Loi n° 17-019/AU du 25 décembre 2017 portant cadre juridique du Partenariat Public-privé en Union des Comores

Tout contrat de partenariat public-privé comporte nécessairement des clauses relatives :

• à sa durée ;
• aux conditions dans lesquelles est établi le partage des risques entre l’autorité contractante et le partenaire privé ;
• aux objectifs de performance assignés au partenaire privé notamment en ce qui concerne la qualité des prestations de service, la qualité des ouvrages, équipements ou biens immatériels et leur niveau de fréquentation ;
• à la rémunération du partenaire privé et aux conditions dans lesquelles sont pris en compte et distingués pour son calcul, les coûts d’investissement comprenant en particulier les coûts d’étude et de conception, les coûts annexes à la construction et les frais financiers intercalaires, les coûts de fonctionnement et les coûts de financement et, le cas échant, les recettes que le partenaire privé peut être autorisé à se procurer en exploitant le domaine, les ouvrages, équipements ou bien immatériels à l’occasion d’activités étrangères aux missions de service public de la personne publique et qui ne leur porte par préjudice, aux motifs et modalités de ses variations pendant la durée du contrat et aux modalités de paiement, notamment aux conditions dans lesquelles, chaque année, les sommes dues par la personne publique au partenaire privé et celles dont celui-ci est redevable au titre de pénalités ou sanctions font l’objet d’une compensation ;
• à l’annexe fiscale précisant les facilités accordées pour la réalisation du projet d’investissement, le cas échant ;
• aux conditions dans lesquelles l’autorité contractante constate que les investissements ont été réalisés conformément au contrat de partenariat Public-Privé ;
• aux obligations du partenaire privé ayant pour objet de garantir le respect de l’affectation des ouvrages, équipements ou biens immatériels au service public dont la personne publique contractante est chargée et le respect des exigences du service public ;
• aux modalités de contrôle par la personne publique de l’exécution du contrat de partenariat, notamment du respect des objectifs de performance particulièrement en matière de développement durable ;
• aux conditions dans lesquelles s’opèrent les audits d’impact environnemental et des modalités de la gestion environnementale ;
• aux conditions dans lesquelles le partenaire privé fait appel à d’autres entreprises ou à des sous-traitants pour l’exécution du contrat ;
• aux sanctions et pénalités applicables au partenaire privé en cas de manquement à ses obligations, notamment en cas de non-respect des objectifs de performance ;
• aux conditions dans lesquelles le contrat peut être révisé ainsi que les éventuelles compensations financières ou indemnisations pouvant en résulter et leurs modalités de calcul ;
• aux conditions dans lesquelles il est peut être procédé à la résiliation du contrat ;
• au contrôle qu’exerce l’autorité contractante sur le transfert direct ou indirect, partiel ou total du contrat de partenariat public-privé ;
• aux conditions dans lesquelles, en cas de défaillance du partenaire privé, la continuité du service public est assurée, notamment lorsque la résiliation du contrat de partenariat public-privé est prononcée ;
• aux conséquences de la fin, anticipée ou non, du contrat de partenariat, notamment en ce qui concerne la propriété des ouvrages, équipements ou biens immatériels ;
• aux modalités de prévention et de règlement des litiges et aux conditions dans lesquelles il peut, le cas échéant, être fait recours à l’arbitrage.

Le contrat fixe les objectifs de performance assignés au partenaire privé, la façon de les mesurer et les modalités de leur contrôle, notamment la qualité requise des prestations de service, des ouvrages, des équipements ou de biens immatériels. Il fixe également les conditions dans lesquelles ces prestations sont mises à la disposition de la personne publique.

Le contrat fixe les conditions dans lesquelles est établi le partage des risques entre la personne publique et le partenaire privé y compris ceux résultant de l’imprévision ou des cas de force majeure dans le respect de l’équilibre économique dudit contrat.

Les risques liés aux différentes phases du projet sont identifiés et décomposés.

Le partenaire privé prend les garanties et autres sûretés conformément à la législation en vigueur notamment l’Acte Uniforme relatif à l’organisation des sûretés de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA). Il est tenu de souscrire une police d’assurance auprès des assureurs nationaux.

Les contrats de partenariat public-privé fixent les conditions de rémunération du partenaire privé qui peut résulter d’un mode de financement spécifique au partenariat public-privé. Soit le projet bénéficie de financements internationaux, soit le projet bénéficie de financements privés à rembourser, de façon échelonnée dans le temps, par l’Etat.

Ces versements sont fonction de l’atteinte des objectifs de performance assignés au partenaire privé.

Dans le cas d’un contrat de partenariat public-privé, le financement du projet est déterminé dans le cadre de la structuration juridique et financière du projet et fait l’objet d’une annexe spécifique au contrat de partenariat public-privé.

Le partenaire privé du projet sélectionné à l’issue de la procédure de passation, est responsable personnellement de l’exécution du contrat.

Il peut néanmoins confier la réalisation de certaines de ses obligations à des tiers placés sous sa responsabilité. Dans ce cas, il est tenu d’informer la personne publique des contrats de sous-traitance.

Le contrat de partenariat public-privé détermine les aspects du projet susceptibles de faire l’objet de sous-traitance.

En cas de sous-traitance par le partenaire privé, les opérations de sous-traitance doivent être prioritairement réservées à des entreprises ressortissantes d’un des Etats membres de l’espace COMESA. A défaut d’entreprises ressortissantes d’un des Etats membres de l’espace COMESA intéressées, le contrat de sous-traitance peut être attribué à tout prestataire intéressé.

Toutefois, le partenaire privé demeure seul responsable des obligations qu’il a contracté vis-à-vis de la personne publique.

En aucun cas, la sous-traitance ne peut porter sur la totalité du projet.

Chaque partie au contrat de partenariat public-privé peut en demander la révision dans le cas où, pour son exécution, elle engage ou a engagé des dépenses plus importantes ou reçu ou est susceptible de recevoir une contrepartie plus faible qu’il n’était initialement prévu du fait de :

• changements en cas de modification substantielle des économiques ayant présidé à la définition des éléments de financière du projet ;
• mutation des besoins de la personne publique contractante liée à la nécessité de satisfaire les usagers du service, ou d’innovations technologiques pouvant améliorer les conditions de sa fourniture ;
• situations de force majeure.

Le contrat de partenariat public-privé établit la procédure de révision des clauses qu’il contient en cas de tels changements, les éventuelles compensations financières ou indemnisations pouvant en résulter et leurs modalités de calcul.

Les modifications apportées au contrat initial de partenariat public-privé sont constatées par avenant qui peut porter sur :

• l’étendue du périmètre d’activité du partenaire privé ou de ses obligations contractuelles ;
• la durée du contrat de partenariat public-privé ;
• une meilleure gestion de l’impact environnemental.

Une modification du contrat en cours d’exécution ne peut être substantielle. En cas de modification substantielle du contrat en cours d’exécution, la Cellule d’appui au partenariat public-privé doit être consultée.

Le contrat peut alors être résilié et une nouvelle procédure d’appel d’offres peut être relancée pour permettre à la personne publique de bénéficier d’un contrat conforme à ses besoins.

Une modification est considérée comme substantielle lorsqu’elle :

• introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure initiale d’attribution, auraient permis la sélection d’un autre candidat que celui retenu initialement ;
• rompt l’équilibre économique du contrat en faveur de l’une des parties ;
• change considérablement le champ d’application du contrat. Tel est notamment le cas lorsque la modification a pour effet ou pour objet de substituer un autre contrat au contrat initial soit en bouleversant l’économie du contrat, soit en changeant l’objet.

La modification non-substantielle du contrat ne nécessite pas une nouvelle procédure d’attribution lorsque les conditions cumulatives suivantes sont réunies :

• la modification non-substantielle est rendue nécessaire à l’exécution du contrat par des circonstances que la personne publique diligente ne pouvait prévoir ;
• la modification non-substantielle est rendue nécessaire lorsqu’elle ne peut être techniquement ou économiquement séparée du contrat initial et est strictement nécessaire à son parfait achèvement ;
• la modification non-substantielle ne change pas la nature globale du contrat ;
• l’éventuelle augmentation du prix ne dépasse pas 10 % du montant du contrat initial.

La durée du contrat de partenariat public-privé ne peut être prorogée que dans les cas suivants :

• pour des motifs d’intérêt général définis par la personne publique ;
• en cas de retard d’achèvement ou d’interruption de la gestion dus à la survenance d’évènements imprévisibles et étrangers à la volonté des parties au contrat ;
• lorsque le partenaire privé est contraint, pour la bonne exécution du service objet du contrat et à la demande de l’autorité contractante ou après son approbation, de réaliser de nouveaux travaux non prévus au contrat initial, de nature à modifier l’économie générale du contrat.

Lorsque la durée du contrat de partenariat public-privé est prorogée pour des motifs d’intérêt général, cette prorogation ne peut excéder le cinquième de la durée initiale du contrat. Dans les autres cas, la durée de prorogation est limitée aux délais nécessaires au rétablissement de l’équilibre financier du contrat et à la préservation de la continuité du service public. La prorogation de la durée du contrat ne peut intervenir qu’une seule fois. Elle intervient à la demande des parties sur la base d’un rapport dûment motivé établi par la personne publique et justifiant la prorogation.

Les modifications relatives à l’étendue du périmètre d’activités du partenaire privé ou de ses obligations contractuelles ou à la durée du contrat de partenariat public-privé font l’objet d’un avenant au contrat initial signé par les deux parties. L’avenant est transmis pour approbation au Conseil des Ministres après avis de la Cellule d’Appui au Partenariat, Public-Privé (CAPPP) et de la Direction Nationale de Contrôle des Marchés Publics (DNCM PDSP).

Après approbation par le Conseil des Ministres, l’avenant est transmis pour information à la Cellule d’Appui au Partenariat Public-Privé (CAPPP) et à la Direction Nationale de Contrôle des Marchés Publics (DNCMPDSP).

L’avenant doit être notifié au partenaire privé dans un délai de quinze jours ouvrables suivant sa signature.

Dans un délai de trente jours ouvrables à compter de cette notification, la personne publique publie un avis d’attribution au Journal Officiel ou dans un journal d’annonces légales agréé.

Un suivi régulier de l’exécution des obligations du titulaire du contrat de partenariat public-privé nécessaire au bon fonctionnement du contrat est exigé, notamment lorsque des ouvrages doivent être remis à la collectivité au terme du contrat.

Outre le contrôle exercé par l’Etat ou par d’autres autorités en vertu de la réglementation en vigueur, la personne publique dispose à l’égard du partenaire privé d’un pouvoir général de contrôle économique, financier, technique, social et de gestion inhérent aux engagements découlant du contrat. La personne publique peut demander communication ou prendre connaissance de tout document détenu par le partenaire privé ayant trait à l’exécution des opérations relatives aux contrats de partenariat public-privé.

Le contrat de partenariat public-privé doit préciser la périodicité et les modes de contrôle que la personne publique exerce sur l’exécution et le suivi du contrat de partenariat public-privé ainsi que les documents techniques, comptables et financiers qui sont communiqués régulièrement par le délégataire au délégant.

La personne publique peut faire procéder à tout moment, à des audits ou contrôles externes ou se faire assister par des experts ou agents officiellement désignés qu’il fait connaître au partenaire privé.

Sauf stipulation contraire dans le contrat de partenariat public-privé, la personne publique assiste ou se fait représenter, à titre consultatif et sans voix délibérative, aux séances du conseil d’administration de l’organe délibérant ainsi qu’aux assemblées générales de la personne privée cocontractante. Elle reçoit communication, d’un exemplaire des documents destinés aux participants à ces organes.

Des pénalités sont prévues dans le contrat de partenariat public-privé pour sanctionner les entraves aux contrôles exercés par le partenaire privé ainsi que les manquements aux obligations contractuelles d’information et de communication mises à sa charge.

Le contrat de partenariat public-privé prévoit la tenue de réunions, à intervalles réguliers, entre la personne publique et le partenaire privé pour examiner l’état d’exécution dudit contrat.

Le partenaire privé établit chaque année un rapport d’étape que la Direction Nationale de Contrôle des Marchés Publics (DNCMPDSP) présente à la personne publique responsable du projet.

Ce rapport contient notamment :

• pendant la phase de conception-construction, les points essentiels de la réalisation ;
• pendant la phase d’exploitation, les éléments pendant l’année écoulée et, en particulier, les valeurs obtenues indicateurs de performance.

Les droits et obligations du partenaire privé découlant du contrat de partenariat public-privé ne peuvent être cédés à des tiers sons le consentement préalable et écrit de la personne publique sous peine de nullité de cette cession. Le contrat de partenariat public-privé peut énoncer les conditions dans lesquelles l’autorité contractante donne son consentement à une cession de ces droits et obligations, y compris l’acceptation par le nouveau cocontractant de toutes les obligations contractées au titre de ce contrat et la production par lui de preuves qu’il possède les capacités techniques et financières nécessaires pour fournir le service.

Le partenaire privé ne peut transférer le contrat de partenariat public-privé à un tiers qu’avec l’accord préalable et écrit de l’autorité contractante et dans les conditions prévues par le contrat.

Le contrat de partenariat public-privé peut notamment prévoir un transfert, soit au profit des institutions ayant financé tout ou partie du projet soit au profit d’un tiers proposé par ces institutions.

Le tiers, auquel le contrat de partenariat public-privé est transféré, doit préserver les garanties financières, techniques et juridiques suffisantes et être, selon le contrat en cause, capable d’assurer la continuité du service et l’égalité des usagers devant le service public.

Sauf stipulations contraires du contrat de partenariat public-privé, un intérêt majoritaire dans la société contractante ne peut être transféré à des tiers sans le consentement de l’autorité contractante. Le contrat de partenariat public-privé énonce les conditions dans lesquelles ce consentement peut être donné.

La personne publique peut convenir avec les entités octroyant un financement pour un projet d’infrastructure ou avec le cocontractant privé de prévoir la substitution à ce dernier d’une nouvelle entité ou personne désignée pour exécuter le projet dans le cadre du contrat de partenariat public-privé en vigueur en cas de faute grave du cocontractant initial ou de survenance d’autres évènements pouvant autrement justifier la résiliation du contrat dans les conditions prévues à l’article 72 de la présente loi.

Le contrat de partenariat public-privé peut être réalisé dans les cas suivants :

• faute grave de la personne publique contractante ;
• faute grave du partenaire privé ;
• force majeure, dans les conditions prévues par le contrat ;
• remise en cause de l’équilibre financier du contrat par action de la personne publique sans juste compensation au profit du partenaire privé ;
• motif d’intérêt général ;
• fait du Prince.

La résiliation pour faute grave, motif d’intérêt général et fait du prince est prononcée par le juge à la demande de toute partie intéressée.

En cas de résiliation unilatérale du contrat de partenariat public-privé par la personne publique contractante sans faute grave du partenaire privé, le partenaire privé est en droit d’obtenir une juste compensation correspondant au montant de l’investissement non encore amorti.

Un encadrement de la notion de faute grave est proposé par les parties dans le contrat de partenariat public-privé.

Hormis les cas de règlements amiables des litiges prévus au contrat, le partenaire privé a la possibilité de contester, devant les juridictions prévues à l’article 75 de la présente loi, en cas de remise en cause de l’équilibre financier du contrat, la résiliation dudit contrat, ainsi que le montant des indemnités qui lui est proposé par la personne publique.