Décret n° 2016-641 du 1er décembre 2016 portant Code des marchés publics

Les marchés font l’objet d’un dossier unique dont les cahiers des charges et la soumission sont des éléments constitutifs.

Les marchés passés par Sollicitations de Prix donnent lieu à des contrats simplifiés selon un modèle défini par l’Agence de Régulation des Marchés Publics.

Les marchés définissent les engagements réciproques des parties contractantes et doivent comporter au minimum les mentions suivantes :

• 1) l’identification des parties contractantes ;
• 2) la qualité de la personne signant le marché ;
• 3) la définition de l’objet du marché ;
• 4) la référence aux articles des textes en vertu desquels le marché est passé ;
• 5) l’énumération par ordre de priorité des pièces du marché ;
• 6) le prix ou les modalités de sa détermination ;
• 7) le délai d’exécution du marché ou la date de son achèvement ;
• 8) les conditions de réception et, le cas échéant, de livraison des prestations ;
• 9) les conditions de règlement et les modalités de réception ;
• 10) les conditions de résiliation et d’ajournement ;
• 11) la date de notification du marché ;
• 12) le comptable public assignataire chargé du paiement et l’imputation budgétaire du marché ;
• 13) la domiciliation bancaire où les paiements seront effectués ;
• 14) le droit applicable dans le cas où il est fait appel à la concurrence internationale ;
• 15) les garanties éventuellement exigées ;
• 16) les régimes fiscaux et douaniers ;
• 17) la référence à l’avis de l’entité administrative chargée du contrôle a priori des marchés publics, le cas échéant :
• 18) la référence aux assurances couvrant la responsabilité civile et professionnelle du titulaire du marché, le cas échéant ;
• 19) les modes de règlement des litiges ;
• 20) l’approbation de l’autorité compétente.

Les prestations qui font l’objet des marchés doivent répondre exclusivement à la nature et à l’étendue des besoins à satisfaire.

La personne responsable du marché est tenue de déterminer, aussi exactement que possible, les spécifications des prestations avant tout appel à la concurrence, consultation, ou toute procédure de négociation par entente directe.

Les prestations sont définies par référence aux normes nationales et internationales applicables qui doivent être expressément mentionnées dans les cahiers des clauses techniques.

Le marché à commande a pour objet de permettre à l’autorité contractante de couvrir ses besoins courants annuels de fournitures dont il n’est pas possible, au début de l’année, de prévoir l’importance exacte, ou bien qui excèdent les possibilités de stockage.

D’une durée qui ne saurait excéder une année renouvelable une fois, le marché à commande indique les limites maximales et minimales de la prestation globale en fournitures. Ces limites peuvent être exprimées soit en quantité, soit en valeur.

L’attribution du marché se fait sur la base des quantités nécessaires ou de la valeur des fournitures prévues à l’année initiale de la conclusion du marché.

Le renouvellement de marché à commande est soumis à l’autorisation de l’entité administrative chargée du contrôle a priori des marchés publics.

Le marché de clientèle a pour objet de permettre à l’autorité contractante de s’engager à confier, pour une période limitée et qui ne saurait excéder une année renouvelable une fois, l’exécution de tout ou partie de certaines catégories de prestations de services, définies par arrêté du Premier Ministre, suivant des commandes faites au fur et à mesure des besoins.

L’accord-cadre a pour objet de conclure un accord entre une ou plusieurs autorités contractantes et des prestataires de services ou des fournisseurs à l’effet d’établir les termes régissant les marchés à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et le cas échéant, les quantités envisagées.

Les modalités de recours à l’accord cadre dans les marchés publics sont fixées par arrêté du Premier Ministre.

Le renouvellement du marché de clientèle et de l’accord-cadre est soumis à l’autorisation de l’entité administrative chargée du contrôle a priori des marchés publics.

Les dispositions des articles 28 à 49 du présent Code sont applicables à la passation des marchés à commande, des marchés de clientèle et des accords-cadres.

Les prix des marchés publics sont réputés couvrir toutes les dépenses qui sont la conséquence nécessaire et directe des travaux, des fournitures ou des services et, notamment les impôts, les droits et les taxes applicables, sauf lorsqu’ils sont exclus du prix du marché en vertu du terme de commerce retenu. Les prix sont réputés assurer au titulaire un bénéfice.

Les prix des prestations faisant l’objet d’un marché sont soit des prix unitaires appliqués aux quantités réellement livrées ou exécutées, soit des prix forfaitaires, soit une combinaison des deux.

Les marchés sont conclus à prix initial définitif. Exceptionnellement, ils peuvent être conclus à prix provisoire avec des entrepreneurs qui acceptent de se soumettre à un contrôle des prix spécifiques durant l’exécution des prestations conformément aux dispositions du présent Code.

Le marché à prix provisoire précise les obligations comptables auxquelles les entrepreneurs ou les fournisseurs sont soumis ainsi que les conditions aux termes desquelles un prix définitif sera arrêté.

Les marchés peuvent comporter des prestations rémunérées sur la base de dépenses contrôlées de l’entrepreneur, du fournisseur ou du prestataire de services, majorées d’un honoraire ou affectées de coefficients destinés à couvrir les frais généraux, les impôts, les taxes et les bénéfices. Ils doivent indiquer la valeur des différents éléments qui concourent à la détermination du prix.

Les marchés sont conclus à prix ferme ou à prix révisable.

Le prix est ferme lorsqu’il ne peut pas être modifié en cours d’exécution du marché à raison des variations des conditions économiques.

Les marchés sont conclus à prix ferme lorsque l’évolution prévisible des conditions économiques n’expose ni le titulaire du marché, ni l’autorité contractante à des aléas importants.

Le prix ferme est actualisable entre la date limite de validité des offres et la date de notification du marché approuvé et que les clauses du marché prévoient les modalités de l’actualisation.

Le prix est révisable lorsqu’il peut être modifié durant l’exécution des prestations aux conditions de révision expressément prévues par le marché en vertu d’une clause de révision du prix stipulée au marché par application des indices de prix officiels nationaux et, le cas échéant, étrangers.

Tout marché public dont le délai d’exécution est supérieur à dix-huit mois doit contenir une clause de révision de prix. La formule de révision s’applique au montant global du marché ou aux prix unitaires et doit être indiquée dans le cahier des charges.

Les cahiers des charges déterminent les conditions dans lesquelles les marchés sont exécutés. Ils comprennent des documents généraux et des documents particuliers.

Les documents généraux sont les cahiers des clauses administratives générales qui fixent les dispositions administratives applicables à toute une catégorie de marchés et les cahiers des clauses techniques générales qui fixent les dispositions techniques applicables à toutes les prestations de même nature.

Les cahiers des charges sont adoptés par arrêté du Premier Ministre.

Les documents particuliers sont les cahiers des clauses administratives particulières qui fixent les dispositions administratives propres à chaque marché et les cahiers des clauses techniques particulières qui fixent les dispositions techniques nécessaires à l’exécution des prestations prévues au marché.

Les documents particuliers comportent l’indication des articles des documents généraux qu’ils complètent ou modifient.

Les cahiers des clauses administratives générales sont établis par l’Agence de Régulation des Marchés Publics.

Les cahiers des clauses techniques générales sont établis par les services techniques des ministères intéressés et sont approuvés par l’Agence de Régulation des Marchés Publics.

Les cahiers des clauses administratives générales doivent contenir des clauses par lesquelles l’entrepreneur ou le fournisseur et leurs sous-traitants s’engagent à respecter les prescriptions législatives et réglementaires relatives à la protection des travailleurs.

Les conditions d’exécution d’un marché ou d’un accord cadre peuvent comporter des éléments à caractère social ou environnemental qui prennent en compte les objectifs de développement durable en conciliant le développement économique, la protection et la mise en valeur de l’environnement et le progrès social.

Ces conditions d’exécution ne peuvent pas avoir d’effet discriminatoire à l’égard des candidats potentiels. Elles sont indiquées dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de consultation.

L’autorité contractante peut exiger du cocontractant la production d’un rapport contenant les informations sociales suivantes :

• 1) l’effectif total, les embauches en distinguant les contrats à durée déterminée et les contrats à durée indéterminée et en analysant les difficultés éventuelles de recrutement, les licenciements et leurs motifs, les heures supplémentaires, la main d’œuvre extérieure à la société et, le cas échéant, les informations relatives aux plans de réduction des effectifs et de sauvegarde de l’emploi, aux efforts de reclassement, aux réembauches et aux mesures d’accompagnement ;
• 2) l’organisation du temps de travail, la durée de celui-ci pour les salariés à temps plein et les salariés à temps partiel, l’absentéisme et ses motifs ;
• 3) les rémunérations et leur évolution, les charges sociales, l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ;
• 4) les relations professionnelles et le bilan des accords collectifs ;
• 5) les conditions d’hygiène et de sécurité au travail ;
• 6) la formation ;
• 7) l’emploi et l’insertion des travailleurs handicapés ;
• 8) les œuvres sociales ;
• 9) l’importance de la sous-traitance.

Le rapport visé à l’article précédent comporte également les informations suivantes relatives aux conséquences de l’activité de la société sur l’environnement :

• 1) la consommation de ressources en eau, en matières premières et en énergie avec, le cas échéant, les mesures prises pour améliorer l’efficacité énergétique et le recours aux énergies renouvelables, les conditions d’utilisation des sols, les rejets dans l’air, l’eau et le sol affectant gravement l’environnement et dont la liste sera déterminée par arrêté des Ministres chargés de l’environnement et de l’industrie, les nuisances sonores ou olfactives et les déchets ;
• 2) les mesures prises pour limiter les atteintes à l’équilibre biologique, aux milieux naturels, aux espèces animales et végétales protégées ;
• 3) les démarches d’évaluation ou de certification entreprises en matière d’environnement ;
• 4) les mesures prises, le cas échéant, pour assurer la conformité de l’activité de la société aux dispositions législatives ;
• 5) les dépenses engagées pour prévenir les conséquences de l’activité de la société sur l’environnement ;
• 6) l’existence au sein de la société de services internes de gestion de l’environnement, la formation et l’information des salariés sur celui-ci, les moyens consacrés à la réduction des risques pour l’environnement ainsi que l’organisation mise en place pour faire face aux accidents de pollution ayant des conséquences au-delà des établissements de la société ;
• 7) le montant des provisions et garanties pour les risques en matière d’environnement, sauf si cette information est de nature à causer un préjudice sérieux à la société dans un litige en cours ;
• 8) le montant des indemnités versées au cours de l’exercice en exécution d’une décision judiciaire en matière d’environnement et les actions menées en réparation de dommages causés à celui-ci ;
• 9) tous les éléments sur les objectifs que la société assigne à ses filiales.

Si l’autorité contractante décide que la procédure d’appel d’offres soit annulée, elle en fait la demande motivée à l’entité administrative chargée du contrôle a priori des marchés publics.

L’autorité contractante communique la décision d’annulation et ses motifs aux soumissionnaires.

Les désaccords éventuels sont tranchés par le Comité de Règlement des Différends.

Dans le cas des avis ayant fait l’objet d’une publication au niveau communautaire, l’entité administrative chargée du contrôle a priori des marchés publics informe la Commission de l’UEMOA de la décision d’annulation de la procédure d’appel d’offres.

Les soumissionnaires ayant déjà remis leurs offres sont déliés de tout engagement et leurs cautions sont libérées.

Pour être admis à présenter une offre, les candidats aux marchés passés par appel d’offres sont tenus de fournir une garantie d’offre, lorsque la nature ou le montant des prestations le requiert.

Les garanties des offres ne sont pas exigées pour les marchés de prestations intellectuelles.

Le montant de la garantie de l’offre est indiqué dans le dossier d’appel d’offres. Il est fixé en fonction de l’importance du marché par l’autorité contractante. Il est compris entre un et 3 % du montant prévisionnel du marché.

La garantie de l’offre est libérée au plus tard à la date de son expiration.

Les titulaires de marchés sont tenus de fournir une garantie de bonne exécution, lorsque la nature, le montant et/ou le délai d’exécution du marché le requièrent.

Les titulaires de marché de prestations intellectuelles ne sont pas soumis à cette obligation.

Le montant de la garantie est fixé par la personne responsable du marché dans le cahier des charges et doit être en rapport avec l’objet du marché.

Il ne peut excéder 5 % du prix de base du marché augmenté ou diminué, le cas échéant, de ses avenants.

Nonobstant les dispositions de l’alinéa précédent, si l’offre évaluée la moins disante en fonction de critères exprimés en termes monétaires est fortement déséquilibrée ou présumée anormalement basse par rapport à l’estimation de l’Autorité contractante, cette dernière peut demander que le montant de la garantie de bonne exécution soit porté, aux frais du titulaire du marché, à un niveau suffisant pour protéger l’Autorité contractante contre toute perte financière au cas où l’attributaire viendrait à manquer à ses obligations au titre du marché.

La garantie de bonne exécution est libérée dans le délai d’un mois suivant le début du délai de garantie ou, si le marché ne comporte pas un tel délai, immédiatement suivant la réception provisoire des travaux, des fournitures ou des services.

Lorsque le marché prévoit des avances, le titulaire est tenu de fournir une garantie de restitution couvrant la totalité du montant des avances.

Lorsque le titulaire du marché reçoit des acomptes sur approvisionnements, la propriété des approvisionnements est transférée à la personne publique contractante. Le titulaire assume à l’égard de ces approvisionnements la responsabilité légale de dépositaire.

Lorsque le marché comporte un délai de garantie, une partie de chaque paiement est retenue par l’autorité contractante au titre de « retenue de garantie » pour couvrir l’obligation de parfait achèvement des travaux, des fournitures ou des services.

La part des paiements retenue par l’autorité contractante ne peut être supérieure à 5 % du montant des paiements. Elle est fixée dans les cahiers des charges.

La retenue de garantie doit être constituée à 100 % lorsque les paiements atteignent 80 % du montant du marché.

La retenue de garantie peut être remplacée, au gré du titulaire du marché, par une garantie bancaire à première demande d’un montant égal à la totalité des sommes retenues.

Le montant de la retenue de garantie est remboursé ou la garantie à première demande est libérée à l’expiration du délai de garantie.

La forme, la nature et les conditions de libération des garanties ainsi que les modalités de leur restitution sont fixées en conformité avec les dispositions du Traité OHADA et de l’Acte uniforme du 17 avril 1997 portant organisation des sûretés.

Dans la définition des garanties demandées, les autorités contractantes doivent s’interdire toute disposition discriminatoire, notamment celle de nature à faire obstacle à l’accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique.

Lorsque des modifications doivent être apportées aux conditions initiales du marché après son approbation, elles font l’objet d’un avenant.

La passation d’un avenant est obligatoire dès qu’il y a un changement dans la masse des travaux, des fournitures, ou des prestations excédant les variations maximales prévues par les cahiers des charges.

Toutefois, un avenant ne peut bouleverser l’économie du marché ni en changer fondamentalement l’objet. Il ne peut porter que sur les objets suivants :

• 1) la modification de clauses du marché initial n’ayant aucune incidence sur le montant, la quantité des fournitures, des services ou des travaux mais apparue nécessaire à son exécution ;
• 2) l’augmentation ou la diminution de la quantité de fournitures, de services ou de travaux non prévue au marché initial mais apparus nécessaires à son exécution et ayant une incidence sur le montant dudit marché.

Les avenants sont signés et approuvés dans les mêmes conditions que le marché initial.

La passation d’un avenant est soumise à l’autorisation préalable de l’entité administrative chargée du contrôle a priori des marchés publics.

Lorsque l’augmentation de la masse des travaux dépasse d’un montant de 30 %, le montant du marché calculé sur la base des prix initiaux, ou lorsqu’en cas d’avenants successifs, le montant du dernier avenant à conclure doit porter le total cumulé des avenants, au-delà de 30 % du montant du marché, celui-ci est résilié.

Il est passé un nouveau marché conformément aux dispositions du titre II du présent Code.

Le jeu normal des révisions de prix en application des clauses contractuelles ne donne pas lieu à la passation d’avenant.

Toutefois, lorsque l’application de la formule de variation des prix conduit à une variation supérieure à 20 % du montant initial du marché ou du montant de la partie du marché restant à exécuter, l’autorité contractante ou le titulaire peut demander la résiliation du marché à l’autorité approbatrice.

En cas de dépassement des délais contractuels fixés par le marché, le titulaire du marché est passible de pénalités sans mise en demeure préalable, sous réserve que les pénalités soient prévues dans le contrat du marché.

Lorsque des pénalités de retard sont prévues, le taux applicable varie entre 1/2000ème et 1/1000ème du montant du marché par jour calendaire de retard pour les marchés de fournitures et de prestations intellectuelles ; ce taux varie entre un 1/5000ème et 1/2000ème pour les marchés de travaux.

Lorsque le montant cumulé des pénalités de retard atteint 10 % du montant du marché augmenté le cas échéant de ses avenants éventuels, le marché peut être résilié à l’initiative de l’autorité contractante.

Si l’autorité contractante choisit de ne pas rompre le lien contractuel, elle ne peut continuer à prélever des pénalités de retard au-delà du plafond de 10 %.

La remise totale ou partielle des pénalités peut être prononcée par l’autorité hiérarchique de la personne responsable du marché.

Les empêchements résultant de la force majeure exonèrent le titulaire des pénalités de retard qui pourraient en résulter.

La personne responsable du marché peut ordonner l’ajournement de l’exécution du marché avant son achèvement par une décision dûment motivée.

Lorsque la personne responsable du marché ordonne l’ajournement de l’exécution du marché pour une durée de plus de trois mois, le titulaire a droit à la résiliation de son marché.

Il en est de même en cas d’ajournements successifs dont la durée cumulée dépasse trois mois.

L’ajournement ouvre droit au paiement au titulaire du marché d’une indemnité couvrant les frais résultant de l’ajournement.

Les marchés publics peuvent faire l’objet d’une résiliation après mise en demeure, dans les conditions stipulées aux cahiers des charges :

• 1) soit à l’initiative de la personne responsable du marché en raison d’une faute dûment constatée du titulaire du marché ou de la liquidation de son entreprise ;
• 2) soit à l’initiative du titulaire du marché, pour défaut de paiement à la .suite d’une mise en demeure restée sans effet pendant trois mois, ou par suite d’un ajournement dans les conditions prévues à l’article 142 ci-dessus ;
• 3) soit à l’initiative de chacune des parties contractantes conformément aux dispositions des articles 137, 138 et 140 ci-dessus.

Tout marché public peut également être résilié lorsqu’un cas de force majeure en rend l’exécution impossible.

Lorsque la résiliation est prononcée en vertu des dispositions du point 2 de l’article 143 ci-dessus, le titulaire du marché a droit à une indemnité de résiliation calculée forfaitairement sur la base des prestations qui demeurent à exécuter. Ce pourcentage est fixé dans les cahiers des clauses administratives générales pour chaque nature de marché.