Loi n° 22-011/AU du 23 juin 2022, modifiant et complétant la loi n° 11-027/AU du 29 décembre 2011, portant Passation des Marchés Publics et Délégation des Services Publics

Droit de recours.

Les candidats et soumissionnaires ont droit à un recours effectif dans le cadre des procédures de passation des marchés et délégations de service public à l’encontre des actes et décisions des autorités contractantes qui leur ont créé un préjudice.

Recours devant la personne responsable du marché ou son autorité hiérarchique.

Les candidats et soumissionnaires s’estimant injustement évincés des procédures de passation des marchés publics et délégation de service public, peuvent introduire un recours à l’encontre des procédures utilisées et des décisions rendues à l’occasion de la procédure de passation leur causant préjudice devant la personne responsable du marché public ou son autorité hiérarchique.

Les demandes de réexamen et de révision des décisions des autorités contractantes peuvent être également introduites à travers la plateforme de gestion des appels d’offres en ligne.

Objet du recours.

Ce recours peut porter sur la décision d’attribuer ou de ne pas attribuer le marché ou la délégation de services publics, sur les conditions de publication des avis, les règles relatives à la participation des candidats et aux capacités et garanties exigées, la conformité des documents d’appel d’offre à la réglementation, les spécifications techniques retenues, les critères d’évaluation, les décisions d’attribution des marchés de gré à gré ou par entente directe. Il doit invoquer une violation de la législation ou de la réglementation des marchés publics et délégation des services publics.

Délai du recours.

Ce recours doit être exercé dans les dix jours ouvrables à compter de la publication de la décision d’attribution du marché ou de la délégation de service public, ou au plus tard quinze jours ouvrables précédant la date prévue pour la candidature ou la soumission. Il a pour effet de suspendre la procédure jusqu’à la décision définitive de la personne responsable du marché ou de son autorité hiérarchique. La décision de l’autorité contractante doit intervenir dans un délai de cinq jours ouvrables après sa saisine.

Saisine du Comité.

Les décisions rendues au titre de l’article précédent peuvent faire l’objet d’un recours devant le Comité de règlement des différends de l’Autorité de régulation des marchés publics dans un délai de quinze jours ouvrables à compter de la notification de la décision faisant grief. En l’absence de décision rendue par la personne responsable du marché ou l’autorité hiérarchique dans les vingt jours ouvrables de sa saisine, le requérant peut également saisir dans un délai de quinze jours ouvrables le Comité de règlement des différends.

Le Comité de règlement des différends rend sa décision dans les quinze jours ouvrables de sa saisine, faute de quoi la procédure ne peut plus être suspendue. Ces recours peuvent être exercés soit par lettre recommandée avec accusé de réception, soit par tout moyen de communication électronique selon les modalités définies par la présente loi.

Objet de la décision du Comité de règlement des différends.

Les décisions du Comité de règlement des différends ne peuvent avoir pour effet que de corriger la violation alléguée ou d’empêcher que d’autres dommages soient causés aux intérêts concernés, ou de suspendre ou faire suspendre la décision litigieuse ou la procédure de passation. En cas de décision constatant la violation de la réglementation applicable, la personne responsable du marché doit s’y conformer en prenant, dans un délai de cinq jours, les mesures de nature à remédier aux irrégularités constatées. La décision de l’Autorité de régulation des marchés publics est immédiatement exécutoire.

Auto saisine du Comité de règlement des différends.

Sur le fondement des informations recueillies dans l’exercice de ses missions, ou de toute information communiquée par des autorités contractantes, des candidats, soumissionnaires ou des tiers, le Comité de règlement des différends peut s’autosaisir à la demande de son président ou du tiers de ses membres et statuer sur les irrégularités, fautes et infractions constatées. L’auto saisine du Comité de règlement des différends est suspensive de la procédure d’attribution définitive du marché ou de la délégation, si cette dernière n’est pas encore définitive.

Recours contre la décision du Comité de règlement des différends.

Les décisions du comité de règlement des différends peuvent faire l’objet d’un recours devant un organe juridictionnel. Ce recours n’a cependant pas d’effet suspensif et doit être accompagné de la constitution d’une caution dont le montant sera fixé dans le cahier des charges.

Différends entre entités administratives.

Le Comité de règlement des différends est également compétent pour statuer sur les recours opposant une ou plusieurs entités administratives. Il est saisi dans un délai de cinq jours ouvrables soit à compter de la décision faisant grief, soit, dans ce même délai, en l’absence de réponse de l’entité administrative saisie d’une réclamation. Il rend sa décision dans le délai défini dans ce même article.

Transmission d’informations.

L’autorité de régulation peut transmettre, à la demande des organismes régionaux et internationaux, copies des procédures et décisions rendues en application du présent chapitre. De même, l’Autorité de régulation des marchés publics peut être saisie par ces organismes, aux fins de procéder pour leur compte, à des investigations sur des pratiques frauduleuses ou des infractions dont elle peut avoir eu connaissance et qui rentrent dans le champ de sa compétence.

Recours hiérarchique.

Les titulaires de marchés publics ou de délégations de service public doivent préalablement introduire un recours auprès de l’autorité contractante ou auprès de son autorité hiérarchique aux fins de rechercher un règlement amiable aux différends et litiges les opposant à l’autorité contractante en cours d’exécution du marché ou de la délégation.

Recours contentieux.

Tout litige qui a fait préalablement l’objet d’un recours gracieux ou hiérarchique et qui n’a pas été réglé amiablement dans les trente jours ouvrables suivant l’introduction du recours, sera porté, conformément au droit et aux stipulations contractuelles applicables, devant les juridictions compétentes ou, éventuellement, sous réserves des cas à préciser par voie réglementaire, devant les instances arbitrales compétentes.

Conflits d’intérêt.

Les représentants et membres des autorités contractantes, de l’administration, des autorités chargées du contrôle et de la régulation des marchés publics et délégations de service public, et plus généralement, l’ensemble des personnes morales de droit public et de droit privé, ainsi que toute personne intervenant, à quelque titre que ce soit, dans la chaîne de passation des marchés publics et des délégations de services public, soit pour le compte d’une autorité contractante, soit pour le compte d’une autorité d’approbation, de contrôle ou de régulation, sont soumis aux dispositions législatives et réglementaires prohibant les pratiques frauduleuses et les conflits d’intérêt dans la passation et l’exécution des marchés publics et délégations de service public.

À ce titre, ne sont pas admises à participer aux procédures de passation des marchés publics et des délégations de service public, en raison des règles relatives aux conflits d’intérêt :

• 1° les entreprises dans lesquelles les membres de l’autorité contractante, de l’entité administrative chargée du contrôle des marchés publics et des délégations de service public, la personne responsable du marché ou les membres de la commission d’ouverture des plis et d’évaluation des offres possédant des intérêts financiers ou personnels de nature à compromettre la transparence des procédures de passation des marchés publics et des délégations de service public ;
• 2° les entreprises affiliées aux consultants ayant contribué à préparer tout ou partie des dossiers d’appel d’offres ou de consultation.

Engagement des candidats et soumissionnaires.

Les candidats et soumissionnaires ont l’obligation, sous peine de rejet de leur offre, d’informer par écrit l’autorité contractante tant lors du dépôt de leurs offres que pendant toute la procédure de passation jusqu’à la fin de l’exécution du marché ou de la délégation de service public, de tout paiement, avantage ou privilège accordé au profit de toute personne, agissant comme intermédiaire ou agent, en rémunération de toute prestation effectuée envers eux.

Pratiques interdites aux candidats, soumissionnaires et titulaires des marchés publics et délégations de service public.

Sans préjudice des sanctions pénales prévues par les lois et règlements en vigueur, l’entrepreneur, le fournisseur ou le prestataire de services encourt sur décision de l’Autorité de régulation des marchés publics, les sanctions énumérées au présent article, lorsqu’il a :

• 1° procédé à des pratiques de collusion entre soumissionnaires afin d’établir les prix des offres à des niveaux artificiels et non concurrentiels et de priver l’autorité contractante des avantages d’une concurrence libre et ouverte ;
• 2° procédé et/ou bénéficié à des pratiques visant sur le plan technique à instaurer un fractionnement du marché ou à influer sur le contenu du dossier d’appel d’offres ;
• 3° eu recours à la surfacturation et/ou à la fausse facturation ;
• 4° tenté d’influer sur l’évaluation des offres ou sur les décisions d’attribution, y compris en proposant tout paiement ou avantage indus ;
• 5° fourni des informations ou des déclarations fausses ou mensongères, ou a fait usage d’informations confidentielles dans le cadre de la procédure d’appel d’offres ;
• 6° participé pendant l’exécution du marché ou de la délégation à des actes et pratiques frauduleuses préjudiciables aux intérêts de l’autorité contractante, contraires à la réglementation applicable en matière de marchés publics et délégations de service public et susceptibles d’affecter la qualité des prestations ou leur prix ainsi que les garanties dont bénéficie l’autorité contractante.

Sanctions des candidats, soumissionnaires et titulaires des marchés publics et délégation des services publics.

Les sanctions suivantes peuvent être prononcées, et, selon le cas, de façon cumulative :

• 1° la confiscation des garanties constituées par le contrevenant dans le cadre des procédures d’appel d’offres incriminées, dans l’hypothèse où elle n’aurait pas été prévue par le cahier des charges ;
• 2° l’exclusion de la concurrence pour une durée temporaire ou définitive en fonction de la gravité de la faute commise, y compris, en cas de collusion établie par l’organe de régulation, de toute entreprise qui possède la majorité du capital de l’entreprise sanctionnée, ou dont l’entreprise sanctionnée possède la majorité du capital ;
• 3° le retrait de leur agrément et/ou de leur certificat de qualification ;
• 4° une peine d’emprisonnement de cinq à dix ans et une amende dont le minimum ne saurait être inférieur au montant du marché et dont le maximum ne saurait être supérieur au double du marché. La décision d’exclusion de la commande publique ne peut dépasser cinq ans. En cas de renouvellement des atteintes à la réglementation des marchés publics et délégations de service public par la même personne physique ou morale, une décision d’exclusion définitive peut être prononcée par l’Autorité de régulation des marchés publics.

L’Autorité de régulation des marchés publics établit périodiquement une liste des personnes physiques et morales exclues de toute participation à la commande publique. Cette liste est régulièrement mise à jour, distribuée aux autorités contractantes et publiée dans le Journal officiel des marchés publics.

Les décisions de l’Autorité de régulation des marchés publics visées aux alinéas ci-dessus peuvent faire l’objet d’un recours, devant l’instance juridictionnelle. Ce recours n’a cependant pas d’effet suspensif.

Sanctions des autorités publiques.

Sans préjudice des sanctions pénales du chef de corruption et délits assimilés, les représentants et membres des autorités contractantes et de l’administration, des autorités chargées du contrôle et de la régulation des marchés publics, ainsi que toute personne intervenant, à quelque titre que ce soit, dans la chaîne de passation des marchés publics et des délégations de service public, sont passibles des sanctions prévues par la présente loi dans les cas de violations de ses dispositions telles que celles notamment définies dans les articles ci-après.

Fractionnement des marchés et délégations et violation des règles d’exclusion.

Sans préjudice des sanctions disciplinaires prononcées en application de la réglementation en vigueur, les auteurs de fractionnement de marchés et délégations ayant pour but d’échapper à l’application des dispositions de la présente loi, ceux qui, en l’absence de toute dérogation, passent des contrats avec des entrepreneurs ou fournisseurs exclus de la commande publique en vertu d’une décision de l’Autorité de régulation des marchés publics, ou par décision de justice, sont passibles d’une peine de cinq ans à dix ans d’emprisonnement et d’une amende pénale portée au double et, le cas échéant, jusqu’à dix fois la valeur du profit illicite acquis.

Violation des règles de contrôle a priori.

Sans préjudice des sanctions disciplinaires prononcées en application de la réglementation en vigueur, les représentants et membres des Autorités contractantes et de l’administration, des autorités chargées du contrôle, intervenant à quelque titre que ce soit, dans la chaîne de passation des marchés publics et des délégations de service public, en violation des règles de contrôle a priori édictées par la présente loi, sont passibles d’une peine de cinq ans à dix ans d’emprisonnement et d’une amende pénale portée au double et, le cas échéant, jusqu’à dix fois la valeur du profit illicite acquis.

Suspension ou radiation au sein des structures en charge des marchés publics et délégation des services publics.

Sans préjudice des sanctions pénales et disciplinaires et des amendes auxquelles ils s’exposent, les représentants et membres des autorités contractantes, des autorités chargées du contrôle et de la régulation des marchés publics et de l’administration, ainsi que tout agent de l’administration intervenant à quelque titre que ce soit, dans la chaîne de passation des marchés publics et des délégations de service public, convaincus d’atteinte à la réglementation des marchés publics et délégations de service public, de corruption, de toute infraction connexe et de toute autre infraction sanctionnée par la présente loi, encourent la suspension ou la radiation de la structure à laquelle ils appartiennent et/ou de la fonction publique, par décision motivée de leur autorité hiérarchique.

Cette dernière peut être saisie par l’Autorité de régulation des marchés publics. L’Autorité de régulation des marchés publics doit également saisir, pour des violations à la réglementation visées au précédent paragraphe, toute autre juridiction financière ou judiciaire compétente.

Réparation des dommages.

Toute personne qui aura subi un dommage résultant d’un acte de corruption ou d’une violation des dispositions de la présente loi est recevable à intenter une action en indemnisation contre l’État et toute autre personne physique ou morale impliquée, en vue d’obtenir la réception de l’intégralité de ce préjudice, cette réparation pouvant porter sur les dommages patrimoniaux déjà subis, le manque à gagner et les préjudices extrapatrimoniaux.

Sans préjudice des sanctions pénales et disciplinaires prévues par les lois et règlements en vigueur, les représentants et membres des autorités contractantes et de l’administration, des autorités chargées du contrôle et de la régulation des marchés publics, ainsi que toute personne intervenant, à quelque titre que ce soit, dans la chaîne de passation des marchés publics et des délégations de service public, et jugés personnellement responsables des violations aux lois et règlements applicables à la matière des marchés publics, sont tenus à la réparation des dommages résultant de leurs actes.

Nullité des contrats.

Tout contrat obtenu, ou renouvelé au moyen de pratiques frauduleuses ou d’acte de corruption, ou à l’occasion de l’exécution duquel des pratiques frauduleuses et des actes de corruption ont été perpétrés, est entaché de nullité. Tout contractant dont le consentement aura été vicié par un acte de corruption peut demander à la juridiction compétente l’annulation de ce contrat et la réparation du préjudice subi.