Décret n° 00154/PR/MPIPPP du 18 mai 2018 fixant les procédures de passation des contrats de partenariats public-privé

Le maître d’œuvre doit s’assurer de l’intégrité et de l’affectation temporaire du domaine public mis à la disposition du Partenaire privé, lorsque l’exécution du contrat ou sa réalisation entraine un transfert de prérogatives et d’obligations du propriétaire dans les conditions et limites définies par les clauses du contrat.

A ce titre, il doit notamment :

• veiller à l’exécution du contrat jusqu’à sa maturation, notamment l’état d’avancement des travaux, la gestion de l’infrastructure ou du service public concédé ;
• veiller à la continuité du service public en matière de conditions d’accessibilité, de tarif, de principe de non-discrimination ;
• évaluer le fonctionnement et l’exploitation du service public en rapport avec les usagers en matière de tarif, de niveau d’acceptation du service ;
• fixer, en collaboration avec les autres organes de contrôles, les normes applicables en la matière ;
• commettre des audits techniques et financiers, si nécessaire ;
• effectuer des contrôles périodiques et inopinés.

Le maître d’œuvre doit s’assurer du respect des clauses ou modalités telles que spécifiées dans le contrat, notamment la durée, le titre d’occupation, l’ouvrage ou l’équipement à réaliser, les installations de chantier à effectuer, lorsque le contrat PPP, pour sa réalisation, exige l’occupation d’emprises du domaine public, notamment l’emprise routière, les sites touristiques, les parcs nationaux.

Avant signature du contrat, certaines clauses particulièrement sensibles portant notamment sur la capacité à concilier l’intérêt public et l’intérêt privé, et à garantir l’équilibre du contrat, doivent être examinées avec soin par les parties au contrat.

Ces clauses sensibles sont notamment :

• les clauses relatives à la sécurité juridique du contrat ;
• les clauses relatives au respect de l’équilibre contractuel ;
• les clauses de rendez-vous ;
• les clauses financières en termes de risques et garanties ;
• les clauses sociales et environnementales ;
• les clauses de partage des risques ;
• les clauses de transfert de technologie ;
• les clauses anti-corruption, de lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme ;
• les clauses portant sur le régime domanial, comptable et fiscal.

Après la notification du contrat, l’autorité publique contractante initiatrice du projet désigne une équipe de maîtrise d’œuvre chargée du suivi de l’exécution du contrat de partenariat, sans préjudice des attributions dévolues à l’UA-PPP prévues par les textes en vigueur.

Les modalités de suivi visées à l’alinéa ci-dessus sont arrêtées dans le contrat de partenariat.

A chaque étape de l’exécution du contrat, le responsable de l’équipe de maîtrise d’œuvre dresse avec le cocontractant, un rapport de suivi, conformément aux dispositions du présent décret.

Ce rapport est soumis à l’autorité publique contractante représentée par le Ministre de l’Economie, lorsqu’il s’agit de l’Etat ou par le dirigeant habilité lorsqu’il s’agit des autres personnes publiques.

Il est également tenu à la disposition des responsables des organes de contrôle.

A la fin de chaque année, l’autorité publique contractante et son cocontractant procèdent obligatoirement à une évaluation de l’exécution du contrat de partenariat.

Les modalités de cette évaluation doivent figurer dans le contrat de partenariat.

Le contrat PPP doit prévoir les circonstances dans lesquelles il peut être modifié, ainsi que les procédures à suivre, le cas échéant.

Dans tous les cas, en vertu du principe de l’équilibre économique et financier des contrats PPP, il est procédé à des modifications ou à des révisions du contrat PPP notamment en cas de rupture ou de déséquilibre économique grave ou dans les cas expressément prévus par le contrat.

Le contrat PPP peut faire l’objet d’avenants visant à modifier notamment :

• l’étendue du périmètre d’activité de l’opérateur ou de ses obligations contractuelles ;
• les conditions financières dans les hypothèses prévues par les dispositions du présent décret ;
• la durée du contrat PPP pour les motifs suivants :
• pour tenir compte de l’intérêt général ;
• pour des motifs de retard d’achèvement des travaux ou d’interruption de la gestion des services dus à la survenance d’évènements imprévisibles et étrangers à la volonté des parties ;
• lorsque l’opérateur est contraint, pour la bonne exécution du service objet du contrat et à la demande de l’autorité publique contractante ou après son approbation, de réaliser de nouveaux travaux non prévus au contrat initial et de nature à modifier l’économie générale du contrat. Dans ce cas, la durée de prorogation est limitée aux délais nécessaires au rétablissement de l’équilibre financier du contrat PPP et à la préservation de la continuité du service public.

La prorogation fait l’objet d’un avenant au contrat initial. Cet avenant est soumis à la procédure d’autorisation, de signature et d’approbation prévue par le présent décret, après décision de la Commission d’Orientation du Comité de pilotage prévue par les textes en vigueur.

L’avis de l’organe de contrôle est préalablement requis avant validation par la Commission d’Orientation du Comité de pilotage pour réaliser les modifications du contrat prévues par le présent décret, conformément aux textes en vigueur.

Le contrat de partenariat peut prévoir des motifs de résiliation, notamment pour :

• des manquements graves de l’autorité publique contractante : la résiliation est dans ce cas prononcée par le juge à la demande du cocontractant ;
• une faute grave du cocontractant : l’autorité publique contractante prononce elle-même la résiliation du contrat de partenariat, sous réserve du formalisme prévu par le présent décret. L’autorité publique contractante peut rechercher devant le juge ou le tribunal arbitral compétent, la responsabilité du cocontractant en raison des fautes qu’il aura commises. Le contrat de partenariat peut néanmoins prévoir que, dans ce cas, l’autorité publique contractante verse une compensation financière liée à la récupération des infrastructures ;
• un motif d’intérêt général : la résiliation est alors prononcée par l’autorité publique contractante. Le cocontractant a, dans ce cas, droit à une indemnité couvrant les charges exposées et le manque à gagner ;
• en cas de force majeure : à l’initiative de chacune des parties, dans les conditions prévues par le contrat ;
• en cas de remise en cause de l’équilibre financier du projet résultant d’une action ou décision de l’autorité publique contractante : la résiliation est prononcée par le juge ou le tribunal arbitral compétent, à la demande du cocontractant, dans les conditions prévues par le présent décret.

Le cocontractant peut alors réclamer des dommages et intérêts à l’autorité publique contractante.

Le cocontractant a également la possibilité de contester, devant une instance arbitrale ou les juridictions nationales, dans les conditions prévues par le présent décret, la résiliation du contrat de partenariat ainsi que le montant de l’indemnité qui lui est due par l’autorité publique contractante.

Toutefois le juge n’a pas le pouvoir d’annuler une décision de résiliation prise par l’autorité publique contractante ; il peut seulement accorder une indemnité au partenaire privé.

La résiliation du contrat peut également intervenir par la volonté amiable des parties.

L’autorité publique contractante doit adresser à la partie défaillante une lettre de mise en demeure de s’exécuter précisant le ou les manquements constatés et exigeant de celui-ci d’y remédier dans le délai fixé par le contrat de partenariat, lorsque le manquement est imputable au cocontractant.

Le délai imparti au partenaire doit être apprécié en fonction de l’urgence de la situation, de la nature du manquement et des mesures correctives à mettre en œuvre.

Une copie de cette mise en demeure est adressée à l’autorité de régulation prévue par les textes en vigueur.

Le Partenaire peut présenter des observations en réponse.

À l’expiration de ce délai, si le Partenaire ne s’est pas conformé à ses obligations, la personne publique peut lui notifier le prononcé de la résiliation du contrat, ainsi que la date de prise d’effet de celle-ci.

A l’expiration de la durée d’exploitation, le maître d’œuvre doit assurer une vigilance accrue, notamment sur :

• la qualité du bien ou du service public qui sera transféré à l’Etat ;
• le respect des clauses sensibles ;
• le respect des garanties stipulées dans le contrat.

Il doit en outre, établir un bilan avant la rétrocession du bien ou service public afin de répartir les obligations des parties lors du transfert.

Le bilan de transfert doit contenir un diagnostic évaluant le cas échéant, un supplément d’investissements ou de financement relatif à l’amortissement, aux vices cachés et à la non-conformité.

Dans le cadre de la rétrocession, le maître d’œuvre doit préalablement concevoir un modèle de rapports en vue de la réception de l’ouvrage.