Décret n° 2008-771 du 28 juillet 2008 fixant les conditions d’application de la loi n° 2005-020 du 17 octobre 2005 sur la concurrence

En cas de plainte pour pratique anticoncurrentielle, il incombe au plaignant de prouver les faits nécessaires au soutien de sa prétention et/ou d’apporter tout élément probant attestant de la réalité des pratiques anticoncurrentielles invoquées, de la vraisemblance de ses allégations et/ou de la réalité des abus et préjudices subis.

La clause aux termes de laquelle l’une des parties à un contrat s’engage à ne pas exercer d’activité de nature à faire concurrence à l’autre partie ou à des tiers, pendant la durée des relations contractuelles ou après leur expiration, ne doit en aucun cas impliquer une interdiction générale ou absolue. Pour être valide, elle doit être déterminée avec suffisamment de précision et limitée à la fois quant à la nature de l’activité concernée, dans le temps et dans l’espace.

La pratique du prix conseillé peut être sanctionnée lorsqu’elle a pour effet de tourner par un biais l’interdiction de prix minimum ou lorsqu’elle manifeste l’existence d’ententes et d’abus de position dominante, se révélant contraire aux dispositions légales prohibant telles pratiques.

Le caractère minimal du prix ou de la marge peut être imposé directement ou indirectement, et résulter soit d’une indication ou d’une diffusion de tarifs ou barèmes, soit en vertu d’une entente, quelle qu’en soit la nature ou la forme. Le fait d’imposer un prix minimum de vente suppose la volonté d’abuser d’une position de force et exprime l’intention de chercher directement ou indirectement à s’assurer indûment le contrôle du marché et à faire échec au jeu de la libre concurrence.

Le refus de vente est constitué dès les conditions prévues à l’article 16 de la loi n° 2005-020 du 17 octobre 2005 sur la concurrence sont cumulativement réunies.

Il faut entendre par usages commerciaux les conditions habituelles de vente pratiquées dans une profession déterminée, non contraires à l’esprit de la loi et présentant les caractères exigés par la pratiques et la jurisprudence commerciales.

Le contrat de concession exclusive ne peut constituer une exception à l’interdiction de refus de vente que s’il se trouve justifié par l’intérêt des consommateurs, s’il est exempt de toute idée de fraude des droits des tiers et s’il ne procède pas de l’esprit de limitation volontaire de la concurrence.

Il est interdit de subordonner la vente d’un produit à l’achat d’une quantité imposée ou à l’achat concomitant d’un autre produit ou d’un autre service ainsi que de subordonner la prestation d’un service à celle d’un autre service ou à l’achat d’un produit.

Les exceptions à l’interdiction des ventes et prestations de services par quantités imposées sont formées, au cas de vente par lots, par la possibilité d’acheter séparément les produits composant le lot, par la vente par groupes de certains produits identiques ou différents consacrée par les usages commerciaux et par la vente sous un conditionnement unique de plusieurs unités d’un même produit conformément aux pratiques commerciales instaurées dans l’intérêt des consommateurs.

Les ventes par lots ou en grands conditionnements à prix réduits doivent être conformes aux règles relatives à l’information sur les prix et les conditions de vente.

L’accaparement est sanctionné lorsqu’il vise à avoir ou risque d’avoir pour effet de restreindre, fausser ou empêcher la concurrence ainsi que de limiter ou contrôler le nombre de concurrents sur le marché, la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique.

Est sanctionné dans les mêmes conditions, le fait d’opérer ou de tenter d’opérer la hausse ou la baisse artificielle du prix des produits ou des services :

• en jetant sur le marché des offres destinées à troubler les cours ou des sur-offres faites aux prix demandés ;
• en diffusant, par quelque moyen que ce soit, des informations de toute nature touchant aux conditions actuelles et futures des marchés et susceptibles de troubler le libre jeu de la concurrence, la politique des prix ou de l’approvisionnement ;
• en utilisant tout autre manœuvre frauduleuse.

La revente à perte consiste en une pratique restrictive de concurrence destinée à affecter le libre jeu de la concurrence et/ou à causer à un commerçant ou à des intervenants sur le marché des troubles manifestement illicites.

La pratique de la revente à perte n’est justifiée que par les exigences d’une bonne gestion, dans les cas où il y est fait recours pour éviter une perte plus grande.

L’exploitation abusive de la dépendance économique est prohibée lorsque l’abus a pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché.

L’exploitation abusive de la dépendance économique consiste notamment au fait, par tout producteur, commerçant, industriel et prestataire de service, d’obtenir ou de tenter d’obtenir d’un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur réelle du service rendu. Cet avantage peut consister en une participation au financement des opérations d’animation commerciale ou un investissement dans l’équipement des locaux commerciaux, et ce, sans l’existence d’un intérêt commun.

La situation d’un état de dépendance économique s’apprécie selon des critères devant être simultanément présents pour entraîner cette qualification, en l’occurrence :

• l’importance de la part du producteur, commerçant, industriel ou prestataire de service dans le chiffre d’affaires du partenaire commercial ;
• la notoriété de la marque du produit ou du service ;
• l’importance de la part de marché du fournisseur ou du revendeur ;
• l’impossibilité pour le producteur, commerçant, industriel ou prestataire de service d’obtenir du partenaire commercial de produits équivalents ou d’en fournir.

La prohibition des ententes a vocation à s’appliquer aux actes, pratiques et opérations se rapportant à tous produits, biens ou services susceptibles d’avoir une valeur économique et de faire l’objet d’un acte de production ou d’échange. Les critères d’appréciation de l’ampleur de l’entente sont notamment les dimensions de la zone au sein de laquelle l’offre et la demande du produit ou du service peuvent être déterminées, la part du marché contrôlée, le nombre et la durée des pratiques ou les divers mécanismes de contrainte mis en place.

Le concours de volontés qui caractérise la concertation sanctionnée se réalise entre entreprises et entre personnes morales et personnes physiques dès lors qu’elles exercent une activité économique et peuvent par leur accord modifier ou tenter de modifier les conditions normales du marché, soit en réduisant le nombre de concurrents sur le marché, soit en restreignant leur liberté d’action.

Les accords de volontés conclus à l’effet d’altérer le jeu normal de la concurrence concernent soit des ententes horizontales entre des entreprises situées au même niveau du processus économique, soit des ententes verticales entre entreprises situées à des niveaux différents dans ce même processus, soit des ententes à caractère hétérogène, à la fois horizontales et verticales et/ou d’envergure nationale et internationale.

Sont interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché et notamment ceux qui consistent à :

• fixer de façon directe ou indirecte les prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transactions ;
• limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements ;
• répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement ;
• appliquer à l’égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence ;
• subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation par les partenaires de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n’ont pas de lien avec l’objet de ces contrats.

Les accords, décisions ou pratiques concertées interdits en vertu des dispositions du présent article sont nuls de plein droit.

La qualification d’entente au sens de l’article 21 de la loi n° 2005-020 du 17 Octobre 2005 sur la concurrence demeure applicable lorsque l’influence de l’accord dépasse le cadre du territoire national.

La circonstance qu’une entreprise, qui participe ou concourt à une entente ayant des effets sur le territoire national a son siège à l’étranger, ne fait pas obstacle à l’application des dispositions de ladite loi et des textes subséquents.

L’entreprise en position dominante doit exercer une activité commerciale, économique ou spéculative.

La position dominante est une condition préalable de l’abus de position dominante qui suppose, outre l’existence d’un pouvoir de domination du marché et une entrave apportée au libre jeu de la concurrence sur ce dernier, un lien de causalité entre ces deux éléments.

Ces pratiques abusives peuvent notamment consister soit à :

• imposer de façon directe ou indirecte des prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction non équitables ;
• limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des consommateurs ;
• appliquer à l’égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence ;
• subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n’ont pas de lien avec l’objet de ces contrats.

Le bénéfice de l’exemption prévue par l’article 24 de la loi n° 2005-020 du 17 octobre 2005 sur la concurrence ne peut être accordé que sous les conditions cumulatives suivantes :

• la pratique en cause a pour objet ou effet l’amélioration de la production, de la qualité, de la distribution de biens et de services ou du bien-être du consommateur, ainsi que la promotion du progrès technique, technologique ou économique ;
• elle réserve aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte ;
• elle n’impose pas de restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre les objectifs visés ;
• elle ne donne pas aux entreprises participantes la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits ou services considérés.

Le contrôle découle des droits, contrats ou autres moyens qui confèrent seuls ou conjointement et compte tenu des circonstances de fait ou de droit, la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise et notamment :

• des droits de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens d’une entreprise ;
• des droits ou des contrats qui confèrent une influence déterminante sur la composition, les délibérations ou les décisions des organes d’une entreprise.

Le contrôle est acquis par la ou les personnes ou entreprises, qui :

• soit sont titulaires de ces droits ou bénéficiaires de ces contrats ;
• soit, n’étant pas titulaires de ces droits ou bénéficiaires de ces contrats, ont le pouvoir d’exercer les droits qui en découlent.

Une opération de concentration n’est pas soumise au contrôle du Conseil de la concurrence :

• lorsque des établissements de crédit, d’autres établissements financiers ou des sociétés d’assurances, dont l’activité normale inclut la transaction et la négociation de titres pour compte propre ou pour compte d’autrui, détiennent, à titre temporaire, des participations qu’ils ont acquises dans une entreprise en vue de leur revente, pour autant qu’ils n’exercent pas les droits de vote attachés à ces participations en vue de déterminer le comportement concurrentiel de cette entreprise ou pour autant qu’ils n’exercent ces droits de vote qu’en vue de préparer la réalisation de tout ou partie de cette entreprise ou de ses actifs ou la réalisation de ces participations et que cette réalisation intervient dans un délai d’un an à compter de la date d’acquisition, ce délai étant de deux ans lorsque les participations ont été acquises en représentation de créances douteuses ou en souffrance ;
• lorsque le contrôle est acquis par un mandataire judiciaire ou public, en vertu d’une décision judiciaire ou d’une autre procédure de liquidation forcée.

Le projet de concentration ou la concentration est considéré comme entravant la concurrence lorsque les entreprises qui sont parties à l’opération ou qui en sont l’objet ou qui leur sont économiquement liées ont soit réalisé ensemble plus de 30 % des ventes, achats ou autres transactions sur le marché national de produits ou services substituables, ou sur une partie substantielle de ce marché, soit totalisé un chiffre d’affaires annuel hors taxes de plus de dix milliards d’Ariary, à condition que deux au moins des entreprises parties à la concentration aient réalisé un chiffre d’affaires annuel hors taxes d’au moins deux milliards cinq cent millions d’Ariary.

Il est fait référence, pour l’application des deux seuils visés à l’alinéa ci-dessus, au marché national. Le chiffre d’affaires pris en compte est celui réalisé sur le marché national par les entreprises concernées et s’entend de la différence entre le chiffre d’affaires global hors taxes de chacune de ces entreprises et la valeur comptabilisée de leurs exportations directes ou par mandataire à l’étranger.

Tout projet de concentration ou toute concentration ne remontant pas à plus de trois mois peuvent être soumis par toute partie concernée au Ministre chargé du commerce qui doit saisir le Conseil de la concurrence ou à ce dernier. Les accords relatifs au projet de concentration ou à la concentration présentés au Ministre chargé du commerce ou au Conseil de la concurrence sont obligatoirement accompagnés des informations suivantes :

• l’identification détaillée des entreprises parties à l’accord ;
• les objectifs fixés par l’accord ;
• la délimitation du marché concerné par l’accord ;
• les produits, biens ou services concernés ;
• les produits, biens ou services substituables ;
• les parts de marché détenues par chaque partie à l’accord, en volume et en chiffre d’affaires ;
• l’impact sur la concurrence.

Tout projet de concentration ou toute concentration de nature à porter atteinte à la concurrence notamment par création ou par renforcement d’une position dominante doit être soumis à l’avis préalable du Conseil de la concurrence par le biais d’une notification obligatoire.

La notification fait l’objet d’une lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou d’un dépôt au bureau de la procédure avec certificat de remise, en quatre exemplaires. Le Conseil de la concurrence est informé sans délai de tout complément d’informations par lettre laissant trace écrite.

Si les entreprises estiment que certains des documents inclus dans le dossier de notification présentent un caractère confidentiel, elles peuvent porter sur ce document la mention : « secret des affaires » et peuvent indiquer les informations dont elles souhaitent qu’il ne soit pas fait mention dans la décision du Conseil de la concurrence.

La notification peut être assortie d’engagements proposés par les parties notifiantes en vue de rendre la concentration admissible. Le fait par le Conseil de la concurrence de n’engager aucune procédure, dans les six mois de la notification, aux fins d’instruction de l’opération qui lui est soumise vaut décision tacite d’acceptation du projet de concentration ou de la concentration ainsi que des engagements qui y sont joints. Le point de départ du délai, qui ne doit excéder six mois suivant la notification, est fixé au jour de la délivrance des accusés de réception, sous réserve que le dossier soit complet.

Les avis et décisions prises en matière de concentration sont publiés au Bulletin spécial du Conseil de la concurrence. Ces décisions peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d’Etat.

A l’occasion de la procédure de recours devant le Conseil d’Etat contre ses décisions, le Conseil de la concurrence est représenté par son Président ou la personne que ce dernier désigne à cet effet.

Les opérations de concentration sont soumises à l’approbation préalable du Conseil de la concurrence, qui constate si elles sont ou ne sont pas admissibles.

Le Conseil de la concurrence instruit chaque affaire à l’audience. L’audience se déroule au moins dix jours ouvrables après la communication du rapport aux parties notifiantes.

Les opérations de concentration n’ayant pas pour effet qu’une concurrence effective seraient entravées de manière significative dans le marché national ou une partie substantielle de celui-ci sont déclarées admissibles.

Le dossier de notification est adressé en six exemplaires par les entreprises ou groupes d’entreprises associées dans une opération de concentration, soit au Ministère chargé du commerce et ses démembrements soit au Conseil de la concurrence.

Dès leur arrivée, les dossiers de notification sont enregistrés sur un registre spécial tenu par le secrétariat du Conseil de la concurrence et doivent essentiellement comprendre les données pertinentes ayant trait au marché concerné.

Le dossier de notification comprend :

• une copie de l’acte ou du projet d’acte soumis à notification, accompagné des informations visées à l’article 48 alinéa 3, et une note sur les conséquences attendues de l’opération ;
• la liste des dirigeants et des principaux actionnaires ou associés des entreprises parties à l’acte ou qui en sont l’objet ;
• les comptes annuels des trois derniers exercices des entreprises concernées et les parts de marché de chaque société concernée ;
• une note sur les principales opérations de concentration réalisées au cours des trois dernières années par ces entreprises, s’il y a lieu ;
• la liste des entreprises filiales avec, le cas échéant, pour chacune, le montant de la participation au capital et la liste des entreprises qui leur sont économiquement liées au regard de l’opération.

La notification comprend une définition de chaque marché concerné ainsi qu’une description précise des arguments ayant conduit à la délimitation proposée et, pour chaque marché concerné, les informations suivantes :

• la part de marché des entreprises concernées et des groupes auxquels elles appartiennent ;
• la part de marché des principaux opérateurs concurrents.

Un marché concerné se définit comme un marché pertinent, défini en termes de produits et en termes géographiques, sur lequel l’opération notifiée a une incidence directe ou indirecte.

Les dispositions de l’article 27 de la loi n° 2005-020 du 17 Octobre 2005 sur la concurrence ne concernent que les monopoles présentant un caractère commercial.

Le caractère commercial existe quand l’activité du monopole a pour objet des transactions commerciales sur un produit ou un service susceptible, d’une part, d’être l’objet de concurrence et, d’autre part, de jouer un rôle effectif dans les échanges.

Sont interdites les discriminations de toute nature, les entraves à la libre circulation des produits, des personnes et des capitaux et les atteintes à l’égalité de traitement, que le monopole résulte ou non de textes normatifs ou de moyens mis à sa disposition par les pouvoirs publics.