Loi n° 22-011/AU du 23 juin 2022, modifiant et complétant la loi n° 11-027/AU du 29 décembre 2011, portant Passation des Marchés Publics et Délégation des Services Publics

Principes.

Tout marché fait l’objet d’un contrat écrit contenant au moins les mentions visées à l’article 116 ci-dessous. Tout marché public doit être conclu, signé et approuvé avant tout commencement d’exécution. Aucune régularisation de travaux, de fournitures ou de prestations de services démarrés en violation de l’alinéa précédent n’est admise. Aucune réclamation portant sur l’exécution des prestations n’est recevable avant l’entrée en vigueur du marché correspondant.

Principes relatifs aux documents constitutifs des marchés.

Les pièces constitutives de tout marché public comprennent au moins l’acte d’engagement et les cahiers des charges mentionnés à l’article 59 de la présente loi qui énumère les pièces contractuelles. La rédaction de tous les documents définitifs constitutifs du marché est assurée par l’autorité contractante et, le cas échéant, par le maître d’œuvre. Le marché définitif ne peut, en aucun cas, modifier l’étendue et la nature des prestations prévues au dossier d’appel d’offres.

Seuls les aménagements mineurs, sans incidence financière ni influence technique par rapport à l’offre retenue, sont acceptables. L’autorité contractante est tenue de remettre au titulaire un exemplaire conforme des documents constitutifs du marché.

Les entreprises, les fournisseurs et les prestataires de services doivent s’engager dans leurs offres à se conformer à toutes dispositions législatives et réglementaires ou à toutes dispositions résultant des conventions collectives relatives notamment aux salaires, aux conditions de travail, de sécurité, de santé et de bien-être des travailleurs intéressés. Ils devront, par ailleurs, se conformer aux dispositions particulières de l’environnement. Ils demeurent, en outre, garants de l’observation des clauses de travail, et responsables de leur application par tout sous-traitant.

Documents constitutifs des marchés.

Les documents constitutifs du marché sont :

• 1° le contrat ou l’acte d’engagement entre l’autorité contractante et le titulaire ;
• 2° la soumission avec ses modifications contractuelles ;
• 3° les cahiers des charges comprenant les documents généraux et particuliers apportés au marché, conformément à l’article 90 de la présente loi ;
• 4° le bordereau des prix unitaires lorsqu’il existe ;
• 5° le détail estimatif avec ses modifications contractuelles ;
• 6° les annexes, si ces pièces sont indiquées comme contractuelles, telles que décomposition des prix forfaitaires, sous détail des prix unitaires ;
• 7° les documents dessinés et plans.

Les autorités contractantes doivent veiller à la conservation minutieuse des documents relatifs à l’attribution et à l’exécution des marchés et ceci pour garantir un suivi efficace des dossiers de marchés publics et des commandes passées et assurer la traçabilité des dossiers y afférents.

Mentions obligatoires des marchés.

Chaque marché doit contenir au moins les mentions suivantes :

• 1° l’objet, le numéro et la date d’approbation du marché ;
• 2° l’indication des moyens de financement de la dépense et de la rubrique budgétaire d’imputation ;
• 3° l’indication des parties contractantes ;
• 4° le cas échéant, le maître d’œuvre délégué ;
• 5° la justification de la qualité de la personne signataire du marché et de la partie cocontractante ;
• 6° l’énumération, par ordre de priorité, des pièces constitutives du marché comprenant, notamment : la soumission ou l’acte d’engagement, le cahier des clauses administratives particulières, le devis ou le détail estimatif, le bordereau des prix unitaires, le sous détail des prix et le cahier des clauses administratives générales auquel il est spécifiquement assujetti ;
• 7° le montant du marché, assorti des modalités de sa détermination ainsi que de celles, éventuelles, de sa révision ;
• 8° les obligations fiscales et douanières ;
• 9° le délai et le lieu d’exécution ;
• 10° les conditions de constitution des cautionnements ;
• 11° la date de notification ;
• 12° la domiciliation bancaire du cocontractant de l’administration ;
• 13° les conditions de réception ou de livraison des prestations ;
• 14° les modalités de règlement des prestations ;
• 15° le comptable chargé du paiement ;
• 16° les modalités de règlement des litiges ;
• 17° les conditions de résiliation ;
• 18° et, la juridiction compétente en cas d’appel d’offres international.

Contenu des cahiers des charges.

Les cahiers des charges déterminent les conditions dans lesquelles les marchés sont exécutés. Ils comprennent les documents généraux et les documents particuliers suivants dont le contenu est déterminé par décret en Conseil des Ministres.

1) Parmi les documents généraux figurent :

• a) le cahier des clauses administratives générales (CCAG) qui fixe les dispositions administratives générales pour l’exécution et le contrôle des marchés publics, applicables à toute une catégorie de marchés, à savoir :
• le cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de travaux ;
• le cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de fournitures courantes, complexes et de services ;
• le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics d’importation d’équipements et de fournitures ;
• le cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de prestations intellectuelles ;
• le cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics industriels.
• b) le cahier des clauses techniques générales (CCTG) qui fixe les dispositions techniques applicables à toutes les prestations de même nature. Ces clauses techniques se réfèrent aux normes en vigueur sur le territoire de l’Union des Comores ou, à défaut, aux normes internationales reconnues applicables sur le territoire de l’Union des Comores.

2) Parmi les documents particuliers figurent :

• a) le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) qui fixe les dispositions administratives et financières propres à chaque marché ;
• b) le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) qui définit les caractéristiques techniques propres à chaque type de marché, travaux, fournitures ou de services. Les documents particuliers doivent mentionner les articles des documents généraux auxquels ils dérogent.

Document comptable.

Le titulaire du marché est tenu d’ouvrir et de tenir à jour :

• 1° un document comptable spécifique au marché et faisant ressortir les différentes sources de financement, les états des sommes facturées et des sommes réglées ;
• 2° un état des déclarations fiscales et douanières relatives au marché. L’autorité contractante, le cas échéant l’Autorité de régulation des marchés publics, peut accéder, aux fins de vérification, au document comptable visé au 1° ci-dessus, jusqu’à l’expiration d’un délai maximum de trois ans à compter de la date de réception définitive des prestations ou de celle de la dernière livraison relative au marché concerné.

Opérations comptables.

La comptabilité du titulaire du marché doit retracer les opérations se rapportant au marché de la manière suivante :

• 1° les dépenses afférentes aux approvisionnements, à l’acquisition de matériaux, matières premières ou d’objets fabriqués destinés à entrer dans la composition du marché ;
• 2° les frais relatifs à la main d’œuvre exclusivement employée ainsi que toutes autres charges ou dépenses individualisées ;
• 3° le bordereau des quantités exécutées ou des fournitures livrées.

Obligations d’ordre social.

Les entreprises, fournisseurs, prestataires de services soumissionnaires doivent s’engager dans leurs offres, à se conformer à toutes dispositions législatives et réglementaires ou toutes dispositions résultant des conventions collectives relatives notamment aux salaires, aux conditions de travail, de sécurité, de santé et de bien-être des travailleurs intéressés. Ils demeurent en outre, garants de l’observation des clauses de travail, et responsables de leur application par tout sous-traitant.

Obligation de fournir une garantie d’offre.

Pour être admis à présenter une offre, les soumissionnaires aux marchés passés par appel d’offres sont tenus de fournir une garantie d’offre. Il n’est pas demandé de garantie d’offre pour les marchés de prestations intellectuelles.

Montant de la garantie d’offre.

Le montant de la garantie d’offre est indiqué dans le dossier d’appel d’offres. Il est fixé en fonction de l’importance du marché par l’autorité contractante. Il est compris entre un et trois pour cent du montant prévisionnel du marché.

Constitution de la garantie d’offre.

La garantie d’offre est jointe dans l’enveloppe contenant l’offre du soumissionnaire, séparément de l’offre technique et financière.

Libération de la garantie d’offre.

La garantie d’offre est libérée au plus tard à son expiration. Les conditions dans lesquelles la garantie d’offre peut être retenue par l’autorité contractante sont fixées par le cahier des charges. Pour l’attributaire du marché, sa libération est conditionnée par la constitution d’une garantie de bonne exécution.

Obligation de fournir une garantie de bonne exécution.

Sans préjudice de l’application des dispositions des lois et règlements en vigueur en matière de garantie des travaux, des fournitures et des services, les titulaires d’un marché sont tenus de fournir une garantie de bonne exécution. Celle-ci est fixée dans le cahier des charges et doit être en rapport avec l’objet du marché. Les titulaires des marchés de prestations intellectuelles ne sont pas soumis à cette obligation.

Montant de la garantie de bonne exécution.

Le montant de la garantie est fixé par l’autorité contractante. Il ne peut excéder cinq pour cent du prix de base du marché augmenté ou diminué, le cas échéant, de ses avenants.

Constitution de la garantie de bonne exécution.

La garantie de bonne exécution ou cautionnement définitif doit être constituée dans les vingt jours calendaires qui suivent la notification du marché et, en tout état de cause, avant le premier paiement. En cas d’existence d’une garantie de l’offre, elle doit être constituée avant que cette garantie de l’offre expire.

Libération de la garantie de bonne exécution.

La garantie de bonne exécution est libérée immédiatement à hauteur de quatre-vingt-dix pour cent après la réception provisoire des travaux, fournitures ou services. Le solde de la garantie, soit les dix pour cent restant, est libéré dès le prononcé de la décision de réception définitive.

Garantie de remboursement de l’avance de démarrage.

Lorsque le marché prévoit des avances, le titulaire est tenu de fournir une garantie de restitution couvrant la totalité de ces avances. Les conditions de constitution et de libération de cette garantie qui doit être libérée au fur et à mesure du remboursement des avances sont également définies par le cahier des charges.

Garantie de remboursement de l’avance à la commande.

Lorsque le titulaire d’un marché bénéficie d’une avance à la commande, il doit produire un cautionnement ou l’engagement de la caution solidaire en joignant les factures pro-forma et les lettres de commande. Le cautionnement ou l’engagement de la caution solidaire doit couvrir la totalité de l’avance. Il est restitué ou levé au fur et à mesure des prélèvements effectués sur les sommes dues par l’autorité contractante au titre du marché.

Acomptes sur approvisionnements.

Lorsque le titulaire du marché reçoit des acomptes sur approvisionnements, la propriété des approvisionnements est transférée à la personne publique contractante. Le titulaire assume à l’égard de ces approvisionnements la responsabilité légale du dépositaire.

Retenue de garantie.

Lorsque le marché comporte un délai de garantie, une partie de chaque paiement peut être retenue par l’autorité contractante au titre de la « retenue de garantie » pour couvrir l’obligation de parfait achèvement des travaux, fournitures ou services. La part des paiements retenue par l’autorité contractante ne peut être supérieure à cinq pour cent du montant des paiements. Elle est fixée, tout comme les conditions de sa libération, dans le cahier des charges.

En tout état de cause, la retenue de garantie doit être remboursée de moitié à la réception provisoire et libérée à l’expiration du délai de garantie sous réserve des cas de retenue de garantie. Les conditions du remboursement total ou partiel de la garantie de bonne exécution par retenue de garantie sont déterminées suivant les prescriptions du cahier des charges.

Prolongation de la garantie.

Sans préjudice de l’application des dispositions législatives ou réglementaires applicables en matière de garantie des travaux, fournitures et prestations de services, les défectuosités constatées durant la période de garantie ont pour conséquence la prolongation de cette période suivant des modalités définies dans le cahier des charges.

Les garanties d’offre, de bonne exécution et de remboursement d’avance de démarrage sont constituées sous la forme de garanties bancaires à première demande ou de cautionnement, en conformité avec les dispositions législatives et réglementaires en vigueur en matière de sûretés, et notamment avec celle du traité de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) et de son acte uniforme du 17 avril 1997, portant organisation des sûretés. Les cautionnements sont établis dans les conditions définies par décret pris en Conseil des Ministres.

Contenu des prix des marchés.

Le prix du marché rémunère le titulaire du marché. Il est réputé lui assurer un bénéfice et couvrir toutes les dépenses qui sont la conséquence nécessaire et directe des travaux, fournitures ou services, et notamment les impôts, droits et taxes applicables sauf lorsqu’ils sont exclus du prix du marché en vertu du type de marché passé. Les prestations faisant part du marché sont réglées, soit par des prix forfaitaires appliqués à tout ou partie du marché quelles que soient les quantités, soit par des prix unitaires appliqués aux quantités réellement livrées ou exécutées, soit une combinaison des deux, soit sur dépenses contrôlées :

• 1° est forfaitaire tout prix qui rémunère le titulaire pour un ensemble de prestations, un ouvrage ou une partie d’ouvrage, tel que défini au moment de la conclusion du marché ;
• 2° est unitaire, tout prix qui s’applique à une prestation élémentaire, à une fourniture ou à un élément d’ouvrage dont les quantités ne sont indiquées au marché qu’à titre prévisionnel ;
• 3° les marchés de travaux peuvent en outre, et à titre exceptionnel justifié par des considérations d’ordre technique imprévisibles au moment de leur passation, comporter des prestations rémunérées sur la base de dépenses contrôlées ;
• 4° est évalué sur dépenses contrôlées, le prix dû au cocontractant qui correspond aux dépenses qu’il justifie avoir faites relatives aux salaires et indemnités du personnel, charges salariales, matériaux, matières consommables et emploi des matériels ainsi que des impôts et taxes imputables au chantier. Le marché précise le coefficient majorateur à appliquer à ces dépenses pour tenir compte des frais généraux et de la marge bénéficiaire du titulaire du marché.

Caractéristiques des prix du marché.

Que le prix soit forfaitaire ou unitaire, ou sur dépenses contrôlées, les marchés sont conclus à prix ferme ou à prix révisable. Les prix des marchés sont réputés fermes sauf si le cahier des clauses administratives particulières prévoit qu’ils sont révisables. Le prix est ferme lorsqu’il ne peut être modifié en cours d’exécution du marché à raison des variations des conditions économiques.

Les marchés ne sont conclus à prix ferme que lorsque l’évolution prévisible des conditions économiques n’expose ni le titulaire du marché, ni l’Autorité Contractante à des aléas importants. Le prix ferme est actualisable entre la date d’expiration du délai de validité des offres et la date de notification du marché. Le prix est révisable lorsqu’il peut être modifié durant l’exécution des prestations aux conditions de révision expressément prévues par le marché en vertu d’une clause de révision du prix stipulée au marché par application des indices de prix officiels nationaux et, le cas échéant, étrangers.

Les formules de révision doivent comporter obligatoirement une partie fixe au moins égale à 0,15 pour cent du montant du marché et la révision ne peut excéder dix pour cent du montant du marché. Tout marché dont la durée d’exécution n’excède pas douze mois ne peut faire l’objet de révision de prix, sous réserve de la prise en compte par l’Autorité Contractante de situations exceptionnelles justifiées par le titulaire du marché et/ou constatées par l’Autorité Contractante.

La révision des prix peut être appliquée également aux marchés sur dépenses contrôlées quand cette disposition est prévue dans le cahier des clauses administratives particulières. Un marché peut prévoir une clause d’actualisation du prix, indépendamment de celle de révision dudit prix. Les modalités d’actualisation et de révision du prix doivent être prévues dans le cahier des charges.

Cas des prestations en régie.

Lorsqu’un marché comporte des prestations exécutées en régie, celles-ci sont réalisées à la diligence et sous la responsabilité de l’autorité contractante. Dans ce cas, le cahier des clauses administratives particulières doit indiquer la nature, le mode de décompte et la valeur des divers éléments qui concourent à la détermination du prix de règlement. Les prestations peuvent également être exécutées en régie en cas de défaillance du titulaire, et après avis favorable de la Direction nationale de contrôle des marchés publics ou de la Direction insulaire compétente.

La mise en régie ne peut, en aucun cas, être exclue par une clause contractuelle. Elle est nécessairement précédée d’une mise en demeure dont le délai ne peut être inférieur à dix jours. Le montant des travaux en régie ne peut être supérieur à vingt pour cent du montant toutes taxes comprises (TTC) du marché, en cas de défaillance de l’entreprise.

Sous-traitance.

Le titulaire d’un marché public peut sous-traiter l’exécution de certaines parties de son marché à condition :

• 1° que cette possibilité soit prévue dans le dossier d’appel d’offres ;
• 2° d’avoir obtenu de l’autorité contractante l’acceptation de chaque sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement. Le soumissionnaire a l’obligation d’indiquer dans son offre, la nature et le montant de la partie des prestations qu’il envisage de sous-traiter.

Si les sous-traitants sont désignés avant l’adjudication, le soumissionnaire doit déposer leur liste et apporter la preuve de leurs capacités techniques et financières à l’appréciation de l’autorité contractante en même temps que son offre. Si le soumissionnaire décide de sous-traiter postérieurement à l’adjudication, il peut choisir ses sous-traitants parmi les candidats présélectionnés mais n’ayant pas gagné le marché au cas où il en existe.

La sous-traitance de plus de trente pour cent de la valeur globale d’un marché est interdite. La sous-traitance ne peut en aucun cas conduire à une modification substantielle de la qualification du titulaire après attribution du marché. En cas de sous-traitance du marché, le titulaire demeure personnellement responsable de l’exécution de toutes les obligations de celui-ci. Si la législation l’autorise, le sous-traitant du titulaire du marché qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par l’autorité contractante est payé, à sa demande, directement par cette dernière pour la part dont il assure l’exécution. Le paiement direct du sous-traitant n’exonère pas le titulaire de sa responsabilité personnelle quant aux obligations en rapport avec la part du marché exécutée par le sous-traitant. Si la valeur de la part du marché à sous-traiter atteint les seuils réglementaires, l’autorité contractante ou le soumissionnaire, personne publique, doit procéder pour la sélection des sous-traitants à un appel à concurrence.

Cotraitance ou groupement.

Les entrepreneurs, fournisseurs et prestataires de services peuvent présenter leur candidature ou leur offre sous forme de groupement solidaire ou de groupement conjoint. Dans les deux formes de groupements, l’un des prestataires membres du groupement, désigné dans l’acte d’engagement comme mandataire, représente l’ensemble des membres vis-à-vis de l’autorité contractante et coordonne les prestations des membres du groupement.

En cas de groupement solidaire, l’acte d’engagement est un document unique qui indique le montant total du marché et l’ensemble des prestations que les membres du groupement s’engagent solidairement à réaliser. En cas de groupement conjoint, l’acte d’engagement est un document unique qui indique le montant et la répartition détaillée des prestations que chacun des membres du groupement s’engage à exécuter.

Toutefois, le mandataire reste responsable vis-à-vis de l’Autorité Contractante des prestations de chacun des membres du groupement. Les candidatures et les soumissions sont signées soit par l’ensemble des entreprises groupées, soit par le mandataire s’il justifie des habilitations nécessaires pour représenter ces entreprises. La composition du groupement ne peut être modifiée entre la date de pré-qualification des candidats et celle de la remise de leurs offres.

La composition du groupement peut cependant être modifiée entre la date de remise des candidatures et celle de la pré-qualification des candidats. Cette modification est autorisée si le groupement apporte la preuve qu’un de ses membres est mis en liquidation judiciaire ou qu’il se trouve dans l’impossibilité d’accomplir sa tâche pour des raisons qui ne sont pas de son fait. Il est interdit aux candidats et soumissionnaires de présenter pour le même marché ou un de ses lots, plusieurs offres en agissant à la fois en qualité de candidats individuels ou de membres d’un ou plusieurs groupements.

Modalités du nantissement.

Tout marché public conclu conformément aux dispositions de la présente loi peut être donné en nantissement. Les créances détenues par le titulaire d’un marché public peuvent également faire l’objet de cession. En aucun cas, les retenues de garantie fixées dans le cahier des charges ne peuvent faire l’objet de cession.

La personne responsable du marché qui a traité avec l’entrepreneur ou le fournisseur remet à celui-ci, soit un exemplaire original du marché revêtu d’une mention dûment signée par lui indiquant que cette pièce est délivrée en exemplaire unique en vue de permettre au titulaire de nantir le marché ou de céder des créances en résultant, soit un certificat de cessibilité conforme à un modèle défini par arrêté du Ministre en charge des finances.

Le nantissement ne peut être effectué qu’auprès d’un établissement ou d’un groupement bancaire, agréé par le Ministre en charge des finances. Les formalités de publicité prévues par la réglementation en vigueur sur le nantissement doivent dans tous les cas être respectées.

Lorsque le marché indique la nature et le montant des prestations que le titulaire du marché envisage de confier à des sous-traitants bénéficiant du paiement direct, ce montant est déduit du montant du marché pour déterminer le montant maximum de la créance que le titulaire est autorisé à donner en nantissement ou à céder.

Si, postérieurement à la notification du marché, le titulaire du marché envisage de confier à des sous-traitants bénéficiant du paiement direct, l’exécution de prestations pour un montant supérieur à celui qui est indiqué dans le marché, il doit obtenir la modification de la formule d’exemplaire unique ou du certificat de cessibilité.

Forme du nantissement.

Le nantissement ou la cession s’opère sous forme d’un acte synallagmatique entre le titulaire du marché et le tiers bénéficiaire.

Notification du nantissement.

Le créancier nanti ou le cessionnaire notifie par tout moyen laissant trace écrite, ou fait signifier à l’autorité contractante et au comptable chargé du paiement, une copie certifiée conforme de l’original de l’acte de nantissement. Le créancier nanti ou le cessionnaire notifie par tout moyen laissant trace écrite, ou fait signifier à l’autorité contractante et au comptable chargé du paiement, une copie certifiée conforme de l’original de l’acte de nantissement ou de la cession.

En cas de groupement conjoint, chacun des membres se verra établir son bordereau et ceci selon l’étendue de ses prestations. En cas de groupement solidaire, il est délivré un exemplaire unique du bordereau au nom du groupement.

Pour les marchés à bon de commande ou de clientèle, il est délivré un bordereau ne contenant que la valeur de la commande ou de la tranche de prestation.

À compter de la notification ou de la signification prévue à l’alinéa 2 ci-dessus, et sauf empêchement de payer, le comptable chargé du paiement règle directement au créancier nanti ou au cessionnaire, le montant de la créance ou de la part de créance qui lui a été donnée en nantissement ou cédée. Dans le cas où le nantissement a été constitué où la créance cédée au profit de plusieurs créanciers, chacun d’eux encaisse la part de la créance qui lui a été affectée dans le bordereau dont les mentions sont notifiées ou signifiées au comptable chargé du paiement. Aucune modification dans la désignation du comptable chargé du paiement, ni dans les modalités de règlement, sauf avec l’accord écrit du créancier nanti, ou du cessionnaire, ne peut intervenir après la notification ou la signification du nantissement ou du certificat de cessibilité.

La mainlevée des notifications ou significations du nantissement est donnée par le créancier nanti au comptable chargé du paiement, détenteur de la copie de l’acte de nantissement prévue à l’alinéa 2 ci-dessus, par tout moyen laissant trace écrite. Elle prend effet le deuxième jour ouvrable suivant celui de la réception par le comptable chargé du paiement du document l’en informant. Les droits des créanciers nantis ou subrogés ne sont primés que par les super privilèges prévus par la loi. S’agissant de la notification de la cession de créance, elle s’opère conformément aux règles de droit commun.

Avenant aux marchés.

Les stipulations relatives au montant d’un marché public ne peuvent être modifiées que par voie d’avenant et dans la limite de vingt pour cent de la valeur totale du marché de base L’avenant est adopté et notifié selon la même procédure d’examen que le marché de base. Il ne peut modifier ni l’objet du marché, ni le titulaire du marché, ni la monnaie de règlement, ni la formule de révision des prix, et ne saurait, en aucun cas, bouleverser l’économie du contrat.

La passation d’un avenant est soumise à l’autorisation de la Direction nationale de contrôle des marchés ou de la Direction insulaire compétente. Les ordres de services relatifs aux prix, aux délais et aux programmes constituent des actes contractuels de gestion d’un marché et ne peuvent être émis que dans les conditions suivantes :

• 1° lorsqu’un ordre de service est susceptible d’entraîner le dépassement du montant du marché, sa signature est subordonnée aux justificatifs de la disponibilité du financement ;
• 2° en cas de dépassement du montant du marché dans une proportion égale à dix pour cent au plus, les modifications du marché peuvent être apportées par ordre de service et régularisées par voie d’avenant, sous réserve des dispositions du présent article ;
• 3° lorsque le dépassement du montant du marché est supérieur à dix pour cent, les modifications ne peuvent se faire qu’après signature de l’avenant y afférent ;
• 4° le jeu normal des révisions de prix en application des clauses contractuelles ne donne pas lieu à passation d’avenant ; toutefois, lorsque l’application de la formule de variation des prix conduit à une variation supérieure à vingt pour cent du montant initial du marché ou du montant de la partie du marché restant à exécuter, l’autorité contractante ou le titulaire peuvent demander la résiliation du marché conformément aux dispositions de la présente loi.

En tout état de cause, toute modification touchant aux spécifications techniques doit faire l’objet d’une étude préalable sur l’étendue, le coût et les délais du marché. La variation dans la quantité des prestations s’effectue dans les conditions définies par le cahier des clauses administratives générales.

Pénalités pour retard.

En cas de dépassement des délais contractuels fixés par le marché, le titulaire du marché est passible de pénalités après mise en demeure préalable. Ces pénalités ne peuvent excéder un certain montant fixé dans les cahiers des charges administratives générales pour chaque nature de marché et précisé dans le cahier des clauses administratives particulières. Les empêchements résultant de la force majeure exonèrent le titulaire des pénalités de retard qui pourraient en résulter.

Résiliation du marché en raison du dépassement du seuil maximal des pénalités.

Lorsque le montant visé à l’article précédent est dépassé, la personne responsable du marché public peut le résilier.

Remise totale ou partielle des pénalités.

La remise totale ou partielle des pénalités peut être prononcée par l’autorité hiérarchique de l’autorité contractante après avis favorable de la Direction nationale de contrôle des marchés ou de la Direction insulaire compétente, une copie de la décision de remise des pénalités étant transmise à l’Autorité de régulation des marchés publics.

Organes chargés du contrôle de l’exécution des marchés.

Sans préjudice des dispositions législatives et réglementaires relatives au contrôle des dépenses respectivement applicables aux autorités contractantes, le contrôle de l’exécution des marchés publics est assuré par :

• 1° l’autorité contractante selon les modalités précisées dans les cahiers des clauses administratives générales ;
• 2° la Direction nationale de contrôle des marchés ou la Direction insulaire compétente ;
• 3° l’Autorité de régulation des marchés publics dans le cadre des missions d’audits annuels qu’elle fait exécuter par des auditeurs indépendants et dans le cadre des rapports effectués par les observateurs indépendants siégeant au sein des organes de passation.

Maîtrise d’œuvre.

Pour les marchés égaux ou supérieurs aux seuils déterminés par voie réglementaire, l’autorité contractante doit faire appel à une maîtrise d’œuvre externe. Il en va de même pour les marchés dont les montants sont inférieurs auxdits seuils, lorsque ne sont pas réunies dans ses services les compétences requises. Pour les marchés de prestations intellectuelles dont les montants sont supérieurs ou égaux aux seuils, fixés par voie règlementaire, la maîtrise d’œuvre se fait sous forme d’assistance technique.

Résiliation du marché.

Les marchés publics peuvent faire l’objet d’une résiliation dans les conditions stipulées au cahier des clauses administratives générales par une décision de résiliation dans les cas suivants :

• 1° soit à l’initiative de la personne responsable du marché, et après avis favorable de la Direction nationale de contrôle des marchés ou la Direction insulaire compétente, en raison de la faute du titulaire du marché, d’un retard d’exécution ayant entraîné l’application de pénalités au-delà d’un seuil fixé par le cahier des clauses administratives générales, de décès du titulaire si le marché a été confié à une personne physique, ou de la liquidation de son entreprise ; sans préjudice des dispositions de l’article 145 de la présente loi, l’autorité contractante peut également prendre l’initiative de résilier le marché lorsque les faits visés audit article sont découverts pendant l’exécution du marché ;
• 2° soit à l’initiative du titulaire du marché, pour défaut de paiement, à la suite d’une mise en demeure restée sans effet pendant trois mois calendaires, ou par suite d’un ajournement dans les conditions prévues à l’article 152 de la présente loi ;
• 3° soit à la suite d’un accord entre parties contractantes ou encore dans le cas prévu à l’article 139 de la présente loi.

Tout marché public peut également être résilié lorsqu’un cas de force majeure en rend l’exécution impossible. En dehors des cas où la résiliation est prononcée en vertu du 1° du présent article, le titulaire du marché a droit à une indemnité de résiliation calculée forfaitairement sur la base des prestations qui demeurent à exécuter.

Le pourcentage à appliquer pour calculer cette indemnité est fixé dans les cahiers des clauses administratives générales pour chaque catégorie de marché. Lorsque la résiliation intervient aux torts du titulaire, l’autorité contractante peut réclamer une indemnité forfaitaire correspondant aux frais de conclusion d’un nouveau marché. Son montant est fixé dans les cahiers des charges. Les marchés résiliés doivent être liquidés conformément aux dispositions contenues dans les cahiers des clauses administratives générales.

Ajournement du marché.

Si des circonstances objectives le justifient, l’autorité contractante, après avis de l’Autorité de régulation des marchés publics, peut ordonner l’ajournement des travaux, fournitures, ou services, objet du marché avant leur achèvement. L’avis de l’Autorité de régulation des marchés publics est donné dans un délai n’excédant pas un mois. Cet ajournement ne peut revêtir un caractère discrétionnaire.

Lorsque l’Autorité Contractante ordonne l’ajournement de l’exécution du marché pour une durée de plus de trois mois, le titulaire peut de droit demander la résiliation de son marché. Il en est de même en cas d’ajournements successifs dont la durée cumulée dépasse trois mois. L’ajournement ouvre droit pour le titulaire du marché à la réception des prestations déjà effectuées ainsi qu’au paiement d’une indemnité couvrant les frais et le préjudice résultant de l’ajournement.

Modalités de règlement des marchés.

Sous réserve des dispositions découlant des accords ou conventions de prêt ou des conventions internationales, tout règlement relatif à un marché public intervient par transfert bancaire sur un établissement bancaire ou un organisme financier agréé de premier rang, conformément aux textes en vigueur ou par crédit documentaire. Tout tirage sur crédit de financement extérieur est soumis au visa préalable de l’organisme habilité à gérer ce financement. Toute modification de domiciliation bancaire ne peut être réalisée que par voie d’avenant.

Les opérations effectuées par le titulaire du marché et susceptibles de donner lieu à versement d’avances, d’acomptes ou à paiement pour solde, sont constatées par tout moyen laissant trace écrite par la personne responsable du marché ou son mandataire suivant les modalités prévues par le cahier des clauses administratives générales. Les dispositions du présent article s’appliquent aux sous-traitants bénéficiant d’un paiement direct.

Avance de démarrage.

Des avances peuvent être accordées au cocontractant de l’administration en raison des opérations préparatoires à l’exécution des travaux, fournitures ou services qui font l’objet du marché. Le montant total des avances accordées au titre d’un marché déterminé ne peut en aucun cas excéder :

• 1° vingt pour cent du montant du marché initial pour les travaux et prestations intellectuelles ;
• 2° trente pour cent du montant du marché initial pour les fournitures et autres services. Le montant et les modalités de versement des avances visées à l’alinéa premier ci-dessus doivent être prévus dans le dossier d’appel d’offres ou de consultation. Elles sont réglées au cocontractant de l’administration suivant des modalités fixées dans le cahier des clauses administratives générales. Elles doivent être garanties à concurrence de leur montant et doivent être comptabilisées par les services contractants, afin que soit suivi leur apurement.

Elles sont versées postérieurement à la mise en place des cautions exigibles, conformément aux dispositions de la présente loi. Les avances sont remboursées à un rythme fixé par le marché, par retenue sur les sommes dues au titulaire à titre d’acompte ou de solde. La totalité de l’avance doit être remboursée au plus tard dès le moment où la valeur en prix de base des prestations réalisées atteint quatre-vingt pour cent du montant du marché.

Avance à la commande.

Une avance forfaitaire à la commande peut également être accordée au titulaire s’il fournit la preuve de la conclusion d’un contrat d’achat d’une commande de matériels, machines, ainsi que d’autres dépenses importantes préalables, tels que l’acquisition de brevets et frais d’études.

Acomptes périodiques.

Sauf dérogation prévue dans le cahier des clauses administratives particulières, le cocontractant de l’administration peut obtenir le paiement d’acomptes périodiques. Les prestations qui ont donné lieu à un commencement d’exécution du marché ouvrent droit au versement d’acomptes selon les conditions et modalités définies dans le marché, à l’exception des marchés prévoyant un délai d’exécution inférieur à trois mois pour lesquels le versement d’acomptes est facultatif.

Délai de règlement.

Le représentant de l’autorité contractante est tenu de procéder au paiement des acomptes et du solde dans un délai qui ne peut dépasser soixante jours ouvrables à compter de la réception de la facture. Toutefois, des délais de paiement plus courts peuvent être accordés par les collectivités territoriales décentralisées et leurs établissements, au bénéfice des petites et moyennes entreprises.

Montant des acomptes.

Le montant des acomptes ne doit pas excéder la valeur des prestations dûment exécutées auxquelles ils se rapportent, une fois déduites les sommes nécessaires au remboursement des avances et, le cas échéant, de la constitution de la retenue de garantie.

Acomptes forfaitaires.

Dans le cas d’acomptes versés en fonction de phases préétablies d’exécution et non de l’exécution physique des prestations, le marché peut fixer forfaitairement le montant de chaque acompte sous forme de pourcentage du montant initial du marché.

Acomptes sur approvisionnements.

Le montant d’un acompte pour approvisionnement ne peut dépasser quatre-vingt pour cent de la valeur des approvisionnements. Le titulaire ne peut disposer des approvisionnements ayant fait l’objet d’avances ou d’acomptes pour d’autres travaux ou fournitures que ceux prévus au marché. Toute violation de cette disposition entraîne de plein droit la résiliation du marché.

Règlement des acomptes.

Les cahiers des clauses administratives générales fixent pour chaque catégorie de marché les termes périodiques ou les phases techniques d’exécution en fonction desquelles les acomptes doivent être versés.

Droit aux intérêts moratoires.

Le dépassement du délai de paiement ou de libération d’une caution, après mise en demeure infructueuse de huit jours, fait courir de plein droit au bénéfice du titulaire du marché des intérêts moratoires au taux légal annuellement fixé par la Banque Centrale de l’Union des Comores, calculés depuis le jour suivant l’expiration de délais, jusqu’au jour de la délivrance du titre de paiement par le comptable habilité.

Pénalités pour dépassement du délai contractuel.

En cas de dépassement des délais contractuels fixés par le marché, le titulaire est passible de pénalités après mise en demeure préalable, conformément aux dispositions des articles 146 à 148 de la présente loi.

Pénalités particulières.

Indépendamment des pénalités pour dépassement du délai contractuel, le marché peut prévoir des pénalités particulières pour inobservation des dispositions techniques. En tout état de cause, le montant cumulé des pénalités de retard et des pénalités particulières ne saurait excéder dix pour cent du montant, toutes taxes comprises, du marché de base avec ses avenants, sous peine de résiliation. Le cas échéant, le marché est résilié de plein droit.

Toute violation des dispositions techniques entraîne la suspension du marché et la reprise des travaux, en conformité avec les spécifications techniques, dans un délai n’excédant pas trois mois à compter de la suspension. En cas de résistance ou de non reprise des travaux dans le délai imparti, l’autorité contractante résilie le contrat après avis de l’Autorité de régulation des marchés publics.

Les dispositions des articles ci-dessus portant sur le régime des paiements s’appliquent également aux sous-traitants bénéficiant d’un paiement direct. Dans le cas où le titulaire sous-traite une part du marché postérieurement à la conclusion de celui-ci, le paiement de l’avance forfaitaire est subordonné au remboursement de la partie de l’avance forfaitaire versée au titulaire au titre des prestations sous-traitées.

Justifications comptables.

Les paiements aux sous-traitants sont effectués sur la base des pièces justificatives revêtues de l’acceptation du titulaire du marché. Dès réception de ces pièces, l’autorité contractante avise le sous-traitant et lui indique les sommes dont le paiement à son profit a été accepté par le titulaire du marché.

Dans le cas où le titulaire d’un marché n’a pas donné suite à la demande de paiement du sous-traitant, ce dernier saisit la personne responsable du marché qui met aussitôt en demeure le titulaire d’apporter la preuve qu’il a opposé un refus motivé à son sous-traitant, faute de quoi la personne responsable du marché mandate les sommes restant dues au sous-traitant.