités ;

Contrôle a priori : le contrôle destiné à prévenir les irrégularités ;

Corruption : l’action de celui qui offre, donne, sollicite ou accepte directement ou indirectement, un quelconque avantage en vue d’influer indûment sur l’action d’une autre personne ou entité ;

Délégataire : la personne morale de droit privé ou de droit public signataire d’une convention de délégation de service public et à laquelle l’autorité délégante confie, conformément aux dispositions du présent Code, l’exploitation d’un service public avec ou sans prestations complémentaires ;

Délégation de service public : le contrat par lequel une des personnes morales de droit public ou de droit privé visées à l’article 2 du présent Code confie la gestion d’un service public relevant de sa compétence à un délégataire dont la rémunération est liée ou substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation du service. Elles comprennent les régies intéressées, les affermages, ainsi que les concessions de service public, qu’elles incluent ou non l’exécution d’un ouvrage ;

Développement durable : c’est le développement qui permet aux générations actuelles de satisfaire leurs besoins sans compromettre ceux des générations futures : il comprend une dimension sociale et une dimension environnementale. Il s’agit d’un développement qui économise la nature sans nuire à la cohésion sociale ou, dans un autre sens, un développement qui respecte l’homme tout en ne sacrifiant pas son environnement ;

Entité Administrative Chargée du Contrôle a priori des Marchés Publics : le service placé sous l’autorité du Ministre chargé des Finances assurant le contrôle a priori de la procédure de passation des marchés ;

Entrepreneur : le titulaire du marché ou son représentant dûment habilité, chargé de l’exécution des travaux ;

Entreprise Communautaire : l’entreprise dont le siège social est situé dans un Etat membre de l’UEMOA ;

Faute : le manquement aux règles de passation, d’exécution et du contrôle des marchés publics ;

Garantie :

• a) les obligations incombant à l’un des cocontractants d’assurer la jouissance de quelque chose ou la protection contre un dommage ;
• b) les moyens juridiques permettant de garantir le créancier contre le risque d’insolvabilité du débiteur ; en ce sens synonyme de sûreté ;
• c) les obligations mises à la charge d’un contractant destinées à assurer la jouissance paisible de fait et de droit de la chose remise à l’autre partie, même en cas de trouble ne résultant pas de son fait.

Maître d’œuvre : le service public, la personne morale de droit public ou la personne physique ou morale désignée par le maître de l’ouvrage conformément au droit de l’Etat du maître d’ouvrage, qui a la responsabilité de la direction et/ou du contrôle de l’exécution du marché et à qui le maître de l’ouvrage peut déléguer des droits et ou des compétences au titre du marché ;

Maître d’ouvrage : la personne morale de droit public ou de droit privé visée à l’article 2 du présent décret qui est propriétaire final de l’ouvrage ou de l’équipement technique, objet du marché ;

Maître d’ouvrage délégué : la personne morale de droit public ou de droit privé qui est le délégataire du maître d’ouvrage dans l’exécution de ses missions ;

Manœuvre coercitive : l’action de celui qui nuit ou porte préjudice ou menace de nuire ou de porter préjudice directement ou indirectement, à une personne ou à ses biens en vue d’en influencer indûment les actions ;

Manœuvre collusoire : l’action de personnes ou entités qui s’entendent afin d’atteindre un objectif illicite notamment en influant indûment sur l’action d’autres personnes ou entités ;

Manœuvre frauduleuse : l’action de celui qui agit ou dénature des faits, délibérément ou par imprudence intentionnelle ou tente d’induire en erreur une personne ou une entité afin d’en tirer un avantage financier ou de toute autre nature pour lui-même ou pour autrui ou de se dérober à une obligation ;

Manœuvre obstructive : l’action de celui qui détruit, falsifie, altère ou dissimile délibérément des preuves ou pièces justificatives ou fait des fausses déclarations ou harcèle ou intimide une autre personne en vue de l’empêcher de donner des informations ;

Marché public : le contrat écrit conclu à titre onéreux par une autorité contractante pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services au sens du présent Code. Les marchés publics sont des contrats administratifs ;

Marché public de fournitures : le marché qui a pour objet l’achat, le crédit-bail, la location ou la location-vente avec ou sans option d’achat de biens de toute nature y compris des matières premières, produits, équipements et objets sous forme solide, liquide ou gazeuse, ainsi que les services accessoires à la fourniture de ces biens si la valeur de ces services ne dépasse pas celle des biens eux-mêmes ;

Un marché public ayant pour objet à la fois des fournitures et des services est considéré comme un marché public de fournitures lorsque la valeur des fournitures en question dépasse celle des services incorporés dans le marché.

Un marché public ayant pour objet la livraison de fournitures et ne comportant des travaux qu’à titre accessoire par rapport à l’objet principal du marché est considéré comme un marché public de fournitures ;

Marché public de services : le marché qui n’est ni un marché de travaux, ni un marché de fournitures. Il a pour objet principal la fourniture de services courants ou de prestations intellectuelles ;

Un marché public ayant pour objet à la fois des fournitures et des services est considéré comme un marché public de services lorsque la valeur des services en question dépasse celle des fournitures incorporées dans le marché ;

Un marché public ayant pour objet des services et ne comportant des travaux qu’à titre accessoire par rapport à l’objet principal du marché est considéré comme un marché public de services ;

Marché public de travaux : le marché qui a pour objet soit l’exécution soit conjointement, la conception et l’exécution de travaux ou d’un ouvrage ;

Un marché public ayant pour objet à la fois des travaux et des services est considéré comme un marché public de travaux lorsque la valeur des travaux en question dépasse celle des services incorporés dans le marché ;

Un marché public ayant pour objet des travaux et ne comportant des fournitures qu’à titre accessoire par rapport à l’objet principal du marché est considéré comme un marché public de travaux ;

Moyen électronique : le moyen utilisant des équipements électroniques de traitement et de stockage de données et utilisant la diffusion, l’acheminement et la réception par fil, par radio, par moyens optiques ou par d’autres moyens électromagnétiques ;

Offre : l’ensemble des éléments techniques et financiers inclus dans le dossier de soumission ;

Organisme de droit public : l’organisme :

• a) créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial ;
• b) doté de la personnalité juridique ;
• c) dont soit l’activité est financée majoritairement par l’Etat, les Collectivités Territoriales ou d’autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par l’Etat, les Collectivités Territoriales ou d’autres organismes de droit public ;

Ouvrage : le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique ;

Petites et moyennes entreprises (PME) : Entreprises dont la taille, définie à partir du nombre d’employés, du bilan ou du chiffre d’affaires, ne dépasse pas certaines limites ;

Prestations intellectuelles : les prestations qui consistent principalement en la réalisation d’études, de travaux de recherche, de services de conseil, d’ingénierie ou d’assistance et qui ne se traduisent pas par un résultat physiquement mesurable ou apparent ;

Personne responsable du marché : la personne physique dûment mandatée pour représenter l’autorité contractante dans la passation et dans l’exécution du marché

Qualité : l’ensemble des caractéristiques d’une entité qui lui confèrent l’aptitude à satisfaire des besoins exprimés ou implicites ;

Régie intéressée : le contrat par lequel l’autorité contractante finance elle-même l’établissement d’un service, mais en confie la gestion à une personne privée ou publique qui est rémunérée par l’autorité contractante tout en étant intéressée aux résultats que ce soit au regard des économies réalisées, des gains de productivité ou de l’amélioration de la qualité du service ;

Soumissionnaire : la personne physique ou morale qui participe à un appel d’offres en soumettant un acte d’engagement et les éléments constitutifs de son offre ;

Soumission : l’acte d’engagement écrit au terme duquel un soumissionnaire fait connaître ses conditions et s’engage à respecter les cahiers des charges applicables ;

Sous-traitant : la ou les personne(s) morale(s) ou physique(s) chargée(s) par l’entrepreneur de réaliser une partie des travaux ;

Titulaire : la personne physique ou morale, attributaire, dont le marché conclu avec l’autorité contractante a été approuvé ;

Variante : différence ou ensemble de différences que présente une proposition nouvelle par rapport à la proposition de base.