Décret n° 23/12 du 3 mars 2023 portant manuel de procédures des marchés publics

Les modalités de règlement des marchés publics sont fixées par les articles 70 à 72 de la loi relative aux marchés publics. Ces articles fixent les modalités et conditions d’octroi des avances, des acomptes ainsi que le paiement des soldes.

La loi relative aux marchés publics fixe l’avance de démarrage à un maximum de trente pourcents pour les marchés de travaux et de prestations intellectuelles et à un maximum de vingt pourcents pour les marchés des fournitures et autres services.

Le montant de cette avance est calculé sur :

• le montant du marché pour les marchés d’une durée d’exécution inférieur à un an ;
• le montant des prestations à réaliser au cours des douze premiers mois pour les marchés d’une durée d’exécution supérieur à un an ;
• le montant des douze premiers mois d’exécution pour les marchés à bons de commandes ou de clientèle.

Le versement de l’avance de démarrage est conditionné et intervient après réception de la demande de paiement accompagnée d’une garantie bancaire d’égal montant.

Le remboursement de l’avance a lieu lorsque le montant des prestations exécutées au titre du marché atteint ou dépasse quarante pourcents du montant initial du marché et prend fin lorsque le montant des prestations exécutées atteint ou dépasse quatre-vingts pourcents.

Les acomptes ne sont possibles que pour les marchés dont le délai d’exécution est supérieur à trois mois. Ils sont limités au montant des prestations exécutées après déduction des avances.

Il peut être fixé dans le marché des acomptes forfaitaires correspondant à un pourcentage du montant initial du marché lorsque ces acomptes sont versés en fonction de phases techniques d’exécution.

Le règlement des acomptes se fait dans un délai maximum de quatre-vingt-dix jours.

Le règlement pour solde correspond aux sommes dues au titre de l’exécution des prestations après déduction des avances et acomptes.

Lorsque le marché prévoit une retenue de garantie, le règlement du solde donne lieu dans un premier temps à un règlement pour solde provisoire puis à un règlement pour solde définitif après mainlevée de la retenue de la garantie.

Les articles 50 à 52 de la loi relative aux marchés publics fixent la nature et les modalités de constitution des garanties.

La garantie d’offre couvre le risque de réception des offres non sérieuses qui seraient ensuite retirées avant la fin du processus de sélection de l’attributaire, entraîne une diminution du nombre de candidats et éventuellement l’annulation de la procédure.

La garantie de l’offre est régie par l’article 50 de la loi relative aux marchés publics.

En application de cet article :

• aucune garantie d’offre n’est requise pour les marchés inférieurs aux seuils d’appel d’offres visés à l’article 30 du présent décret ;
• aucune garantie d’offres n’est requise pour les marchés de prestations intellectuelles ;
• le montant de la garantie d’offres doit être compris entre un et deux pourcents du montant de l’offre.

L’Autorité contractante est tenue de fixer, dans les données particulières de l’appel d’offres, le montant de la garantie d’offre soit en valeur absolue, soit en un pourcentage ne dépassant pas deux pourcents du montant des offres des candidats.

Exception faite des prestations intellectuelles dans lesquelles cette garantie n’est pas exigée, le candidat est tenu de joindre, sous peine de forclusion, la garantie d’offres et sa soumission.

La garantie de bonne exécution protège l’autorité contractante du risque d’exécution incomplète des marchés de fournitures, travaux, prestations de service autres que les prestations intellectuelles, lorsque le délai prévisionnel d’exécution du marché dépasse six mois.

Les conditions, mécanismes et procédures de mise en œuvre de la garantie de bonne exécution sont déterminés par l’autorité contractante dans le dossier d’appel d’offres conformément aux articles 51 et 52 de la loi relative aux marchés publics.

Le modèle de garantie bancaire à fournir par le titulaire des marchés est donné dans le dossier d’appel d’offres.

L’autorité contractante est tenue de fixer, dans les dossiers d’appel d’offres, le montant de la garantie de bonne exécution à constituer par le titulaire sans pouvoir dépasser cinq pourcents du montant du marché augmenté ou diminué du montant des avenants.

Le titulaire du marché constitue la garante de bonne exécution dans les vingt jours suivant la notification du contrat. À défaut, le marché est immédiatement résilié sur simple notification et la garantie d’offres est saisie.

Les garanties sont fournies sous forme de :

• cautionnement ;
• garantie bancaire à première demande ;
• caution personnelle et solidaire ;
• garantie fournie par les sociétés d’assurances.

Le cautionnement consiste dans la remise de la somme requise en numéraires, de préférence sous forme de chèque bancaire au nom de l’Autorité contractante.

La conservation et le suivi de ces sommes supposent leur dépôt à un compte de consignation ouvert auprès du Trésor public au titre de la procédure d’appel à la concurrence concernée.

La conservation d’espèces ou de chèques par devers l’autorité contractante est contraire à la réglementation bancaire et à la réglementation des finances publiques.

La garantie bancaire exigée doit être à première demande.

La banque doit honorer, sans délai, à la demande de l’autorité contractante et sans demander la preuve du non-respect de ses obligations par le candidat ou titulaire du marché, conformément au modèle de garantie prévu par le dossier d’appel d’offres.

L’engagement de caution personnelle et solidaire est donné par une banque ou un organisme agréé par le ministère ayant les finances dans ses attributions.

Un tel engagement peut être demandé aux candidats n’ayant pas la dimension requise pour obtenir une garantie bancaire à première demande.

L’organisme qui a délivré l’engagement de caution peut subordonner le règlement des sommes garanties à la justification de la faute ou de l’événement qui a entraîné l’appel de la caution, y compris par une décision définitive de justice reconnaissant cette faute.

Les articles 68 et 69 de la loi relative aux marchés publics fixent les conditions de résiliation et d’ajournement des marchés publics.

Les marchés publics peuvent faire l’objet d’une résiliation dans les conditions fixées dans les cahiers de charges soit à l’initiative de l’autorité contractante, soit à l’initiative du titulaire du marché, soit de commun accord entre les parties ou en cas de force majeure.

L’Autorité contractante peut résilier le marché pour motif d’intérêt général ou en raison de la faute du titulaire du marché notamment pour :

• a) manquements graves du titulaire à ses obligations stipulées dans le cahier des charges et aux termes du présent décret ;
• b) raisons de convenance de l’Autorité contractante motivée par un motif d’intérêt général lorsque la réalisation du marché est devenue inutile ou inadaptée compte tenu des nécessités du service public ;
• c) cause de la liquidation des biens du titulaire ou de règlement judiciaire, si le titulaire n’est pas autorisé à continuer l’exploitation de son entreprise ;
• d) cas de faillite ;
• e) cas de survenance d’un événement affectant la capacité du titulaire du marché conformément aux conditions fixées par les cahiers des charges ;
• f) cas de décès du cocontractant personne physique, si l’Autorité contractante n’accepte pas les propositions qui peuvent être faites par les héritiers pour la continuation des prestations.

Sauf stipulations conventionnelles contraires, l’autorité contractante ne peut prononcer la résiliation pour manquement du titulaire à ses obligations qu’après mise en demeure préalable restée sans effet après une durée de trente jours.

Dans le cas où la résiliation est prononcée en vertu de l’article 171 litera b du présent décret, le titulaire du marché a droit à une indemnité de résiliation calculée sur la base des prestations qui demeurent à exécuter.

Un mode de calcul est fixé dans les cahiers des clauses administratives générales pour chaque catégorie de marché.

Dans les cas visés à l’article 171 aux literas c et d du présent décret, les mesures conservatoires ou de sécurité dont l’urgence apparaît, en attendant une décision définitive du tribunal, sont prises d’office et mises à charge du titulaire du marché.

Le titulaire du marché peut enclencher une procédure de règlement amiable du litige relatif au défaut de paiement, à la suite d’une mise en demeure restée sans effet pendant trois mois, ou par suite d’un ajournement de plus de trois mois.

Si cette procédure de règlement amiable n’aboutit pas, le titulaire s’adresse aux cours et tribunaux de l’ordre administratif.

L’autorité contractante et le titulaire peuvent aussi résilier le marché de commun accord ou en cas de force majeure lorsque cette dernière en rend l’exécution définitivement impossible.

L’Autorité contractante peut ordonner l’ajournement des travaux, fournitures, ou prestations, objet du marché avant achèvement, notamment en cas de retard dans l’exécution d’un ouvrage ou dans la livraison d’une fourniture lui incombant et nécessaire à l’exécution du marché, ou pour toute autre raison qui lui est propre.

Lorsque l’autorité contractante ordonne l’ajournement de l’exécution du marché soit avant, soit après un commencement d’exécution, pour une durée de plus de trois mois, le titulaire a le droit de demander la résiliation de son marché en cas d’ajournements successifs dont la durée cumulée dépasse quatre mois même si les travaux ont repris entretemps.

L’ajournement ouvre droit au paiement au titulaire du marché d’une indemnité couvrant les frais résultants de l’ajournement.

Lorsque l’autorité contractante prescrit l’ajournement du marché pour moins de trois mois, le titulaire n’a pas droit à la résiliation mais seulement à une indemnité en cas de préjudice.

En cas de faute grave du titulaire ou de changement de statut de ce dernier, de nature à compromettre l’exécution normale du marché non remédiée après mise en demeure, l’autorité contractante peut substituer le titulaire du marché par un autre prestataire aux risques et périls du titulaire ou exécuter ledit marché en régie.

L’application des pénalités de retard fixées dans le cahier des charges, conformément à l’article 67 de la loi relative aux marchés publics se fait sur simple constatation du retard après mise en demeure préalable restée sans suite à l’épuisement du délai fixé dans le marché.

Sans préjudice des dispositions du Code pénal, les articles 77 à 81 de la loi relative aux marchés publics fixent les dispositions pénales et les sanctions administratives pour :

• l’entrepreneur, le fournisseur, le consultant ou le prestataire de services ;
• l’agent public agissant pour le compte de l’Autorité contractante.

Sans préjudice des sanctions contractuelles, les sanctions pénales et administratives visées aux articles 77 à 81 de la loi relative aux marchés publics sont prononcées de manière cumulative respectivement par la juridiction compétente et l’Autorité de régulation des marchés publics.

Les modalités de règlement des contentieux d’attribution et d’exécution des marchés publics sont organisées par les articles 73 à 76 de la loi relative aux marchés publics.

Les titulaires de marchés publics peuvent recourir à l’autorité hiérarchique de la personne responsable du marché, en cas de persistance du désaccord avec cette dernière, aux fins de rechercher un règlement amiable des différends et litiges les opposant à l’autorité contractante pendant l’exécution du marché public.

Tout litige ayant fait préalablement l’objet d’un recours hiérarchique et n’ayant pas été réglé à l’amiable dans les trente jours calendriers suivant l’introduction du recours, est réglé conformément au droit et aux stipulations contractuelles applicables devant les juridictions ou les instances arbitrales compétentes.

Un avenant est un contrat additionnel au contrat principal conclu conformément aux dispositions de l’article 48 de la loi relative aux marchés publics et ayant pour objet de modifier une ou plusieurs des dispositions du contrat principal approuvé.

Un avenant n’est valable que si :

• il a obtenu la non-objection de la Direction générale du contrôle des marchés publics ;
• il est approuvé par l’autorité approbatrice compétente, compte tenu du montant du marché augmenté de celui de l’avenant.

L’avenant peut notamment, sous réserve qu’il n’y ait pas bouleversement de l’économie du marché et que les conditions de la mise en concurrence initiale ne soient pas remises en cause :

• permettre de prendre en compte une durée d’exécution et/ou des frais ou travaux supplémentaires ;
• prévoir une poursuite des prestation au-delà de la date du terme fixée par le marché sans pouvoir avoir pour effet de prolonger le marché au-delà de la durée maximale prévue par la loi relative aux marchés publics pour certains types de marchés. Dans ce dernier cas, le marché ne peut être prolongé ;
• modifier la définition technique de la prestation, la variation dans la masse des travaux ou des fournitures, les délais d’exécution, le lieu de la réalisation ou de livraison des prestations.

L’avenant peut également régir les changements qui affectent l’autorité contractante ou le titulaire du marché.

Dans tous les cas, conformément à l’article 58 de la loi relative aux marchés publics, le montant cumulé des avenants ne peut excéder quinze pourcents de la valeur du marché de base.

Pour tout montant supérieur à quinze pourcents, l’autorité contractante procède par la passation d’un nouveau marché conformément aux prescrits de la loi susmentionnée.

Toutefois, tout changement intervenant au cours de l’exécution du marché et ayant pour effet une modification du prix de celui-ci dans les limites comprises entre zéro et cinq pourcents, fait l’objet d’un ordre de service notifié au titulaire du marché.

Les stipulations d’un marché public ne peuvent être modifiées que par voie d’avenants et dans la limite cumulative de quinze pourcents de la valeur totale du marché de base.

L’avenant est conclu et modifié selon la même procédure d’examen que le marché de base.

Il ne peut modifier ni l’objet du marché, ni le titulaire du marché, ni la monnaie de règlement, ni la formule de révision des prix.

La conclusion d’un avenant est soumise à la non- objection de la Direction générale du contrôle des marchés publics endéans quinze jours calendrier au plus tard.

Les ordres de services relatifs au prix, aux délais et aux programmes constituent des actes contractuels de gestion d’un marché et ne peuvent être émis que dans les conditions suivantes :

• a) lorsqu’un ordre de service est susceptible d’entraîner le dépassement du montant du marché, sa signature est subordonnée aux justificatifs de la disponibilité du financement ;
• b) en cas de dépassement du montant du marché dans les limites comprises entre zéro et cinq pourcents, les modifications du marché peuvent être apportées par ordre de service notifié au titulaire du marché ;
• c) lorsque le dépassement du montant du marché est supérieur à cinq pourcents, les modifications ne peuvent se faire qu’après signature de l’avenant y afférent ;
• d) le jeu normal des révisions de prix en application des clauses contractuelles, dans la limite des fonds disponibles, ne donne pas lieu à passation d’avenant.

Toutefois, lorsque l’application de la formule de révision des prix conduit à une variation supérieure à vingt pourcents du montant initial du marché ou du montant de la partie du marché restant à exécuter, l’autorité contractante ou le titulaire peuvent demander la résiliation du marché.

Toute modification touchant aux spécifications techniques doit faire l’objet d’une étude préalable sur l’étendue, le coût et les délais du marché.

La variation dans la quantité des prestations s’effectue dans les conditions définies par le cahier des clauses administratives générales.