Décret n° 2016-641 du 1er décembre 2016 portant Code des marchés publics

Sans préjudice des poursuites pénales, les auteurs, coauteurs ou complices des fautes ou manquements visés au présent Code font l’objet de sanctions administratives de nature disciplinaire, pécuniaire ou professionnelle.

Les fautes déterminées par les dispositions du présent chapitre sont celles qui sont commises par les agents des services en charge des marchés publics, les membres des commissions des marchés publics, les experts indépendants, les agents publics chargés des contrôles et du règlement des marchés publics.

Constituent une faute administrative, sanctionnée d’un avertissement écrit ou d’un blâme :

1) Toute préparation d’un dossier de marché public de la part d’un agent public, de nature à favoriser un candidat ou à enlever à la personne responsable du marché toute possibilité d’apprécier la consistance de la prestation attendue ou les obligations qui s’y rattachent, notamment à :

• a) l’absence d’études préalables ou une étude non assortie de l’estimation des coûts, lorsqu’elle est requise ;
• b) la non-conformité de l’étude aux prescriptions réglementaires ;
• c) l’absence de Plan Prévisionnel de Passation de Marchés Publics (PPM) dans les délais requis ;
• d) la passation d’un marché non prévu au Plan Prévisionnel de Passation de Marchés Publics (PPM) ;
• e) l’introduction dans le Dossier d’Appel d’Offres (DAO) ou dans la Demande de Proposition (DP) de clauses techniques de nature à favoriser un candidat ;
• f) la communication par anticipation des informations dans le but de favoriser un concurrent ;
• g) la non réquisition de l’avis de conformité, sur le DAO, sur la Demande de Proposition (DP) et sur les travaux de la commission d’évaluation des offres lorsque cela est prévu par les textes en vigueur.

2) Le fait de commettre les actes ci-après lors de la passation des marchés publics :

• a) le non respect des conditions dans l’utilisation de l’appel d’offres restreint ou de marché négocié par entente directe ;
• b) le non respect des critères d’évaluation prévus au Dossier d’Appel d’Offres (DAO) ou dans la Demande de Proposition (DP) ;
• c) le détournement de l’objet du marché public : le fait, sans motif valable, de déclarer un marché public infructueux, dans le seul but de l’attribuer à un soumissionnaire préféré ;
• d) la modification d’une offre après l’ouverture des plis pour qu’elle puisse être retenue ;
• e) la dénaturation des faits de nature à induire une évaluation fantaisiste d’une offre ;
• f) l’apposition de visa sur des dossiers entachés d’irrégularités manifestes ;
• g) la réception des offres après la date limite de dépôt ;
• h) la non consultation répétée des membres des commissions ou des experts indépendants ou la non prise en compte de leurs avis, sauf les cas prévus par les textes en vigueur ;
• i) tous actes ou manifestations entrant dans les opérations de marchés publics, et tendant à exprimer un parti pris ou une expression d’intérêt évident de la part d’un agent public ;
• j) le fait de refuser de respecter les dispositions consacrant les prérogatives et les responsabilités des structures de gestion et de régulation des marchés publics, notamment par :
• le non respect des conditions de la délégation de service public ;
• la signature d’un marché sans visa préalable du contrôleur financier ;
• la convocation non réglementaire ou l’absence de convocation de manière répétée des membres des commissions ou des experts indépendants ;
• le non transmission des propositions, et des avis au maître d’ouvrage dans les délais réglementaires ;
• la non production des rapports d’activités prévus par les textes réglementaires ;
• la non transmission de manière répétée des documents à l’ARMP dans les délais réglementaires ;
• l’absence injustifiée aux travaux des commissions ad’hoc d’ouverture et d’attribution des offres ;
• la non mise à la disposition des acteurs des différents documents réglementaires nécessaires à la gestion des marchés publics.

3) Le fait de commettre, en connaissance de cause, l’un des actes ci-après :

• a) la réception de prestations non conformes aux spécifications du marché public ;
• b) le non respect des normes et des spécifications techniques ;
• c) la délivrance d’un ordre de service non conforme ou irrégulier ;
• d) le fait de ne pas effectuer les contrôles requis par les textes ;
• e) le non respect des délais prescrits.

4) Le fait de violer la réglementation en matière de marchés publics et des délégations de service public, par l’un des actes ci-après :

• a) le non respect des indications fournies au titre du nantissement ;
• b) la non transmission dans les délais des documents relatifs à l’exécution du marché à l’Agence de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;
• c) l’introduction d’un avenant rompant rétroactivement l’égalité entre les candidats ou qui bouleverse l’économie du marché ;
• d) la modification du prix du marché ou de son objet pour favoriser une entreprise attributaire ;
• e) la non application des pénalités de retard ;
• f) le non respect des délais d’approbation des décomptes ;
• g) le non respect de l’obligation de l’établissement des rapports périodiques mis à la charge des DMP sur les marchés publics.

L’agent public reconnu coupable des faits visés à l’alinéa précédent, peut en outre être suspendu de la participation à toute procédure de marché public, pour une période allant de trois mois à un an.

Constitue également une faute administrative, sanctionnée par un blâme, toute obstruction volontaire à l’accès aux documents de marchés publics commise par un agent public, caractérisée par :

• 1) l’absence de publication de l’avis d’appel d’offres ou de l’avis de manifestation d’intérêt dans les formes et délais réglementaires ;
• 2) le refus injustifié de communiquer un document de marché public à toute personne bénéficiaire du droit d’obtenir communication de cette information ;
• 3) le refus de notifier au soumissionnaire les motifs du rejet de son offre ainsi que le nom de l’attributaire provisoire et le montant du marché ;
• 4) tout acte ou abstention de nature à constituer une rupture d’égalité des candidats aux marchés publics ou de nature à favoriser un ou plusieurs soumissionnaires au détriment des autres.

Est passible d’une exclusion temporaire de trois mois à un an ou d’une exclusion définitive de participation à toute procédure de marché public, en fonction de la gravité de la faute commise, tout agent public qui, dans sa sphère de compétence et en violation de la réglementation des marchés publics, a commis l’un des actes et faits suivants :

• 1) le fait de passer des marchés publics sans en avoir la qualité pour le faire, ou sans avoir reçu délégation à cet effet ;
• 2) le fait d’autoriser et d’ordonner le paiement, après délivrance d’un titre de paiement qui ne correspond pas aux biens ou services effectivement fournis ou alors que les travaux ne sont pas terminés ou l’ont été de manière non satisfaisante sauf dans les cas d’acompte ou d’avance sur approvisionnement ;
• 3) la réception de prestations non exécutées ;
• 4) la certification des factures de prestations non exécutées ou non conformes au marché public ;
• 5) l’engagement d’une dépense ou d’une certification de pièces sans exécution des prestations, à l’exception des avances de démarrage ;
• 6) l’engagement d’une dépense sans pièces justificatives ;
• 7) la réception de prestations non conformes aux spécifications techniques du marché public ;
• 8) la facturation de prestations fictives.

Ces sanctions administratives sont prononcées conformément aux procédures prévues par le Statut Général de la Fonction Publique de l’État, les Statuts Autonomes et les Statuts Particuliers, selon le cas.

Les agents publics, chargés à différents niveaux du contrôle dans la passation et l’exécution des marchés publics qui, délibérément ou par négligence, n’ont pas effectué les contrôles prévus par la réglementation en vigueur, s’exposent à des sanctions administratives et disciplinaires.

Selon la gravité des manquements constatés et du préjudice moral ou pécuniaire causé à l’Etat ou à la collectivité publique, ces agents sont sanctionnés d’un déplacement d’office, d’une révocation temporaire des fonctions, d’une révocation sans suspension des droits à pension, d’une révocation avec suspension des droits à pension et d’une exclusion temporaire ou définitive de toute procédure de marchés publics.

Sont considérées comme fautes suffisamment graves au sens de l’alinéa 2 de l’article précédent, les faits suivants dans lesquels un agent public se trouve impliqué :

• 1) toute entente illicite, toute manœuvre collusoire ou frauduleuse ;
• 2) le trafic d’influence ;
• 3) tous actes de corruption constitués par la demande ou la réception de pots-de-vin, l’acceptation de rémunérations indues obtenues d’un soumissionnaire ou d’un attributaire des marchés publics, la concussion, le faux et usage de faux en écriture publique ;
• 4) toute participation à une procédure de marchés publics ou de délégations de service public avec une entreprise dans laquelle il a un intérêt évident sans informer les organes de marchés publics ;
• 5) l’utilisation illégale d’informations confidentielles ;
• 6) le fractionnement des dépenses pour contourner la réglementation des marchés publics ;
• 7) les usurpations de fonctions ou de qualités pour participer à la procédure d’un marché ;
• 8) les fausses mises en concurrence et les mises en concurrence fictives ;
• 9) les manquements constatés à l’occasion de l’exercice des attributions des commissions d’évaluation et d’attribution des marchés publics, des organes chargés du contrôle a priori des marchés publics et des délégations de service public ainsi que des travaux du Comité de Règlement des Différends (CRD) ;
• 10) l’établissement des ordres de paiement, après délivrance d’attestation de service fait qui ne correspondent pas aux biens ou services effectivement fournis ou alors que les travaux ne sont pas terminés ou l’ont été de manière non satisfaisante sauf les cas d’acomptes ou d’avance sur approvisionnement.

Sans préjudice des poursuites judiciaires, il est interdit, sous peine de sanctions prononcées par l’autorité compétente, à toute personne responsable de marché public ou de délégation de service public, à tout agent public de signer ou d’approuver un marché public en violation des textes en vigueur ou lorsque le contrat de marché est entaché d’un des actes spécifiés aux articles 182 à 184 ci-dessus.

S’il est établi que la personne responsable du marché a agi sciemment, pour couvrir un agent qui a commis un des actes prévus à l’article 186 ci-dessus, ou pour cautionner l’un desdits actes, l’auteur est traduit devant les juridictions pour infraction à la loi pénale ou pour réparation du préjudice civil causé par son acte.

Sans préjudice des poursuites judiciaires, il est interdit, à toute personne responsable de marchés publics ou de délégations de service public d’accorder, en violation de la loi, des exonérations ou franchises de droits, impôts ou taxes, dans le cadre des marchés publics.

Les décisions du Comité de Règlement des Différends s’imposent à toute personne responsable de marché public, membre du Gouvernement ou d’une institution constitutionnelle de l’État.

Les candidats et soumissionnaires aux marchés publics et délégations de service public sont tenus d’observer, lors de la préparation, de la passation et de l’exécution des marchés publics, les règles d’éthique professionnelle les plus strictes conformément aux prescriptions des lois et règlements en vigueur.

Toute offre ou tout contrat, obtenu, renouvelé ou payé au moyen des actes ou faits visés aux articles 183 à 185 ci-dessus, entraine l’une ou plusieurs des sanctions ci-après :

• 1) le rejet de l’offre ;
• 2) l’annulation du contrat ou la résiliation du contrat au tort exclusif du candidat ou attributaire ;
• 3) la saisie de la garantie correspondante ;
• 4) la confiscation des cautions versées à titre d’indemnisation pour le préjudice subi par l’autorité contractante ;
• 5) la confiscation des garanties constituées par le contrevenant dans le cadre des procédures d’appel d’offres incriminées ;
• 6) l’établissement d’une régie ou la résiliation du marché aux frais et aux risques du titulaire ;
• 7) l’exclusion des marchés publics et des délégations de service public, pour une durée allant de six mois à cinq ans en fonction de la nature et de la gravité de la faute commise.

Ces sanctions sont prononcées sans préjudice des poursuites pénales pour infraction à la loi, ou des actions judiciaires pour réparation du préjudice pécuniaire qui résulterait de l’acte commis.

Tout candidat, soumissionnaire ou attributaire d’un marché public ou d’une délégation de service public, auteur d’un des actes ci-dessous cités, constatés par un organe des marchés publics, sera puni d’une amende de 1.000.000 à 100.000.000 FCFA, et d’une suspension de participation aux marchés publics de un à cinq ans, selon la gravité de l’acte posé. Il s’agit notamment :

• 1) des manœuvres et/ou actions tendant à influencer l’évaluation des offres ou les décisions d’attribution, y compris en proposant tout paiement ou avantage indu ; des pots-de-vin, cadeaux, gratifications ou commissions, offerts par le fournisseur, l’entrepreneur ou le prestataire de services, pour inciter un agent public à faire ou à s’abstenir de faire une action donnée dans le cadre du marché ou pour le récompenser d’avoir agi conformément à ce qui était demandé ;
• 2) des pratiques de collusion entre soumissionnaires afin d’établir les prix des offres à des niveaux artificiels et non concurrentiels et de priver l’autorité contractante des avantages d’une concurrence libre, ouverte et loyale ;
• 3) de la surfacturation et/ou la fausse facturation sur le service ou les prestations ;
• 4) de la soumission à un marché, alors que se sachant auteur d’un manquement grave aux obligations contractuelles lors de l’exécution de contrats antérieurs, constaté par une décision devenue définitive d’une juridiction nationale ;
• 5) de la communication entre, d’une part, la commission d’ouverture des plis et d’évaluation des offres, et le comité d’experts indépendants et d’autre part, le soumissionnaire pendant et après l’évaluation des offres sauf lorsque les textes l’autorisent expressément ;
• 6) du refus de payer la redevance de régulation des marchés publics ;
• 7) des informations ou des déclarations fausses ou mensongères et de l’usage d’informations confidentielles dans le cadre de la procédure d’appel d’offres ;
• 8) des menaces à l’endroit des autorités d’attribution ;
• 9) de l’inexactitude des mentions obérant les capacités techniques, financières et les pièces administratives demandées dans le dossier d’appel d’offres ou de leur fausseté ;
• 10) de toute violation ou manquement au Code d’Éthique des marchés publics et des délégations de service public, y compris les recours jugés intempestifs et abusifs par le Comité de Règlement des Différends.

Tout soumissionnaire ou attributaire d’un marché public ou de délégations de service public, qui s’est rendu complice ou a sciemment bénéficié des actes incriminés aux articles 182 à 184 ci-dessus, encourt une pénalité d’1.000.000 à 100.000.000 FCFA, et sera interdit de marché public pour une période allant de six mois à deux ans.

Ces sanctions sont prononcées, sans préjudice des poursuites judiciaires auxquelles les faits peuvent donner lieu devant les juridictions compétentes.

Sans préjudice des sanctions pénales, tout membre du Conseil National de Régulation (CNR), auteur d’irrégularités graves, d’acte de corruption ou de manœuvres frauduleuses avérées, commis à l’occasion d’un règlement des différends, d’une enquête ou toutes autres investigations ou d’un audit, est définitivement exclu du CNR par décision de l’autorité investie du pouvoir de nomination sur rapport motivé du Secrétaire Exécutif de l’Agence de Régulation des Marchés Publics (ARMP).

Lorsque le membre exclu est un agent de l’État, il est immédiatement traduit devant le Conseil de discipline.

Lorsque le membre exclu relève d’un ordre professionnel, l’organe compétent est tenu d’engager contre lui des poursuites disciplinaires, conformément aux textes qui régissent la profession.

Lorsque le membre relève de la société civile, sa structure a l’obligation de prendre à son encontre des sanctions disciplinaires conformes à ses textes.

Dans les cas visés aux alinéas 1 et 2 ci-dessus, l’autorité administrative compétente peut prononcer une interdiction générale de l’intéressé de participer aux activités d’un organe ou d’un organisme public, en qualité de représentant, de collaborateur ou de prestataire.

L’ARMP est chargée de la constatation et/ou de l’identification des mauvaises pratiques en matière de marchés publics et des délégations de service public, du suivi de l’application des sanctions prononcées et de l’information des structures chargées de l’administration des sanctions sur les fautes et les manquements des divers acteurs de la chaine des marchés publics ou des délégations de service public.

L’ARMP assure également le traitement des plaintes des soumissionnaires et le suivi de l’exécution des décisions rendues dans ce domaine.

Elle commande des audits sur la passation et l’exécution des marchés publics et des délégations de service public et prononce les exclusions temporaires de participation à la commande publique à l’encontre des candidats ou des prestataires indélicats.

La liste des sanctions prononcées est régulièrement actualisée puis communiquée à tous les services habilités à passer des marchés publics et des délégations de service public.

Cette liste est publiée dans le Journal des Marchés Publics ainsi que sur le site Web de l’Agence de Régulation des Marchés Publics.

Chaque autorité contractante est tenue d’informer régulièrement l’Agence de Régulation des Marchés Publics des fautes ou des manquements commis par les acteurs de la commande publique.

L’Agence de Régulation des Marchés Publics met en place un système de collecte et de centralisation de données sur l’application des sanctions dans le domaine des marchés publics et des délégations de service public pour l’information du public.