Décret n° 23/12 du 3 mars 2023 portant manuel de procédures des marchés publics

Le présent décret fixe les procédures des marchés publics conformément à la loi 10-010 du 27 avril 2010 relative aux marchés publics.

Les dispositions de la loi relative aux marchés publics s’appliquent aux marchés conclus par :

• le pouvoir central, ses services déconcentrés et ses services auxiliaires ;
• les provinces et les entités territoriales décentralisées et leurs services auxiliaires ;
• les établissements publics et les sociétés commerciales à participation publique majoritaire ;
• tous les autres organismes créés par l’État et dont l’activité est financée ou garantie par l’État ;
• les institutions de droit public ;
• les personnes morales de droit privé mandatées et bénéficiant du financement ou de la garantie des personnes de droit public.

Les principes fondamentaux applicables aux achats publics se rattachent, d’une part, aux notions d’efficacité des procédures et d’économie budgétaires et, d’autre part, aux notions d’égalité des citoyens et de liberté du commerce.

En matière de marchés publics, tout échange, instruction ou rapport se fait obligatoirement par écrit.

Une évaluation préalable et précise des besoins, par l’acheteur public, à tout lancement de la procédure de passation d’un marché, constitue une condition pour que le marché soit passé et réalisé dans les meilleures conditions économiques.

La réalisation des études d’avant-projets sommaires ou d’avant-projet détaillé est nécessaire dans certains cas pour les marchés des travaux.

Le principe de liberté d’accès à la commande publique et le principe d’égalité de traitement des candidats sont complémentaires.

Ils résultent du principe constitutionnel d’égalité des citoyens devant la loi et du principe de libre concurrence.

Ces principes reposent sur :

• la possibilité, pour toute personne remplissant les conditions administratives et techniques requises et non exclue aux termes de l’article 81 de la loi relative aux marchés publics, de se porter candidate à un marché public ;
• la possibilité donnée à tout soumissionnaire de pouvoir se plaindre et que ladite plainte soit examinée en toute impartialité selon les dispositions de la loi relative aux marchés publics et de ses textes d’application ;
• l’interdiction des dispositions ou critères qui, par leurs exigences particulières, écartent certaines catégories de candidats en se fondant sur d’autres considérations que celles des dispositions de la loi relative aux marchés publics.

La transparence des procédures est nécessaire pour assurer leur intégrité.

Elle se traduit notamment par :

• la publication suffisante et largement à l’avance des besoins de façon à garantir l’accès aux marchés du plus grand nombre de candidats ;
• la possibilité de prendre connaissance des règles effectivement appliquées à travers des textes clairs, y compris l’usage des documents types, qui facilitent le contrôle a priori et a posteriori du respect de ces règles ;
• l’ouverture publique des plis et la publication des résultats permettant le contrôle de l’impartialité des procédures d’attribution du marché par les candidats eux-mêmes ;
• un droit de recours effectif des candidats en cas de non-respect des règles de passation des marchés ;
• le bannissement de toute forme de fraude et de corruption dans la passation et l’exécution des marchés publics.

La méconnaissance des principes d’égalité de traitement des candidats et de transparence par les autorités contractantes est sanctionnée par la nullité de la procédure de passation du marché. Cette nullité peut être demandée par toute personne intéressée au déroulement normal de la procédure.

Les règles d’éthique et les sanctions en matière des marchés publics fixées aux articles 1er alinéa 4, 80 et 81 de la loi relative aux marchés publics sont de stricte application.

Sans préjudice des autres textes auxquels se réfère le présent décret, les principaux textes régissant les marchés publics sont, notamment :

• les traités en rapport avec les marchés publics dûment ratifiés par la République démocratique du Congo ;
• les accords de financement conclus entre la République démocratique du Congo et les bailleurs de fonds ;
• la loi 08-016 du 16 octobre 2008 portant composition, organisation et fonctionnement des entités territoriales décentralisées et leurs rapports avec l’État et les provinces ;
• la loi 11-011 du 13 juillet 2011 relative aux finances publiques ;
• la loi 13-011-B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement et compétences des juridictions de l’ordre judiciaire ;
• la loi organique 16-027 du 15 octobre 2016 portant organisation, compétence et fonctionnement des juridictions de l’ordre administratif ;
• les divers décrets, arrêtés, circulaires et notes de services précisant l’un du l’autre aspect du secteur des marchés publics ;
• les décisions et avis du Comité de règlement des différends de l’Autorité de régulation des marchés publics ;
• les avis de conformité, orientations, recommandations et instructions de l’Autorité de régulation des marchés publics ;
• les décisions-types portant mise en place des Cellules de gestion des projets et des marchés publics et celles portant désignation de leurs animateurs ;
• les documents-standards des marchés publics émis par l’Autorité de régulation des marchés publics.

Quatre types d’organes interviennent dans le processus de préparation, de passation, de contrôle et d’exécution des marchés publics :

• des autorités contractantes dotées des cellules de gestion des projets et des marchés publics, en abrégé, AC ;
• un organe de contrôle a priori : la Direction générale du contrôle des marchés publics, en abrégé, DGCMP ;
• un organe de régulation et de contrôle a posteriori : l’Autorité de régulation de marchés publics, en abrégé, ARMP ;
• les autorités approbatrices en abrégé AA.

Les autorités contractantes comprennent les institutions et organes visés à l’article 3 du présent décret.

Chaque autorité contractante dispose en son sein, d’une Cellule de gestion des projets et des marchés publics, CGPMP, en abrégé, chargée de :

• planifier les marchés ä passer en fonction des besoins exprimés et des ressources budgétaire affectées ;
• choisir et mettre en œuvre la procédure de passation des marchés publics ;
• préparer les dossiers inhérents de service public ;
• appliquer les dispositions du présent décret et tous les documents types adoptés par le conseil d’administration de l’Autorité de régulation des marchés publics et diffusés par la direction générale de cette dernière.

La Cellule de gestion des projets et des marchés publics est placée sous l’autorité de la personne responsable des marchés publics.

Elle est chargée de conduire la procédure de passation des marchés publics, notamment en ce qui concerne :

• le choix de la méthode de passation des marchés ;
• le montage des dossiers d’appel d’offres, par l’intégration, dans les dossiers types d’appel édités par l’Autorité de régulation des marchés publics, des éléments des dossiers techniques reçus des services compétents des autorités contractantes ;
• le processus de passation des marchés, de l’élaboration des dossiers d’appel d’offres jusqu’à la notification des marchés, laquelle intervient après l’approbation dudit marché par l’autorité compétente.

La Cellule de gestion des projets et des marchés publics comprend une commission de passation des marchés, en sigle CPM, chargée de conduire la procédure de passation depuis le choix de cette dernière jusqu’à la désignation de l’attributaire du marché public et à l’approbation par l’autorité compétente.

La personne responsable des marchés, en sigle PRM, met en place une sous-commission d’analyse des offres, chargée d’évaluer et de classer les offres suivant des critères objectifs fixés par le dossier d’appel d’offres.

La Cellule de gestion des projets et des marchés publics comprend également un secrétariat permanent, chargé notamment de la préparation des dossiers d’appel d’offres et autres documents inhérents à la passation des marchés ainsi que de l’exécution des tâches administratives quotidiennes, en rapport avec les marchés publics.

Les membres de la CPM et de la sous-commission d’analyse désignés pour l’évaluation et l’attribution d’un marché public sont soumis à l’obligation de confidentialité. La violation de cette obligation les expose à des sanctions administratives et pénales.

Placée sous la tutelle du ministère en charge du budget, la Direction générale du contrôle des marchés publics assure le contrôle a priori de l’application de la règlementation des marchés publics.

Elle est notamment chargée de :

• émettre un avis de non objection sur le plan de passation des marchés ;
• émettre, en fonction de seuils, un avis de non objection sur le dossier d’appel d’offres et la demande des propositions avant le lancement de l’appel à la concurrence ;
• émettre, en fonction de seuils, un avis de non objection sur le rapport d’analyse des offres avant l’attribution provisoire des marchés ;
• émettre, en fonction des seuils, un avis technique et juridique sur le projet de marché ;
• accorder aux autorités contractantes toutes autorisations et dérogations prévues par la réglementation en vigueur.

La Direction générale du contrôle de marchés publics est tenue de réserver systématiquement copie à l’Autorité de régulation des marchés publics, de toutes les demandes de non objection et d’autorisations spéciales ou de dérogations reçues des autorités contractantes et des suites y réservées.

La Direction générale du contrôle des marchés publics procède à un contrôle a priori de la procédure de passation et d’attribution des marchés publics pour les contrats d’un montant égal ou supérieur aux seuils suivants :

• 400.000.000 de francs congolais pour les marchés de travaux ;
• 200.000.000 de francs congolais pour les marchés de fournitures de biens ou de services ;
• 100.000.000 de francs congolais pour les marchés de prestations intellectuelles.

La Direction générale du contrôle des marchés publics procède à une revue préalable des dossiers d’appel d’offres et de demandes de propositions pour les marchés d’un montant estimé supérieur ou égal à :

• 600.000.000 de francs congolais pour les marchés de travaux ;
• 400.000.000 de francs congolais pour les marchés de fourniture des biens et services ;
• 200.000.000 de francs congolais pour les marchés de prestations intellectuelles.

Instituée conformément à l’article 14 de la loi relative aux marchés publics et créée par décret du Premier Ministre, l’Autorité de régulation des marchés publics a pour mission d’assurer la régulation du système de passation des marchés publics.

En outre, elle est chargée notamment de :

• 1° émettre des avis préalables, propositions ou recommandations dans le cadre de la définition des politiques, de l’élaboration ou de la modification de la législation en matière des marchés publics et de délégations de service public ;
• 2° conduire des réformes pour la modernisation des procédures et des outils de passation des marchés publics ;
• 3° examiner les recours précontractuels et procéder au règlement non juridictionnel des litiges survenus à l’occasion de la passation des marchés publics ;
• 4° promouvoir la mise en œuvre, par l’ensemble des acteurs de la commande publique, des dispositifs d’éthique et des pactes d’intégrité visant à proscrire la corruption ;
• 5° assurer, par des audits indépendants, le contrôle a posteriori des procédures de passation des marchés publics et prendre, le cas échéant, des sanctions contre des violations avérées de la réglementation en la matière ;
• 6° procéder à des missions de suivi et d’évaluation périodique en tenant compte des indicateurs de performance en matière de passation, de contrôle et d’exécution des marchés publics ;
• 7° assurer l’information et la formation de l’ensemble des acteurs de la commande publique, le développement du cadre professionnel et l’évaluation des performances des acteurs du système de passation, de contrôle et d’exécution des marchés publics ;
• 8° assister, en tant qu’organe de liaison, les organisations internationales et régionales, dans le cadre de la surveillance des procédures de passation des marchés publics.

En tant qu’Autorité de régulation des marchés publics, elle supervise tout le système de passation des marchés publics.

L’Autorité de régulation des marchés publics comprend : le conseil d’administration, la direction générale et le collège des commissaires aux comptes.

a. le conseil d’administration est l’organe de conception, d’orientation, de contrôle et de décision, composé de cinq membres, en ce compris le directeur général, désignés en tenant compte de la représentativité du secteur public, du secteur privé et de la société civile.

Le conseil d’administration définit et oriente la politique générale de l’Autorité de régulation des marchés publics ;

b. la direction générale est chargée de l’application de la politique générale de l’autorité de régulation des marchés publics. Le directeur général assure quotidiennement la gestion technique, administrative et financière de l’Autorité de régulation des marchés publics et prend, en cas d’urgence, toutes mesures conservatoires nécessaires à sa bonne marche ;

c. le collège des commissaires aux comptes assure le contrôle des opérations financières de l’ARMP.

L’ARMP est dotée d’un organe technique dénommé « Comité de règlement des différends » chargé du règlement non juridictionnel des litiges pouvant subvenir à l’occasion de la passation ou de l’exécution des marchés.

À l’exception du président du conseil d’administration, dont la nomination détermine la situation administrative de détachement, et du directeur général, les autres membres du conseil gardent leurs fonctions dans leur structure d’origine.

Les membres du conseil d’administration sont nommés pour un mandat de cinq ans renouvelable une seule fois. Ils ne sont pas employés de l’Autorité de régulation des marchés publics.

Les contrats de marchés publics font l’objet d’une approbation conformément au décret fixant les modalités d’approbation des marchés publics.

Conformément au décret susmentionné, le refus d’approbation des marchés est notifié à l’autorité contractante dans un délai ne dépassant pas dix jours calendaires. À défaut d’une décision expresse, le silence de l’autorité approbatrice vaut acceptation.

L’acte d’approbation valide le marché et lui confère le caractère définitif, exécutoire et exigible.

Les marchés publics sont approuvés par :

• le Premier Ministre, pour tous les marchés publics conclus à l’issue des appels d’offres internationaux et les marchés passés par le ministère ayant le budget dans ses attributions ;
• le Ministre ayant le budget dans ses attributions, pour tous les marchés conclus à l’issue des appels d’offres nationaux et ceux passés par le Premier Ministre par appel d’offres national et international ainsi que tous les marchés d’un montant inférieur au seuil d’appel d’offres national ;
• le Ministre de tutelle, pour tous les marchés d’un montant inférieur au seuil d’appel d’offres international, passés par les services et établissements publics placés sous sa tutelle ;
• les conseils d’administration des sociétés commerciales à participation publique majoritaire, pour les marchés publics d’un montant supérieur ou égal aux seuils par appel d’offres national et international ;
• sans préjudice des dispositions spécifiques à l’organisation des conseils d’administration, le président du conseil, pour les demandes de cotations passées par les directions générales et les gérances.

La loi relative aux marchés publics et le présent décret distinguent les méthodes de passation des marchés suivantes :

• la passation des marchés par appel d’offres ouvert, restreint, en deux étapes, avec pré qualification et avec concours ;
• la passation des marchés de gré à gré ou par entente directe ;
• la consultation des fournisseurs.

Les marchés par appel d’offres sont passés après une mise en concurrence des candidats et à l’issue d’une évaluation des offres basée sur des critères objectifs portés préalablement à la connaissance des candidats dans le dossier d’appel d’offres.

L’appel d’offres est dit ouvert lorsque tout candidat qui n’es pas exclu au titre de l’article 81 de la loi relative aux marchés publics, peut soumettre une demande de pré qualification ou une offre.

L’appel d’offres est dit restreint lorsque l’Autorité contractante met en concurrence un nombre limité de candidats dans les conditions fixées aux articles 25 et 26 de la loi relative aux marchés publics. Le recours à l’appel d’offres restreint requiert l’avis de non-objection préalable de la Direction générale du contrôle des marchés publics.

L’appel d’offres en deux étapes est utilisé lorsque l’objet du marché est d’une grande complexité et que la personne responsable des marchés souhaite faire son choix sur la base de critères de performance.

L’appel d’offres avec pré qualification a pour objet d’éliminer les candidats qui n’ont pas l’aptitude d’exécuter le marché.

L’appel d’offres avec concours peut être organisé sur la base d’un programme établi par l’acheteur public, lorsque des motifs d’ordre technique, esthétique ou financier justifient des recherches particulières ou nécessitent une spécialisation particulière de la part des participants.

Le marché de gré à gré est un marché passé sans appel d’offres uniquement dans les conditions limitatives prévues aux articles 41, 42 et 43 de la loi relative aux marchés publics.

Le marché de gré à gré constitue une exception à la règle édictée par la loi relative aux marchés publics.

Il doit toujours faire l’objet d’une autorisation spéciale de la Direction générale du contrôle des marchés publics.

La consultation des fournisseurs est utilisée pour un montant estimé inférieur aux seuils visés à l’article 30 du présent décret.

Les marchés, dans ce cas, sont passés par application des règles de bonne gestion de la commande publique.

La loi relative aux marchés publics, en ses articles 7 à 11, distingue et définit quatre types de marchés publics :

a. les marchés de travaux ont pour objet la réalisation de tous travaux de bâtiment ou de génie civil, par exemple la construction d’un immeuble, un ouvrage d’art, divers travaux de génie civil (routes, ports, aéroports, voiries et autres) ;

b. les marchés de fournitures ont pour objet l’achat, la prise en crédit-bail, la location-vente des produits, matières premières, machines et matériels et/ou tous autres matériaux.

Ces marchés peuvent être réalisés non seulement par achat pur et simple, mais également par :

• location ;
• crédit-bail (procédé de financement qui prévoit la location d’un bien avec une option d’achat au profit du locataire, le prix tenant compte au moins en parie des loyers réglés. La location comporte habituellement des prestations accessoires telles que l’entretien du matériel ainsi pris en crédit-bail) ;
• location-vente : marché qui prévoit une location ainsi qu’une option pour l’acheteur d’acquérir le bien loué à un prix déterminé ou déterminable, indépendamment des loyers versés ;

c. les marchés de services ont pour objet la réalisation des services physique. Ils comprennent une grande variété de prestations, telles que les services d’entretien et de réparation, de transports, de nettoyage et de gestion de bâtiments, de publication et d’impression, de publicité, de traitement informatique.

Leur mode d’acquisition est similaire à celui des fournitures et la procédure utilisée sera l’appel d’offres ouvert, sauf exception ou si leur montant estimé est inférieur aux seuils d’appel d’offres.

Les marchés de prestations intellectuelles ont pour objet des activités à caractère intellectuel sans élément physiquement quantifiable. C’est le savoir-faire du candidat qui est primordial pour la réalisation de ce type de marchés et non l’importance de ses moyens matériels ou de sa capacité financière. Les prestations intellectuelles peuvent comprendre notamment : la réalisation d’études, de travaux de recherche, les services de conseil, les prestations d’ingénierie ou d’assistance.

Les marchés de travaux, de fournitures et de services obéissent â une procédure similaire de passation des marchés.

Cependant, du fait de leur spécificité, la passation des marchés de prestations intellectuelles fait l’objet d’une procédure de présélection conformément à l’article 40 de la loi relative aux marchés publics.

Une même opération peut contenir, à divers degrés, plusieurs types de marchés qui concourent à la réalisation de l’objectif recherché par l’opération.

Les marchés spéciaux ne concernent que l’acquisition des équipements ou fournitures et les prestations de toute nature, strictement liées à la défense nationale, à la sécurité et aux intérêts stratégiques de l’État.

Un décret du Premier Ministre, délibéré en Conseil des Ministres, en délimite l’étendue et en fixe les règles de passation et de contrôle, dans le respect des dispositions de la loi relative aux marchés publics.

Un décret délibéré en Conseil des Ministres fixe des seuils de passation, de contrôle et d’approbation des marchés publics. Il détermine les seuils exprimés en francs congolais.

Les marchés publics d’un montant estimé égal ou supérieur aux seuils suivants font l’objet d’un appel d’offres national :

• cent millions de francs congolais pour les travaux, fournitures et services courants ;
• cinquante millions de francs congolais pour les prestations intellectuelles.

Les marchés publics d’un montant estimé inférieur aux seuils visés à l’article 30 du présent décret sont passés par application des règles de bonne gestion de la commande publique, notamment :

• la mise en concurrence d’au moins trois fournisseurs, entrepreneurs ou prestataires ayant les capacités techniques, financières et juridiques requises, en sollicitant simultanément par écrit, leurs prix et en définissant la nature et les spécifications techniques de travaux, fournitures ou services recherchés ;
• l’attribution du marché à l’entrepreneur, au fournisseur ou au prestataire présentant l’offre conforme aux spécifications techniques évaluée économiquement la plus avantageuse attestée par un procès-verbal d’attribution provisoire ;
• la publication de l’avis d’attribution provisoire de ces marchés par l’Autorité contractante sur le site internet et dans la revue des marchés publics de l’Autorité de régulation des marchés publics, ainsi que l’information des soumissionnaires non retenus, des raisons de leur rejet. Un délai de cinq jours calendaires est observé à dater de la publication de l’avis d’attribution provisoire et l’information des soumissionnaires non retenus, avant de conclure les marchés ;
• l’absence de cette publication et de l’information des soumissionnaires non retenus rend les marchés sans effets.

Les marchés publics d’un montant estimé égal ou supérieur aux seuils suivants font l’objet d’un appel d’offres international :

• seize milliards de francs congolais pour les travaux ;
• un milliard de francs congolais pour les fournitures et les services courants ;
• cinq cent millions de francs congolais pour les prestations intellectuelles.

La Direction générale du contrôle des marchés publics procède systématiquement au contrôle a priori de la procédure de passation et d’attribution des marchés publics d’un montant supérieur ou égal aux seuils fixés à l’article 15 du présent décret.

La Direction générale du contrôle des marchés publics procède systématiquement à une revue préalable des dossiers d’appel à la concurrence des marchés publics d’un montant supérieur ou égal aux seuils fixés à l’article 16 du présent décret.

Les marchés publics sont respectivement approuvés par :

• le Premier Ministre, pour tous les marchés publics d’un montant égal ou supérieur au seuil de passation des marchés publics par appel d’offres international et pour tous les marchés passés par le ministère ayant le budget dans ses attributions ;
• le Ministre ayant le budget dans ses attributions, pour tous les marchés dont les montants sont égaux ou supérieurs au seuil de passation des marchés par appel d’offres international passés par le Premier Ministre. Le Ministre ayant le budget dans ses attributions approuve également tous les marchés d’un montant inférieur au seuil de passation des marchés passés par appel d’offres international ;
• le Ministre de tutelle, pour les marchés d’un montant inférieur au seuil de passation des marchés par appel d’offres international, passés par les services et établissements publics placés sous sa tutelle ;
• les conseils d’administration des sociétés commerciales à participation publique majoritaire, pour les marchés publics d’un montant supérieur ou égal aux seuils par appel d’offres national ou international et les demandes de cotations passées par les directions générales et les gérances.