Décret n° 2021-1337/PRES/PM/MINEFID du 29 décembre 2021 portant modalités d’application de la loi n° 032-2021/AN du 25 juin 2021 portant cadre juridique et institutionnel du partenariat public-privé au Burkina Faso

Les clauses minimales relatives au contrat sont définies par l’article 44 de la loi n° 032-2021/AN du 25 juin 2021 portant cadre juridique et institutionnel du partenariat public-privé au Burkina Faso.

Les documents contractuels comprennent, par ordre de priorité, le contrat et ses annexes.

Les documents annexes comportent, si nécessaire, un inventaire des biens meubles et immeubles mis à la disposition du partenaire privé, l’offre technique et financière du partenaire privé, ainsi que les références bancaires du partenaire privé et de l’autorité contractante s’il y a lieu.

Le contrat de partenariat public-privé est régi par le droit burkinabè.

Le contrat de partenariat public-privé précise les biens qui sont ou seront la propriété de l’autorité contractante et ceux qui sont ou seront la propriété du partenaire privé. Il indique en particulier ceux qui appartiennent aux catégories suivantes :

• les biens que le partenaire privé est tenu de restituer ou transférer à l’autorité contractante ou à une autre entité indiquée par celle-ci ;
• les biens que l’autorité contractante peut, si elle le souhaite, racheter au partenaire privé ;
• les biens que le partenaire privé peut conserver ou dont il peut disposer à l’expiration ou à la résiliation du contrat de partenariat public-privé.

L’autorité contractante selon les clauses du contrat de partenariat public-privé met à la disposition du partenaire privé ou assiste administrativement le partenaire privé pour l’acquisition des droits relatifs au site du projet, y compris le titre de propriété du site, nécessaires à l’exécution du projet.

Toute expropriation de terrain pouvant être requise pour l’exécution du projet est effectuée conformément aux textes en vigueur.

L’autorité contractante, selon les clauses du contrat de partenariat public-privé, accorde au partenaire privé ou aide le partenaire privé à exercer le droit de pénétrer sur la propriété de tiers, d’y passer, d’y effectuer des travaux ou d’y installer des équipements selon les besoins de l’exécution du projet.

Le partenaire privé, conformément au contrat conclu, a le droit de demander, recevoir ou percevoir des redevances ou droits pour l’utilisation de l’ouvrage ou de ses services. Dans ce cas, le contrat doit prévoir des méthodes et formules de fixation et d’ajustement de ces redevances ou droits conformément aux règles établies.

L’autorité contractante est habilitée à effectuer des versements directs au partenaire privé en remplacement ou en sus des redevances ou droits pour l’utilisation de l’ouvrage ou de ses services.

Sous réserve de restrictions pouvant être indiquées dans le contrat, le partenaire privé a le droit de constituer, sur l’un quelconque de ses biens ou droits, y compris sur ceux qui sont liés au projet, les sûretés nécessaires pour obtenir tout financement requis pour le projet, notamment :

• les sûretés sur les biens meubles ou immeubles lui appartenant ou sur ses droits sur les biens du projet ;
• le nantissement du produit et des créances qui lui sont dus pour l’utilisation de l’ouvrage ou les services qu’il fournit.

Les actionnaires du partenaire privé ont le droit de nantir les actions qu’ils obtiennent de la société de projet ou de constituer sur elles toute autre sûreté.

Aucune sûreté visée aux alinéas ci-dessus ne peut être constituée sur un bien du domaine public ou sur d’autres biens ou droits appartenant à l’Etat ou ses démembrements, nécessaires pour la fourniture d’un service public.

Le partenaire privé peut bénéficier des instruments nationaux ou internationaux de garantie souscrits par l’Etat conformément à la réglementation sur l’endettement public.

Sauf disposition contraire à celle de l’article 79 ci-dessus, les droits et obligations du partenaire privé découlant du contrat ne peuvent être cédés à des tiers sans le consentement écrit de l’autorité contractante.

Le contrat énonce les conditions dans lesquelles l’autorité contractante donne son consentement à une cession des droits et obligations du partenaire privé découlant du contrat, y compris l’acceptation par le nouveau partenaire privé de toutes les obligations contractées au titre de ce contrat et la production par lui de preuves qu’il possède les capacités techniques et financières nécessaires pour réaliser le projet ou fournir le service.

Sauf disposition contraire du contrat, toute participation dans la société de projet ne peut être transférée à des tiers sans le consentement préalable et écrit de l’autorité contractante. Le contrat énonce les conditions dans lesquelles ce consentement est donné.

Le contrat énonce l’étendue des obligations imposées au partenaire privé pour assurer :

• la modification du service afin de répondre à la demande ;
• la continuité du service ;
• la fourniture du service dans des conditions essentiellement identiques pour tous les usagers ;
• l’accès non discriminatoire d’autres prestataires de services à tout réseau d’infrastructures publiques exploité par le partenaire privé.

Le partenaire privé a le droit de publier et de faire appliquer les règles relatives à l’utilisation de l’ouvrage, sous réserve de l’approbation de l’autorité contractante ou d’un organisme de réglementation.

Le contrat peut énoncer la mesure dans laquelle le partenaire privé a le droit de demander la révision du contrat pour prévoir une indemnisation dans le cas où, pour l’exécution de ce contrat, il a engagé des dépenses sensiblement plus importantes ou reçu une contrepartie sensiblement plus faible qu’il n’était initialement prévu, du fait :

• de changements dans la situation économique ou financière du projet ;
• de changements dans la législation ou la réglementation spécifiquement applicable à l’ouvrage ou aux services qu’il fournit ;
• de changements apportés à la législation ou à la réglementation non spécifiquement applicable à l’ouvrage ou aux services qu’il fournit.

Dans ce cas, la demande de révision du contrat est recevable à condition que ces changements d’ordre économique, financier, législatif ou réglementaire :

• surviennent après la conclusion du contrat ;
• soient indépendants de la volonté du partenaire privé ;
• soient de nature imprévisible lors de la négociation du contrat.

Le contrat prévoit les procédures de révision des clauses qu’il contient en cas de tels changements.

L’autorité contractante a le droit d’assurer temporairement l’exploitation de l’ouvrage ou la fourniture du service public afin de garantir la continuité du service dans de bonnes conditions dans le cas où le partenaire privé aurait gravement manqué à ses obligations et n’aurait pas remédié à ce manquement dans le délai prescrit par le contrat.

Le contrat prévoit les conditions dans lesquelles l’autorité contractante exerce ce droit.

L’autorité contractante peut convenir, avec les entités octroyant un financement pour un projet et avec le partenaire privé, de prévoir la substitution à ce dernier par une nouvelle entité ou personne désignée pour exécuter le projet dans le cadre du contrat de partenariat public-privé en vigueur en cas de manquement grave du partenaire privé initial ou de survenance d’autres événements pouvant justifier la résiliation du contrat.

Le partenaire privé tient sa comptabilité conformément aux règles et procédures comptables régies par le système comptable en vigueur au Burkina Faso. La comptabilité du partenaire privé fait ressortir l’intégralité du patrimoine mis à disposition par l’autorité contractante et/ou le partenaire privé et comportant, en particulier, les biens de retour et les biens de reprise.

Ces biens sont inscrits à l’actif immobilisé sur la base de leur valeur estimée au moment de leur mise à disposition au profit du partenaire privé. Le partenaire privé constate, dans sa comptabilité, les amortissements pour dépréciation, les amortissements de caducité et les provisions nécessaires pour maintenir le potentiel productif des installations et ouvrages et permettre la reconstitution des capitaux investis.

Si le partenaire privé mène plusieurs activités de service public au Burkina Faso, il établit des états de synthèse annuels séparés donnant une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et des résultats de chaque activité de service public.

Outre le contrôle exercé par l’Etat ou par d’autres organes de contrôle en vertu de la réglementation en vigueur, l’autorité contractante dispose à l’égard du partenaire privé d’un pouvoir général de contrôle économique, financier, technique, environnemental, social et de gestion, inhérent aux engagements découlant du contrat de partenariat public-privé.

L’autorité contractante dispose, d’une manière permanente, de tous pouvoirs de contrôle pour s’assurer sur pièce et sur place de la bonne marche du service public et de la bonne exécution du contrat de partenariat public-privé. Il peut demander communication ou prendre connaissance de tout document détenu par le partenaire privé ayant trait à l’exécution des opérations relatives au contrat.

La périodicité et les modes de contrôle que l’autorité contractante exerce sur l’exécution et le suivi du contrat ainsi que les documents techniques, comptables et financiers communiqués régulièrement par le partenaire privé à l’autorité contractante sont précisés dans le contrat.

L’autorité contractante peut faire procéder, à tout moment à des audits ou contrôles externes ou se faire assister par des experts ou agents officiellement désignés.

Sauf stipulation contraire du contrat, l’autorité contractante assiste ou se fait représenter, à titre consultatif, aux séances du conseil d’administration ou de l’organe délibérant ainsi qu’aux assemblées générales de la société du projet. Il reçoit communication d’un exemplaire des documents destinés aux participants à ces organes.

Des pénalités sont prévues dans le contrat de partenariat public-privé pour sanctionner les entraves aux contrôles exercés par l’autorité contractante ainsi que les manquements aux obligations contractuelles d’information et de communication mises à la charge du partenaire privé.