Loi n° 22-011/AU du 23 juin 2022, modifiant et complétant la loi n° 11-027/AU du 29 décembre 2011, portant Passation des Marchés Publics et Délégation des Services Publics

Détermination des organes de passation, de contrôle et de régulation.

Les organes de passation, de contrôle et de régulation des marchés publics sont au nombre de trois, à savoir :

• 1° la Cellule de gestion des marchés et délégations de service public, constituée auprès de l’autorité contractante, et visée aux articles 13 et 15 de la présente loi ; dans la suite de la présente loi, la Cellule de gestion est intitulée : « Cellule de gestion des marchés » ;
• 2° la Direction Nationale de Contrôle des Marchés Publics et Délégations de Service Public ainsi que les Directions insulaires visées aux articles 16 et 17 de la présente loi ; dans la suite de la présente loi, la Direction Nationale est intitulée « Direction Nationale de Contrôle des Marchés » ;
• 3° l’Autorité de régulation des marchés publics et délégations de service public visée aux articles 19, 20, 21 et 22 de la présente loi ; dans la suite de la présente loi, l’Autorité de régulation est intitulée : « Autorité de régulation des marchés publics ».

Personne responsable des marchés publics et délégation des services publics

L’autorité contractante mandate une personne responsable des marchés et délégations de service public chargée de mettre en œuvre les procédures de passation, d’exécution et de règlement des marchés et délégation des services publics. Dans la suite de la présente loi, la personne responsable des marchés publics et délégation des services publics est intitulée : « personne responsable des marchés ». La personne responsable des marchés est la personne habilitée à signer le marché ou la délégation au nom de l’autorité contractante. Elle est chargée de conduire la procédure de passation jusqu’à la désignation de l’attributaire et l’approbation du marché définitif ou de la délégation de service public. Elle veille également à la bonne exécution du marché ou de la délégation. La personne responsable des marchés peut se faire représenter dans l’exercice de ses fonctions, sauf pour le choix de l’attributaire et la signature du marché ou de la délégation.

La personne responsable des marchés est assistée dans l’exécution de sa mission par la Cellule de gestion des marchés. Les marchés ou délégations conclus par une personne non habilitée à cet effet sont nuls et de nul effet.

De la détermination de la personne responsable des marchés.

La personne responsable des marchés est :

• 1° pour les départements ministériels, le Ministre ;
• 2° pour les institutions de l’État, le président de l’institution ;
• 3° pour les communes, le maire ;
• 4° pour les établissements publics, le président du Conseil d’administration ou, à défaut, le directeur général ;
• 5° pour les sociétés d’État, les sociétés publiques, les sociétés privées visées au 2° de l’article 8 de la présente loi, le président du Conseil d’administration, l’administrateur général ou le gérant selon la nature juridique de la société ;
• 6° pour les organismes de droit public visés à l’article 8 de la présente loi, le président du Conseil d’administration ou, à défaut, le directeur général.

La Cellule de gestion des marchés.

La Cellule de gestion des marchés, placée auprès de la personne responsable des marchés, est chargée de la planification, de la préparation des dossiers d’appel d’offres et de consultation et de la procédure de passation.

1) Composition :

La composition, les attributions et les modalités de fonctionnement de la Cellule de gestion des marchés sont déterminées par décret. Au sein de la Cellule de gestion des marchés, une Commission d’ouverture et d’évaluation des offres est chargée de procéder à l’ouverture des plis, à l’examen des candidatures et à l’évaluation des offres ou propositions des candidats et des soumissionnaires ; au sein de cette même structure, une Commission de réception est chargée de procéder à la réception des travaux, fournitures et prestations de services. La composition, les attributions et les modalités de fonctionnement de la Commission de passation des marchés et de la Commission de réception sont déterminées par décret. Des personnes qualifiées sont désignées par l’Autorité de régulation des marchés publics en qualité d’observateurs indépendants, sans voix délibérative ni consultative. La mission de ces observateurs et leur mode de désignation sont fixés par le décret qui détermine les missions, les attributions, les modalités de désignation et de fonctionnement de l’Autorité de régulation des marchés publics.

2) Fonctionnement :

La personne responsable des marchés désigne les membres de la Commission d’ouverture et d’évaluation des offres et de la Commission de réception ainsi que leur président. Les membres de ces deux commissions ne peuvent avoir participé en tant que membres de la Cellule de gestion des marchés aux opérations préalables au lancement de la procédure de passation du marché ou de la délégation considéré, à l’exception des opérations relatives à leur planification. La Commission d’ouverture et d’évaluation des offres confie à une sous-commission d’analyse, l’examen des candidatures ainsi que l’évaluation et le classement des offres conformément aux dispositions des articles 84 et suivants de la présente loi. En cas de besoin, la personne responsable des marchés peut adjoindre à la Commission d’ouverture et d’évaluation des offres la compétence de personnes spécialisées au niveau de la sous-commission pour l’examen des candidatures et/ou l’évaluation des offres remises. Ces personnes spécialisées n’ont qu’une voix consultative. Les membres de la Commission d’ouverture et d’évaluation des offres et toute personne participant à ses séances sont tenues aux principes de confidentialité des débats et de respect mutuel. Le manquement à l’obligation de discrétion sera considéré, s’agissant des agents de l’État, comme une faute professionnelle pouvant donner lieu à des poursuites disciplinaires, sans préjudice, le cas échéant des autres sanctions définies au titre IV de la présente loi. Aucun membre de la Commission ne peut être poursuivi sur le plan disciplinaire pour les propos tenus et les votes émis au cours des réunions de la Commission. La personne responsable des marchés est tenue d’établir un rapport relatif à la passation de chaque marché relevant de sa compétence et d’en fournir une copie à la Direction nationale de contrôle des marchés et à l’Autorité de régulation des marchés publics. Lorsque le marché est financé par des ressources extérieures, les bailleurs de fonds ou leurs représentants sont autorisés à assister aux séances d’ouverture, d’analyse et d’évaluation des candidatures et des offres tenues par la Commission d’ouverture et d’évaluation des offres si leurs statuts le prévoient.

Création de la Direction Nationale de contrôle des marchés et des Directions insulaires.

Il est créé, en application de la présente loi, une Direction nationale de contrôle des marchés publics et délégations de service public, placée sous la tutelle du Ministre en charge des finances. Elle est l’organe central de contrôle des marchés publics. Une Direction insulaire de contrôle des marchés publics et des délégations de service public est créée dans chaque île et placée sous la tutelle de la Direction nationale de contrôle des marchés. Le Directeur National du contrôle des marchés publics et des délégations de service public est nommé par décret du Président de la République pris en Conseil des Ministres. Les directeurs insulaires du contrôle des marchés publics et des délégations de service public sont nommés sur proposition du Directeur national du contrôle des marchés publics et des délégations de service public par arrêté du Ministre en charge des finances. Les règles fixant les modalités de création, d’organisation et de fonctionnement de la Direction nationale de contrôle des marchés et des Directions insulaires sont fixées par décret pris en conseil des Ministres.

Missions et Attributions de la Direction nationale de contrôle des marchés et des Directions insulaires.

1) Missions :

Sans préjudice de l’application des dispositions de la loi portant organisation des communes au sein de l’Union des Comores, la Direction nationale de contrôle des marchés publics est chargée de contrôler :

• a) a priori la procédure de passation des marchés d’un montant supérieur à un seuil fixé par décret et des délégations de service public et ;
• b) a posteriori, les procédures de passation des marchés d’un montant inférieur audit seuil ; ce seuil est fixé par le décret qui détermine les modalités d’exécution des opérations de contrôle des procédures de passation et de suivi de l’exécution des marchés et délégations ; le contrôle a posteriori n’est réalisé que pour autant que l’Autorité de régulation des marchés publics n’a pas encore été saisie d’une dénonciation ou d’une plainte liée à des irrégularités commises à l’occasion d’une procédure de passation ou d’exécution d’un marché public ou d’une délégation de service public ;
• c) elle assure également les missions de suivi de l’exécution des marchés publics et des délégations de service public.

2) Attributions

À ce titre, la Direction nationale de contrôle des marchés :

• a) procède à la validation du plan de passation des marchés de l’autorité contractante ;
• b) procède à la validation des dossiers d’appel d’offres avant le lancement de l’appel à la concurrence et la publication correspondante en émettant à cet effet un avis de non objection et ce, quel que soit le montant du marché ou de la délégation ou le budget afférent pour tous les marchés demandant un contrôle a priori et pour toutes les délégations selon les dispositions de l’alinéa précédent ;
• c) accorde les autorisations et dérogations nécessaires à la demande des autorités contractantes, lorsqu’elles sont prévues par la réglementation en vigueur ;
• d) procède à la validation du rapport d’analyse comparative des propositions et du procès-verbal d’attribution provisoire du marché ou de la délégation élaborés par la Commission de passation des marchés ;
• e) procède à un examen juridique et technique du dossier d’appels d’offres avant son approbation et, au besoin, adresse à l’autorité contractante toute demande d’éclaircissement et de modification, de nature à garantir la conformité du marché ou de la délégation avec le dossier d’appel d’offres et la réglementation en vigueur ;
• f) procède à la validation des projets d’avenants et émet à ce titre un avis de non objection ;
• g) apporte un appui technique aux autorités contractantes depuis la préparation des dossiers d’appel d’offres jusqu’à la réception définitive des prestations ;
• h) contrôle l’activité des Directions insulaires. La répartition des compétences entre la Direction nationale de contrôle des marchés et les Directions insulaires est déterminée par le décret qui fixe les modalités d’exécution des opérations de contrôle des procédures de passation et de suivi de l’exécution des marchés et délégations. Les délais impartis à la Direction nationale de contrôle des marchés et aux Directions insulaires pour examiner les dossiers qui leur sont soumis, rendre leurs avis de non objection et leurs décisions d’autorisation, sont fixées par le décret visé à l’alinéa précédent. Ces délais sont impératifs. Les modalités d’exécution des opérations de contrôle des procédures de passation et de suivi de l’exécution des marchés et délégations sont fixées par décret.

Incompatibilité entre fonctions de contrôle et fonctions de passation.

La fonction de membres des organes de contrôle des marchés publics et délégations de service public est incompatible avec la fonction de membres des structures de passation de ces marchés et délégations.

Création de l’Autorité de régulation des marchés publics.

Il est créé une Autorité de régulation des marchés publics dotée de la personnalité juridique et de l’autonomie administrative et financière. Elle est l’organe de suivi permanent et de régulation des marchés publics et des délégations de service public et est rattachée à la Présidence de l’Union des Comores.

Composition de l’Autorité de régulation des marchés publics.

L’Autorité de régulation des marchés publics comprend :

1) Un conseil de régulation : organe de direction tripartite, composé de représentants de l’administration, du secteur privé et de la société civile. Il comprend en son sein une commission de règlement des différends et une commission disciplinaire ;

2) Un secrétariat permanent :

Son statut, ses procédures ainsi que les modalités de désignation de ses membres doivent lui permettre de garantir une régulation indépendante du système des marchés publics et des délégations de service public et assurer une représentation tripartite et paritaire de l’Administration, du secteur privé et de la société civile. Les décisions rendues par le conseil de régulation peuvent faire l’objet d’un recours judiciaire devant le juge administratif qui doit statuer en procédure d’urgence.

Il est créé, au sein de l’Autorité de régulation des marchés publics, un Comité de règlement des différends qui a pour mission de statuer, au terme d’une procédure équitable et contradictoire, sur les litiges opposant soit une autorité contractante et la Direction nationale de contrôle des marchés ou l’une des Directions insulaires, soit des candidats et/ou des soumissionnaires, soit une autorité contractante ou la Direction nationale de contrôle des marchés ou l’une des Directions insulaires et un candidat et/ou un soumissionnaire.

Il est créé également, au sein de l’Autorité de régulation des marchés publics, une Commission disciplinaire qui a pour mission de sanctionner, au terme d’une procédure équitable et contradictoire, les violations de la réglementation des marchés publics et des délégations de service public perpétrées par les candidats et/ou les soumissionnaires.

La composition, les modalités d’organisation et de fonctionnement, les règles de procédures applicables à l’Autorité de régulation et plus spécifiquement au Comité de règlement des différends et à la Commission disciplinaire sont fixées par un décret pris en Conseil des Ministres.

Les décisions rendues par le Comité de règlement des différends et par la Commission disciplinaire peuvent faire l’objet d’un recours judiciaire dans un délai de dix jours ouvrables à compter de la notification de la décision faisant grief.

Membres de l’Autorité de régulation des marchés publics.

Les membres de l’Autorité de régulation des marchés publics sont nommés pour un mandat de trois ans renouvelable une fois. La fonction de membres de l’Autorité de régulation des marchés publics est incompatible avec la fonction de membres des structures de passation et de contrôle des marchés publics et délégations de service public. Les membres de l’Autorité de régulation des marchés publics sont nommés par décret. Les organisations représentatives du secteur privé et de la société civile désignent elles-mêmes leurs représentants. Les membres ainsi nommés élisent le Conseil de régulation, organe de direction de l’Autorité de régulation, dans les conditions déterminées à travers le texte organisant l’Autorité de régulation. L’organe de direction est doté d’un mandat de 3 ans renouvelable partiellement une fois. Les questions relatives à la désignation des membres à l’organe de direction, à son mandat, sont réglementées à travers le décret pris en Conseil des Ministres organisant l’Autorité de régulation.

Missions et attributions de l’Autorité de régulation des marchés publics.

1) Missions

L’Autorité de régulation des marchés publics est plus particulièrement chargée de :

• veiller, par des études régulières, à la saine application de la réglementation et des procédures relatives aux marchés publics et délégations de service public et de proposer au Gouvernement et aux institutions en charge des marchés publics et délégations toutes recommandations ou propositions de nature à améliorer et renforcer l’efficience du système des marchés publics ;
• élaborer, diffuser et mettre à jour, en collaboration avec la Direction nationale de contrôle des marchés et les Directions insulaires, les ministères techniques compétents, les organisations professionnelles, les documents types, manuels de procédures, guides d’évaluation et progiciels appropriés ;
• collecter et centraliser, en collaboration avec la Direction nationale de contrôle des marchés, en vue de la constitution d’une banque de données, la documentation et les statistiques sur l’attribution, l’exécution et le contrôle des marchés publics et délégations de service public ; à cet effet, l’Autorité de régulation des marchés publics reçoit des autorités contractantes copies des avis, autorisation, procès-verbaux, rapports d’évaluation, marchés et de tout rapport d’activités dont elle assure la bonne tenue et la conservation dans les archives relatives aux marchés et délégations ;
• évaluer périodiquement les capacités des institutions en charge des marchés et délégations, ainsi que les procédures et les pratiques du système de passation des marchés et délégations, et proposer des actions correctives et préventives de nature à améliorer la qualité de leurs performances, dans un souci d’économie, de transparence et d’efficacité ;
• mettre en place, en collaboration avec la Direction nationale de contrôle des marchés, des programmes de formation, de sensibilisation et d’information des opérateurs économiques et des institutions concernées par les marchés publics et les délégations de service public relatifs au cadre réglementaire et institutionnel de la passation des marchés et délégations, notamment à travers la publication régulière d’un Bulletin Officiel des marchés publics et délégations de service public ;
• suivre et apporter son appui à la mise en œuvre du programme de renforcement des capacités humaines et institutionnelles en matière de passation des marchés publics et délégations de service public ;
• procéder au recrutement d’observateurs indépendants selon des modalités définies par le décret pris en Conseil des Ministres organisant l’Autorité de régulation des marchés publics et qui seront chargés d’assister sans voix consultative ni délibérative aux séances de la Commission de passation des marchés durant lesquelles il est procédé à l’ouverture des plis, à l’examen des candidatures, à l’évaluation des offres ainsi qu’à l’établissement des propositions d’attributions ;
• participer aux réunions régionales et internationales ayant trait aux marchés publics et délégations de service public et entretenir des relations de coopération technique avec les organismes régionaux et internationaux agissant dans ce domaine ;
• réaliser toute autre mission relative aux marchés publics et délégations de service public qui lui est confiée par le Gouvernement.

2) Attributions :

• assurer par le biais d’audits indépendants techniques et/ou financiers, l’évaluation a posteriori de la passation et de l’exécution des marchés ou délégations ; à cette fin, l’Autorité de régulation des marchés publics commande, à la fin de chaque exercice budgétaire, un audit indépendant sur un échantillon aléatoire de marchés et de délégations, et transmet aux autorités compétentes les cas de violations constatées aux dispositions légales et réglementaires en matière de passation, d’exécution et de contrôle desdits contrats ;
• assurer le contrôle des procédures de certification des entreprises ; participer à l’élaboration des normes, spécifications techniques, systèmes de management de la qualité applicables aux marchés publics et délégations de service public ; procéder ou faire procéder sur la base d’une demande ou d’une information émanant de toute personne intéressée, à tout moment, à des enquêtes portant sur la transparence et les conditions de régularité des procédures de passation ainsi que des conditions d’exécution des marchés publics ou délégations de service public au regard des législations et réglementations nationales et internationales ; à ce titre, l’Autorité de régulation des marchés publics est habilitée à ester en justice dans le cadre de sa mission visant à s’assurer du respect par l’ensemble des acteurs du système de la réglementation en matière de marchés publics et de délégations de service public, et notamment à proscrire la corruption ; ces investigations sont réalisées par des agents de l’Autorité de régulation des marchés publics assermentés et dont le recrutement, le statut et les pouvoirs sont déterminés par le décret pris en Conseil des Ministres organisant l’Autorité de régulation des marchés publics ;
• prononcer, conformément aux dispositions de la présente loi, les sanctions pécuniaires et/ou d’exclusion temporaire ou définitive visées à l’article 75-7 ci-après, à l’encontre des acteurs du secteur privé, en cas d’atteinte par ces derniers à la réglementation applicables, notamment dans les cas avérés de corruption ou d’infractions assimilables dans le cadre de l’attribution et de l’exécution des marchés publics et délégations de service public ;
• recevoir les recours exercés par les candidats et/ou les soumissionnaires ;
• s’autosaisir des violations de la réglementation en matière de marchés publics et délégations de service public, tenter de concilier les parties concernées avant de statuer sur le litige et prononcer les sanctions prévues par les dispositions de la présente loi, et statuer sur les recours opposant une ou plusieurs entités administratives ;
• recevoir et transmettre aux autorités compétentes les cas de violations constatées de la réglementation pénale, fiscale, de la fonction publique et de la concurrence ;
• assurer la liaison avec tout organe ou institution régionale, communautaire ou internationale ayant compétence dans le domaine des marchés publics et délégations de service public et créé aux termes d’un Traité ou d’une Convention auxquels l’Union des Comores est partie, recevoir ou transmettre toute information à ladite institution spontanément ou à sa demande dès lors qu’elle rentre dans le champ de compétence de cette autorité ; diligenter toute investigation à la requête de ladite institution s’agissant de violations à la réglementation régionale, communautaire ou internationale des marchés publics et délégations de service public à l’occasion d’une procédure de passation ou d’exécution d’un marché public ou d’une délégation de service public, qu’elle ait été commise sur le territoire de l’Union des Comores ou dans le territoire d’un État partie au Traité ou à la Convention, par une entreprise domiciliée sur le territoire de l’Union des Comores ;
• transmettre au Président de la République et au Président de l’Assemblée Nationale, un rapport annuel sur l’efficacité et la fiabilité du système de passation, d’exécution et de contrôle des marchés publics et délégations de service public, assorti de toutes recommandations susceptibles de l’améliorer.