Loi n° 2003-041 du 3 septembre 2004 sur les sûretés

L’hypothèque est une sûreté réelle immobilière conventionnelle ou forcée. Elle confère à son titulaire un droit de suite et un droit de préférence.

Le droit de suite s’exerce selon les règles de la saisie immobilière.

Le droit de préférence s’exerce selon les dispositions de l’article 218 pour garantir le principal, les frais et trois ans d’intérêt au même rang, sauf à prendre des inscriptions particulières portant hypothèques à compter de leurs dates pour les intérêts autres que ceux conservés par l’inscription initiale.

Le droit de préférence s’exerce également, par subrogation, sur l’indemnité d’assurance de l’immeuble sinistré.

Conformément à l’ordonnance n° 60-146 du 3 octobre 1960 relative au régime foncier de l’immatriculation, l’hypothèque est forcée ou conventionnelle.

Sauf disposition contraire, les règles applicables aux hypothèques conventionnelles s’appliquent également aux hypothèques forcées.

Seuls les immeubles immatriculés peuvent faire l’objet d’une hypothèque, sous réserve des textes particuliers autorisant l’inscription préventive d’un droit réel au cours de la procédure d’immatriculation, à charge d’en opérer l’inscription définitive après l’établissement du titre foncier.

Sans préjudice de l’application des dispositions de l’article 20 (nouveau) de l’ordonnance n° 60-146 du 3 octobre 1960, peuvent faire l’objet d’une hypothèque :

• 1° les fonds bâtis ou non bâtis et leurs améliorations ou constructions survenues, à l’exclusion des meubles qui en constituent l’accessoire ;
• 2° les droits réels immobiliers régulièrement inscrits selon les règles du régime foncier.

Les biens à venir ne peuvent pas être hypothéqués.

Néanmoins, si les biens présents et libres du débiteur sont insuffisants pour la sûreté de la créance, le débiteur peut, en reconnaissant cette insuffisance, consentir que chacun des biens qu’il acquerra par la suite y soit spécialement affecté au fur et à mesure des acquisitions.

Pareillement, au cas où l’immeuble ou les immeubles présents assujettis à l’hypothèque périssent ou subissent des dégradations telles qu’ils s’avèrent insuffisants pour la sûreté du créancier, celui-ci pourra ou poursuivre immédiatement le remboursement, ou obtenir un supplément d’hypothèque.

L’hypothèque est indivisible par nature et subsiste totalement sur les immeubles affectés jusqu’au complet paiement et malgré la survenance d’une succession.

Ceux qui n’ont sur l’immeuble qu’un droit soumis à condition, résolution, ou rescision régulièrement publiées ne peuvent consentir qu’une hypothèque soumise mêmes conditions, résolution ou rescision.

Toutefois, l’hypothèque consentie par tous les copropriétaires d’un immeuble indivis conserve son effet quel que soit, ultérieurement, le résultat de la licitation ou du partage.

Tout acte conventionnel ou judiciaire constitutif d’hypothèque doit être inscrit au livre foncier conformément aux règles de la publicité foncière prévues à cet effet.

L’inscription confère au créancier un droit dont l’étendue est définie par la loi et les énonciations du titre foncier.

L’hypothèque régulièrement publiée prend rang du jour de l’inscription, sauf disposition contraire de la loi, et le conserve jusqu’à la publication de son extinction.

Lorsque le droit réel immobilier, objet de l’hypothèque, consiste en un démembrement du droit de propriété tel que l’usufruit, le droit de superficie, le bail emphytéotique ou le bail à construction, l’inscription de l’hypothèque doit également être notifiée par acte d’huissier au propriétaire, au tréfoncier ou au bailleur.

L’inscription conserve le droit du créancier jusqu’à la date fixée par la convention ou la décision de justice ; son effet cesse si elle n’est pas renouvelée, avant l’expiration de ce délai, pour une durée déterminée.

Tout acte relatif à une hypothèque et portant transmission, changement de rang, subrogation, renonciation, extinction, est établi par acte authentique ou authentifié et publié comme l’acte par lequel cette hypothèque est consentie ou constituée.

Sans préjudice de l’application des dispositions de l’article 37 de l’ordonnance n° 60-146 du 3 octobre 1960 relative au régime foncier de l’immatriculation, l’extinction de l’hypothèque conventionnelle ou forcée résulte de la péremption de l’inscription attestée, sous sa responsabilité, par le conservateur de la propriété foncière, cette attestation devant mentionner qu’aucune prorogation ou nouvelle inscription n’affecte la péremption.

L’hypothèque est radiée selon les règles de la publicité foncière.

En cas de refus du créancier d’y consentir ou du conservateur de procéder à la radiation de l’hypothèque, le débiteur ou l’ayant droit de celui-ci peut obtenir mainlevée judiciaire de cette sûreté.

La décision judiciaire de mainlevée prononcée contre le créancier ou ses ayants droits et passée en force de chose jugée oblige le conservateur à procéder à la radiation.

L’hypothèque conventionnelle résulte d’un contrat soumis aux dispositions des articles 193 à 198.

La constitution d’une hypothèque conventionnelle n’est valable que si le titre authentique ou authentifié constitutif de la créance ou un acte authentique ou authentifié postérieur, déclare spécialement la nature et la situation de chacun des immeubles appartenant au débiteur sur lesquels l’hypothèque est consentie.

En toute hypothèse, les immeubles sur lesquels l’inscription hypothécaire est requise, doivent être individuellement désignés avec indication de la commune où ils sont situés, à l’exclusion de toute désignation générale même limitée à une circonscription territoriale donnée.

L’hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par celui qui est titulaire du droit réel immobilier régulièrement inscrit et capable d’en disposer.

Elle doit être consentie pour la garantie de créances individualisées par leur cause et leur origine, représentant une somme déterminée et portées à la connaissance des tiers par l’inscription de l’acte. Le débiteur aura droit, s’il y a lieu, par la suite, de requérir la réduction de cette somme en se conformant aux règles de la publicité foncière prévues à cet effet.

L’hypothèque conventionnelle est consentie :

• 1° par acte authentique établi par le notaire,
• 2° par acte authentifié établi par l’autorité administrative habilitée à faire de tels actes.

La procuration donnée à un tiers pour constituer une hypothèque en la forme authentique doit être établie en la même forme.

Les contrats passés en pays étrangers peuvent contenir stipulation valable d’hypothèque sur les biens situés à Madagascar, à condition d’être conformes aux dispositions du présent texte et de celles des textes spéciaux relatifs au régime foncier de l’immatriculation.

Tant que l’inscription n’est pas faite, « acte d’hypothèque est inopposable aux tiers.

L’hypothèque consentie pour sûreté d’une ouverture de crédit portant sur une somme déterminée prend rang à la date de sa publication sans égard aux dates successives de l’exécution des engagements pris par le fournisseur de crédit.

Sans préjudice de l’ordonnance n° 60-146 du 3 octobre 1960 relative au régime foncier de l’immatriculation, l’hypothèque forcée est celle qui est conférée, sans le consentement du débiteur, soit par la loi, soit par une décision de justice.

Qu’elle soit légale ou judiciaire, l’hypothèque forcée ne peut porter que sur des immeubles déterminés et pour la garantie de créances individualisées par leur origine et leur cause et pour une somme déterminée.

Sans préjudice des dispositions de l’ordonnance n° 60-146, les hypothèques forcées sont régies par les articles 200 à 202.

L’hypothèque légale de la masse des créanciers est prévue par la loi organisant les procédures collectives d’apurement du passif ; elle est inscrite dans le délai de dix jours à compter de la décision judiciaire d’ouverture de la procédure collective à la requête du greffier ou du syndic.

Le vendeur, l’échangiste ou le copartageant peut exiger de l’autre partie à l’acte une hypothèque sur les immeubles vendus, échangés ou partagés pour garantir le paiement total ou partie du prix, de la soulte d’échange ou des créances résultant du partage. Sont applicables en la matière les dispositions de l’article 31 de l’ordonnance n° 60-146 du 3 octobre 1960.

Celui qui fournit les deniers pour l’acquisition d’un immeuble vendu, échangé, ou partagé, peut obtenir une hypothèque conventionnelle ou forcée dans les mêmes conditions que le vendeur, l’échangiste ou le copartageant dès lors qu’il est expressément constaté par l’acte d’emprunt que la somme était destinée à cet emploi et, par la quittance du vendeur, de l’échangiste ou du copartageant, que le paiement a été fait des deniers empruntés.

Les architectes, entrepreneurs et autres personnes employées pour édifier, réparer ou reconstruire des bâtiments peuvent, avant le commencement des travaux, se faire consentir une hypothèque conventionnelle ou obtenir, par décision judiciaire, une hypothèque forcée sur l’immeuble ayant fait l’objet des travaux.

L’hypothèque est inscrite provisoirement pour le montant de la somme qui sera estimée due.

Cette inscription prend rang à sa date mais pour une période n’excédant pas un mois après l’achèvement des travaux constatés par huissier. L’hypothèque conserve sa date si, dans le même délai, par accord des parties ou par décision judiciaire, l’inscription devient définitive, pour le tout ou pour partie seulement de la somme estimée due.

Celui qui fournit les deniers pour payer ou rembourser les architectes, entrepreneurs et autres personnes employées pour édifier, réparer ou reconstruire des bâtiments peut obtenir une hypothèque conventionnelle ou forcée dans les mêmes conditions que ces créanciers dès lors qu’il est formellement constaté dans l’acte d’emprunt que la somme était destinée à cet emploi et, par la quittance des architectes, entrepreneurs et autres personnes, que le paiement a été fait des deniers empruntés.

L’hypothèque judiciaire résulte :

• 1° d’une ordonnance d’autorisation rendue dans les conditions prévues aux articles 32 à 32.7 nouveaux de l’ordonnance 60-146 du 3 octobre 1960 relative au régime foncier de l’immatriculation telle que modifiée par la loi n° 99-024 du 19 août 1999 sur l’hypothèque judiciaire provisoire ;
• 2° de tout jugement de condamnation qu’il soit provisoire ou définitif ;
• 3° des sentences arbitrales lorsqu’elles ont été revêtues de l’exequatur ;
• 4° des contraintes administratives exécutoires.

Dans le cas où l’immeuble hypothéqué deviendrait insuffisant pour garantir sa créance, par suite de destructions ou de dégradations, le créancier peut poursuivre le paiement de sa créance avant le terme ou obtenir une autre hypothèque.

En cas de non-paiement à l’échéance ou dans le cas prévu par l’article 204, le créancier exerce son droit de suite et son droit de préférence conformément à l’article 182.

Le droit de suite s’exerce contre le débiteur et tout tiers détenteur de l’immeuble dont le titre est publié postérieurement à l’hypothèque.

Bien que le tiers ne soit pas personnellement obligé à la dette, il peut désintéresser le créancier poursuivant du montant intégral de sa créance, en capital, intérêts et frais, en se subrogeant à lui.

Le contrat de Fehivava est un contrat de prêt d’argent garanti par la remise de l’immeuble engagé au créancier « fehivaviste » qui en jouit jusqu’à l’époque du remboursement.

Le contrat de Fehivava doit être passé à peine de nullité par acte authentique ou authentifié et assujetti aux formalités d’enregistrement ainsi que si l’immeuble est immatriculé, d’inscription au titre foncier.

L’acte doit indiquer le délai de remboursement accordé au débiteur emprunteur et à l’expiration duquel le bien pourrait être acquis par le créancier en cas de défaut de remboursement de la part du débiteur ; l’attribution du bien au créancier doit être précédée d’une évaluation par expert. Le délai ainsi prévu peut être à terme certain ou incertain.

Si la durée du prêt et la date de remboursement ne sont pas précisées dans le contrat, les parties peuvent en arrêter le cours à tout moment, le débiteur en remboursant, le créancier en signifiant sa volonté à celui-ci de vouloir rentrer en possession de son argent. Dans ce dernier cas, la date de remboursement sera fixée d’accord parties.

Le remboursement anticipé est possible d’accord parties. Le contrat prévoira quels en seront les termes et les modalités.

Est prohibée la clause dite « tsatoka » par laquelle le créancier s’approprierait d’autorité le bien ou un bien équivalent appartenant au débiteur dans l’hypothèse où ce dernier ne paierait pas sa dette à l’échéance.

Toute clause « tsatoka », toute stipulation d’intérêt pour la somme prêtée et toute indexation de capital dans un contrat de Fehivava sont réputées non écrites.

Le créancier a la jouissance pleine et entière de l’immeuble au même titre qu’un usufruitier. Il en perçoit les fruits pour son compte.

Il est tenu de payer les impôts et de supporter les charges dont l’immeuble est grevé.

Il doit assurer, en bon père de famille, l’entretien de l’immeuble et pourvoir aux réparations utiles et indispensables. Il répond de la perte et des détériorations survenues à l’immeuble par sa faute.

Le créancier qui entre en possession de l’immeuble est censé avoir connaissance :

• 1° d’une part de la valeur approximative de l’immeuble donné en Fehivava qui lui sert de garantie,
• 2° d’autre part des conditions matérielles et de la consistance physique exactes de ce dernier.

Il ne pourra, en aucun cas à la fin du contrat de Fehivava, exiger du débiteur le remboursement des débours, frais et autres grosses réparations qu’il aurait effectuées sur l’immeuble du temps ou ce bien était en sa possession.

Le créancier ne peut en aucun cas, procéder à des actes de disposition concernant l’immeuble. Il peut toutefois céder son droit de gage. Le cessionnaire est alors subrogé dans les droits et obligations du créancier fehivaviste.

Le créancier fehivaviste ne peut en aucune manière, et quel que soit la durée du contrat, prétendre se prévaloir du bénéfice des règles des différentes prescriptions acquisitives prévues par le droit commun ou par les Lois foncières spéciales.

En fin de contrat, si le débiteur ou ses ayants-cause ont acquitté la dette, le créancier fehivaviste ou ses ayants-cause doivent restituer l’immeuble au plus tard dans les 24 heures de la date d’acquittement de la dette.

En cas de non remboursement, il est fait application de la prohibition de la clause « tsatoka » prévue à l’article 207 ci-dessus. Le créancier devra procéder à une évaluation du prix de l’immeuble par dire d’experts et verser le surplus éventuel au débiteur. En cas de contestation, il fera vendre le bien en justice et se payera de sa créance sur le prix ainsi obtenu. Dans les deux cas, si la valeur est inférieure au montant du prêt, le débiteur ne devra plus rien au créancier.

En cas de conflit entre le créancier fehivaviste et un tiers acquéreur de l’immeuble, la préférence est accordée au créancier sauf pour le tiers acquéreur à le désintéresser.

Le tiers titulaire d’un droit réel inscrit sur l’immeuble antérieurement au contrat de Fehivava sera préféré au créancier fehivaviste.

Le débiteur conserve l’entière propriété de l’immeuble donné en Fehivava et peut conclure à son égard tout acte juridique qui lui plaira. Ses ayants-cause lui seront de plein droit subrogés tant dans les droits que dans les obligations qu’il avait sur l’immeuble.

Il doit laisser le créancier entrer en possession de l’immeuble et en jouir paisiblement.

A l’échéance du terme fixé pour le remboursement, le débiteur doit, sauf prorogation acceptée expressément par le créancier, s’acquitter de sa dette en versant au créancier le capital prévu au contrat. Il rentrera en possession de l’immeuble au plus tard dans les 24 heures de la date d’acquittement de sa dette. A défaut, le créancier sera tenu au paiement d’astreintes de 15 % du montant de la somme empruntée par jour de retard jusqu’à son départ. Le débiteur pourra requérir l’aide de la force publique pour la mise en œuvre de l’expulsion du créancier récalcitrant.

En cas de non remboursement, le bien est acquis au créancier suivant la procédure décrite à l’article 207. Le débiteur aura droit au surplus si l’évaluation s’avère supérieure au montant du prêt.

Dans le cas contraire il ne devra plus rien.

La procédure de distribution du prix sur saisie est fixée par les règles régissant les voies d’exécution sous réserve des dispositions qui suivent concernant l’ordre de distribution.

Les deniers provenant de la réalisation des immeubles sont distribués dans l’ordre suivant :

• 1° aux créanciers des frais de justice engagés pour parvenir à la réalisation du bien vendu et à la distribution du prix ;
• 2° aux créanciers de salaires privilégiés ;
• 3° aux créanciers titulaires d’une hypothèque conventionnelle ou forcée inscrits dans le délai légal, chacune selon le rang de son inscription au livre foncier ;
• 4° aux créanciers munis d’un privilège général soumis à publicité chacune selon le rang de son inscription au registre du commerce et des sociétés ;
• 5° aux créanciers munis d’un privilège général non soumis à publicité selon l’ordre établi par l’article 162 ;
• 6° aux créanciers chirographaires munis d’un titre exécutoire lorsqu’ils sont intervenus par voie de saisie ou d’opposition à la procédure.

En cas d’insuffisance de deniers pour désintéresser les créanciers désignés aux 1 °, 2°, 5°, et 6° du présent article venant à rang égal, ceux-ci concourent à la distribution dans la proportion de leurs créances totales, au marc le franc.

Les deniers provenant de la réalisation des meubles sont distribués dans l’ordre suivant :

• 1° aux créanciers des frais de justice engagés pour parvenir à la réalisation du bien vendu et à la distribution elle-même du prix ;
• 2° aux créanciers de dépenses utiles et nécessaires engagées pour la conservation du bien du débiteur dans l’intérêt des créanciers dont le titre est antérieur en date ;
• 3° aux créanciers de salaires super privilégiés ;
• 4° aux créanciers garantis par un gage selon la date de constitution du gage ;
• 5° aux créanciers garantis par un nantissement ou un privilège soumis à publicité, chacun selon le rang de son inscription au registre du commerce et des sociétés ;
• 6° aux créanciers munis d’un privilège spécial, chacun suivant le meuble sur lequel porte le privilège ; le conflit entre créances assorties d’un privilège spécial sur le même meuble est réglé par application des articles 177 à 181 ;
• 7° aux créanciers munis d’un privilège général non soumis à publicité selon l’ordre établi par l’article 162 ;
• 8° aux créanciers chirographaires munis d’un titre exécutoire lorsqu’ils sont intervenus par voie de saisie ou d’opposition à la procédure de distribution.

En cas d’insuffisance de deniers pour désintéresser les créanciers désignés aux 10, 2°, 3°, 6°, 7° et 8° du présent article venant à rang égal, ceux-ci concourent à la distribution dans la proportion de leurs créances totales, au marc le franc.

Sont abrogées toutes les dispositions antérieures contraires à celles de la présente loi portant application des articles :

• 2011 à 2040 du TITRE XIV du Code civil français  ;
• 2071 à 2091 du TITRE XVII du Code civil français  ;
• 2092 à 2203 du TITRE XVIII du Code civil français.

La présente loi n’est applicable qu’aux sûretés consenties ou constituées après son entrée en vigueur.

Les sûretés consenties ou constituées ou créées antérieurement à la présente loi restent, jusqu’à leur extinction, soumises à la législation antérieure applicable.

La présente loi sera publiée au Journal officiel de la République.

Elle sera exécutée comme loi de l’Etat.