Loi n° 17-019/AU du 25 décembre 2017 portant cadre juridique du Partenariat Public-privé en Union des Comores

Au sens de la présente loi, on entend par :

Affermage : contrat par lequel une personne morale de droit public, l’autorité affermante, charge une personne morale, de droit privé, le fermier, de l’exploitation sous sa responsabilité d’un service public ou d’ouvrages qui lui sont remis et qui verse en contrepartie des redevances à la personne morale de droit public cocontractante ;

ARMP : Autorité de Régularisation des Marchés Publics ;

Biens propres : bien meubles qui demeurent la propriété du partenaire après la fin du contrat et la liste est annexée au contrat ;

Biens de reprise : biens meubles utiles, sans être nécessaires, au bon fonctionnement du service objet du contrat et pouvant devenir, après la fin du contrat, la propriété de la personne publique si cette dernière exerce la faculté de reprise moyennant le paiement au partenaire privé d’une indemnité dont le montant est fixé par le contrat ;

Biens de retour : terrains, ouvrages, équipements, biens meubles mis gratuitement par la personne publique à la disposition du partenaire privé pendant toute la durée du contrat ou réalisés ou acquis par ce dernier qui sont affectés au service public objet du contrat et nécessaires à son exécution. Les biens de retour font retour gratuitement à la personne publique à la fin du contrat ;

Sont également considérés comme des biens de retour, les terrains relevant du domaine public dont l’occupation par le partenaire a été autorisée par le contrat :

CAPPP : Cellule d’Appui au Partenariat Public-Privé ;

Commande publique : expression employée pour désigner la commande de biens, de services ou de réalisations de travaux, par les personnes publiques ;

Catalogue de projets : catalogue défini annuellement par la structure nationale compétente et définissant, pour un an, la liste des projets des personnes publiques pouvant faire l’objet de PPP. Cette liste est revue tous les ans afin de la faire évoluer dans le sens des besoins de l’Union des Comores et de ses personnes publiques ;

Concession : contrat par lequel une personne publique confie à un partenaire privé une activité d’intérêt général à charge pour lui de construire, à ses risques et périls, les ouvrages nécessaires à l’exploitation du service et de se rémunérer par une redevance payée par les usagers ;

Contrat de gestion : contrat par lequel un partenaire privé, qui n’est pas directement rémunéré par les usagers mais par une personne publique, a une responsabilité de la gestion partielle d’un service, d’un ouvrage ou d’un équipement, tenant compte de ses performances techniques et financières ;

Contrat de partenariat public-privé : contrat par lequel une personne publique confie à un partenaire privé, personne morale de droit privé, pour une période déterminée, en fonction de la durée d’amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale ayant pour objet la construction ou la transformation, l’entretien, la maintenance, l’exploitation ou la gestion d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public dont l’autorité contractante a la charge, ainsi que tout ou partie de leur financement.

Le contrat de partenariat public-privé peut également avoir pour objet tout ou partie de la conception de ces ouvrages, équipements ou biens immatériels ainsi que des prestations de service concourant à l’exercice, par l’autorité contractante, de la mission de service public dont elle est chargée.

Le cocontractant de la personne publique assure la maîtrise d’ouvrage des travaux à réaliser et partage avec elle les risques inhérents au projet ;

Contrat de partenariat public-privé à paiement public : contrat par lequel une personne morale de droit public nomme pour une période déterminée à un tiers une mission globale incluant le financement privé d’investissements nécessaires à un service public ou à un service d’intérêt général, la construction ou la transformation des ouvrages ou des équipements ou d’autres investissements (y compris immatériels), leur entretien, leur maintenance et/ou leur exploitation ou gestion sur toute la durée du contrat. La rémunération du cocontractant est effectuée par la personne publique sur toute la durée du contrat à compter de la mise en service de l’ouvrage. Elle est liée à des objectifs de performance et peut intégrer des recettes annexes ;

Délégation de service public : contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public relevant de sa compétence à un délégataire dont la rémunération est liée ou substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation du service. La délégation de service public comprend les régies intéressées, les affermages ainsi que les concessions de service public. Elle inclut ou non l’exécution d’un ouvrage ;

Développement durable : développement qui répond aux besoins du présent sans compromettre la capacité des générations futures de répondre aux leurs. Deux concepts sont inhérents à cette notion :

• le concept de « besoins », et plus particulièrement des besoins essentiels des plus démunis, à qui il convient d’accorder la plus grande priorité, et
• l’idée des limitations que l’état de nos techniques et de notre organisation sociale impose sur la capacité de l’environnement à répondre aux besoins actuels et à venir.

Il s’agit d’un développement économiquement efficace, socialement équitable et écologiquement soutenable ;

DNCMPDSP : Direction Nationale de Contrôle des Marchés Publics et délégation de service public ;

Droit de préemption : avantage accordé à une personne soit par la loi, soit par une disposition contractuelle, de pouvoir se substituer à l’acquéreur d’un droit ou d’un bien pour en faire l’acquisition à sa place et dans les mêmes conditions que ce dernier. C’est le droit que peut exercer le candidat ayant soumis une offre spontanée dans le cas où son offre n’est pas retenue par la personne publique ;

Externalités : actions des agents économiques ayant un impact positif ou négatif sur le bien-être et le comportement d’autres agents non prises en compte dans les calculs de l’agent qui les génèrent. Les externalités peuvent se révéler positives ou négatives ;

Fait du prince : expression désignant toute mesure qui prise par une autorité publique aboutit, à renchérir le coût d’exécution des prestations contractuelles ;

Offre spontanée : offre faite par une personne privée qui préfinance les études de faisabilité en vue d’un partenariat public-privé ;

Partenaire privé : personne morale de droit privé cocontractante d’une personne publique dans le cadre d’un partenariat public-privé ;

Personne publique : personne morale de droit public ;

Sous-traitance : contrat par lequel un partenaire privé confie par une convention et sous sa responsabilité, à une autre personne morale de droit privé, le sous-traitant, une partie de ses droits et obligations résultant d’un contrat de partenariat public-privé.

La présente loi a pour objet :

• de déterminer les principes fondamentaux relatifs à la conclusion de contrats de partenariat public-privé ;
• de fixer le régime juridique de la conclusion, de l’exécution, des modalités, de contrôle et de la fin des contrats de partenariat public-privé.

La présente loi s’applique à tout contrat ou toute convention de partenariat public-privé, sans préjudice des autres dispositions légales et réglementaires en vigueur non contraires.

Elle s’applique :

• à tout contrat par lequel une personne publique confie à un partenaire privé, opérateur de projet, personne morale de droit privé, pour une période déterminée, en fonction de la durée d’amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale ayant pour objet la construction ou la transformation, l’entretien de la maintenance, l’exploitation ou la gestion d’ouvrage, d’équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public dont l’autorité contractante a la charge, ainsi que tout ou partie de leur financement ;
• au contrat ayant pour objet tout ou partie de la conception des ouvrages, équipements ou biens immatériels ainsi que des prestations de service concourant à l’exercice, par l’autorité contractante, de la mission de service public dont elle est chargée ;
• à toute convention par laquelle, une personne publique engage des fonds publics conjointement avec des fonds d’un partenaire privé pour constituer une société d’économie mixte ou un groupement d’intérêt économique aux fins visées par le présent article ;

Elle ne s’applique pas :

• en cas de simple apport de fonds par un bailleur privé à une entreprise publique ; au contrat de partenariat public-privé qui concerne les besoins de défense et de sécurité nationale ;
• au contrat de partenariat public-privé conclu par une autorité publique avec une personne publique ou un partenaire privé, dès lors qu’elle exerce sur cette dernière un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services.

Les contrats de partenariat public-privé peuvent être conclus sous les formes contractuelles, non exhaustives suivantes :

• conception, construction, financement, exploitation ;
• construction, exploitation, transfert ;
• construction et transfert ;
• construction, possession et exploitation ;
• construction, location et transfert ;
• construction, transfert, et exploitation ;
• extension et exploitation ;
• développement, exploitation et transfert ;
• réhabilitation, possession et exploitation ;
• réhabilitation, exploitation et transfert ;
• production, commercialisation ; etc.

Le cadre institutionnel des contrats de partenariat public-privé comprend :

• le Conseil des Ministres ;
• les Organes de contrôle et de régulation ;
• la Cellule d’Appui au Partenariat Public-Privé (CAPPP) ;
• la Commission ad’hoc d’appel d’offres.

Le Conseil des Ministres est l’instance suprême de prise de décisions dans le processus de mise en œuvre des projets en partenariat public-privé. Le Conseil des Ministres délibère sur la décision de recourir à un contrat de partenariat public-privé pour la réalisation des projets qui peuvent en faire l’objet ; il approuve les étapes préparatoires et autorise la signature du contrat.

La Direction Nationale de Contrôle des Marchés Publics et délégation de service public (DNCMPDSP) assure le contrôle des opérations de passation des contrats de partenariat public-privé.

L’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP), est l’organe de recours et de facilitation du dialogue entre les parties, en cas de différends. Dans l’exercice de leurs missions, ces deux entités peuvent requérir l’expertise de la Cellule d’Appui au Partenariat Public-Privé (CAPPP).

Un décret pris en Conseil des Ministres précise les conditions spécifiques du contrôle et de la régulation.

La Cellule d’Appui au Partenariat Public-Privé (CAPPP) est l’organe technique de l’Etat chargé d’appuyer les personnes publiques dans l’identification de projets pouvant faire l’objet d’un contrat de partenariat public-privé, dans leur priorisation, dans la réalisation d’études sur leur viabilité économique ou d’autres études lorsque cela est nécessaire. Elle apporte son expertise dans l’exécution et le suivi du contrat. Les attributions, la composition et les modalités de fonctionnement de la Cellule d’Appui au Partenariat Public-Privé (CAPPP) sont précisées par décret pris en Conseil des Ministres.

Dans le cadre du processus de conclusion d’un contrat de partenariat public-privé, il est créé une Commission ad’hoc d’appel d’offres.

La Commission ad’hoc d’appel d’offres est chargée de procéder à :

• la préparation des dossiers d’appel d’offres ;
• l’ouverture des plis ;
• l’évaluation des offres ;
• la sélection des candidats ;
• le responsable de la direction nationale de passation des marchés est membre d’office de la commission ad’hoc d’appel d’offres.

Il est procédé à l’ouverture des plis en séance publique, les autres étapes se déroulant à huis clos. Un décret pris en Conseil des Ministres détermine la composition et fixe les modalités de fonctionnement de la Commission ad’hoc d’appel d’offres.