Décret n° 2022-080/PR du 6 juillet 2022 portant Code des marchés publics

La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision, par les autorités contractantes, préalablement à l’élaboration des plans de passation de marchés, en conformité avec les principes, spécifications et critères propres de l’achat durable, dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale, avant toute procédure de passation des marchés publics.

Ces besoins font l’objet d’études sommaires de la part des autorités contractantes de nature à en déterminer les caractéristiques techniques et le coût.

Ces études doivent permettre d’assurer une présentation générale du projet, notamment son objet, l’historique, le contexte, ses enjeux et les caractéristiques de son équilibre économique, et le cas échéant, une analyse comparative en valeur actualisée des différentes options de montages contractuels et institutionnels de la commande publique envisageables pour mettre en œuvre le projet comprenant, un cadrage.

Ce cadrage inclut, entre autres, le périmètre, les procédures et le calendrier pour chacune des phases de réalisation du projet, ainsi que la durée totale du contrat, une estimation en coût complet des différentes options comprenant notamment les coûts de programmation, de conception, de réalisation, de financement et de fonctionnement pour l’autorité contractante et pour le cocontractant avec leur évolution dans le temps jusqu’à la fin de vie ainsi que, le cas échéant, des recettes résultant du projet et le traitement comptable et fiscal retenu, une présentation des principaux risques du projet.

Les documents constitutifs des projets d’acquisitions sont préparés par les services compétents de l’autorité contractante, sous la responsabilité de la personne responsable des marchés publics. Pour la réalisation des études préalables et l’établissement des projets, il peut être fait appel à la collaboration de services techniques dépendant d’autres administrations, d’assistants à maître d’ouvrages, ou de maître d’ouvrage délégué, de maître d’œuvre ou de spécialistes du domaine.

Le marché conclu par l’autorité contractante doit avoir pour objet exclusif de répondre à ses besoins. Ce choix ne doit pas avoir pour effet de soustraire des marchés aux règles qui leur sont normalement applicables en vertu du présent décret.

Le lancement d’une procédure de passation d’un marché public doit être subordonné à l’existence de crédits budgétaires suffisants et au respect des règles qui organisent les dépenses des organismes publics.

Chaque autorité contractante réserve annuellement une part minimale des marchés de travaux, de fourniture de biens ou de services non complexes aux entreprises appartenant aux personnes en situation de handicap, aux jeunes et femmes entrepreneurs togolais, aux entreprises régies par la charte des très petites, petites et moyennes entreprise, aux entrepreneurs agricoles et aux artisans ou entreprises organisées sous forme de coopératives, associations dont le fonctionnement et les activités sont fondés sur un principe de solidarité et d’utilité social pour accroitre la production et la consommation des produits locaux. La liste de ces marchés réservés, dont le taux est fixé par un texte réglementaire, doit apparaître dans le plan prévisionnel dédié de chaque autorité contractante.

Ces marchés sont passés dans le respect des dispositions du présent décret. Le dossier d’appel à concurrence fixe le nombre, la nature et l’importance des lots réservés aux jeunes et femmes entrepreneurs ainsi qu’aux autres cibles.

L’autorité contractante établit à la fin de chaque année, un rapport sur les marchés attribués aux jeunes et femmes entrepreneurs ainsi qu’aux autres cibles, qu’elle transmet à la direction nationale du contrôle des marchés publics de la commande publique et à l’autorité de régulation de la commande publique.

La direction nationale du contrôle de la commande publique effectue un suivi de la mise en œuvre effective de cette mesure dont un rapport annuel sera adressé au Ministre chargé des finances pour compte rendu au président de la République.

Toutes les autorités contractantes soumises au présent décret sont tenues de préparer, avant la passation de tout marché, un plan prévisionnel et révisable de passation des marchés en conformité avec les crédits qui leur sont alloués et leur programme d’activités annuel.

Le plan de passation des marchés comprend les éléments suivants : (i) une description succincte des activités, (ii) les méthodes de sélection à appliquer, (iii) la dotation, (iv) les calendriers et toute autre information pertinente en rapport avec la passation des marchés.

Le plan prévisionnel de passation des marchés publics doit être communiqué pour validation à la direction nationale du contrôle de la commande publique qui en assure la publication sur le portail national des marchés publics, dans les trois jours ouvrables à compter de la date de sa validation. Ce plan peut faire l’objet de publication sur tout autre support accessible à l’initiative de chaque autorité contractante.

L’autorité contractante communique à l’autorité de régulation de la commande publique le plan de passation des marchés publics dans te délai de quinze jours à compter de la date de réception du plan validé.

Un modèle de plan prévisionnel est élaboré par l’autorité de régulation de la commande publique en collaboration avec la direction nationale du contrôle de la commande publique.

Les marchés passés par les autorités contractantes doivent avoir été préalablement inscrits dans le plan prévisionnel ou révisé, sous peine de nullité, sauf appréciation pour motifs légitimes dûment justifiés de la direction nationale du contrôle de la commande publique.

Tout morcellement de commande, en violation du plan annuel de passation des marchés publics, caractérise un fractionnement interdit constitutif d’une pratique frauduleuse.

Avis de pré-information /Avis général de passation des marchés publics

Les marchés publics inscrits dans le plan de passation peuvent faire l’objet d’un avis de pré information dénommé avis général de passation des marchés publics. Cet avis, établi et publié selon le modèle fixé par décision de l’autorité de régulation de la commande publique, précise les caractéristiques essentielles des marchés de travaux, fournitures et services et accords-cadres que les autorités contractantes entendent passer dans l’année suivant une procédure d’appel public à la concurrence.

Cet avis est communiqué au public par voie électronique, via la publication sur le portail des marchés publics, ou cumulativement ou alternativement dans le journal des marchés publics. Il peut être publié dans un support d’informations de large diffusion à l’initiative des autorités contractantes.

Les autorités contractantes restent libres de ne pas donner suite aux projets d’acquisitions mentionnés dans ledit avis général.

Lorsque l’allotissement est susceptible de présenter des avantages financiers ou techniques, y compris en vue de faciliter la candidature des très petites, petites et moyennes entreprises, les travaux, fournitures ou services sont répartis en lots pouvant donner lieu chacun à un marché distinct.

Le dossier d’appel à la concurrence fixe le nombre, la nature et l’importance des lots, ainsi que les conditions requises pour soumissionner à un ou plusieurs lots et les modalités de leur attribution et indique que les marchés seront attribués sur la base de la combinaison des lots évaluée la plus économiquement avantageuse par l’autorité contractante.

Si, dans le cadre d’un appel à la concurrence, un ou plusieurs lots ne sont pas attribués, l’autorité contractante a la faculté d’entamer de nouvelles procédures d’appel à la concurrence pour les lots non attribués en modifiant, s’il y a lieu, la consistance de ces lots.

Les procédures de passation dont l’objet porte sur des travaux, des fournitures ou des services issus d’activités artisanales ou ayant le caractère d’activités artisanales, doivent prévoir une répartition des acquisitions en lots. Ces lots peuvent donner lieu chacun à un contrat distinct, en vue de faciliter l’accès des artisans et des entreprises artisanales par l’accroissement de l’offre d’opportunités d’affaires, en adéquation avec leur capacité financière.

Toutefois, l’autorité contractante peut passer un marché global, avec ou sans identification des prestations distinctes, si elle estime que la dévolution en lots séparés est de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence, ou qu’elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l’exécution des prestations ou encore qu’elle n’est pas en mesure d’assurer par elle-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination.

Le soumissionnaire peut présenter son offre en mentionnant le rabais global qu’il consent en cas de réunion de certains lots ou de tous les lots pour lesquels il a soumissionné. Ce rabais est exprimé en pourcentage.

Les normes, agréments et spécifications techniques mentionnés dans le dossier d’appel à la concurrence doivent susciter la concurrence la plus large possible et faire en sorte que les travaux, fournitures et services demandés satisfassent aux critères requis, y compris en termes de performance.

Les travaux, fournitures et prestations de services doivent être formulés en termes de performance ou d’exigences fonctionnelles. Celles-ci sont suffisamment précises pour permettre aux candidats de connaître exactement l’objet du marché et à l’autorité contractante d’attribuer le marché. Elles peuvent inclure les niveaux de sécurité, de qualité ou de performance environnementale.

L’autorité contractante fixe les normes, agréments techniques ou spécifications homologuées par l’organisme national chargé de la qualité de l’environnement ou utilisées au Togo auxquelles devront répondre les matériels, matériaux et modes d’exécution par référence et qui seront expressément mentionnées dans les données particulières d’appel à la concurrence et dans les cahiers des charges. S’il n’existe pas de normes nationales ou communautaires, ou si les normes nationales ou communautaires ne conviennent pas. elles peuvent spécifier des normes internationales, comme celles de l’organisation internationale de normalisation.

La détermination de ces normes et agréments doit permettre aux autorités contractantes d’acquérir des biens et services durables et de qualité. Les normes et agréments doivent inclure dans toutes les procédures de marchés publics, la référence systématique aux normes et inviter le secteur privé à adopter les mêmes règles. Il en est de même pour la certification des produits et des services.

Il ne peut être dérogé à ces règles que :

• si les normes, les agréments techniques ou les spécifications techniques nationaux, communautaires ou à défaut internationaux, ne contiennent aucune disposition concernant l’établissement de la conformité ou s’il n’existe pas de moyens techniques permettant d’établir de façon satisfaisante la conformité d’un produit à ces normes, à ces agréments techniques ou à ces spécifications techniques ;
• si ces normes, ces agréments techniques ou ces spécifications techniques nationaux, communautaires ou à défaut internationaux, imposent l’utilisation de produits ou de matériaux incompatibles avec des installations déjà utilisées par l’autorité contractante ou entraînent des coûts disproportionnés ou des difficultés techniques disproportionnées, mais uniquement dans le cadre d’une stratégie clairement définie et consignée en vue d’un passage, dans un délai déterminé à des normes, à des agréments techniques ou à des spécifications techniques nationaux, communautaires ou internationaux ;
• si le projet concerné constitue une véritable innovation pour laquelle le recours à des normes, à des agréments techniques ou à des spécifications techniques nationaux, communautaires ou à défaut internationaux existants serait inapproprié.

A moins que de telles spécifications ne soient justifiées par l’objet du marché, les autorités contractantes ne peuvent introduire dans les clauses contractuelles propres à un marché déterminé, des spécifications techniques mentionnant des produits d’une fabrication ou d’une provenance déterminée, ou des procédés particuliers et qui ont pour effet de favoriser ou d’éliminer certaines entreprises.

Est notamment interdite l’indication de marques, de brevets ou de types, de numéro de catalogue ou celle d’une origine ou d’une production déterminée. Toutefois, une telle indication accompagnée de la mention « ou équivalent » est autorisée lorsque les autorités contractantes n’ont pas la possibilité de donner une description de l’objet du marché au moyen de spécifications suffisamment précises et intelligibles pour tous les intéressés.

Ces normes, agréments et spécifications, ainsi que le recours à la procédure dérogatoire ci-dessus visée, doivent être expressément mentionnés dans les cahiers des clauses techniques.

Le dossier d’appel à la concurrence est rédigé ou commandité par les services bénéficiaires de l’autorité contractante et contient l’ensemble des pièces et documents nécessaires à la consultation et à l’information des candidats selon la procédure choisie, à savoir :

• les pièces relatives aux conditions de l’appel à la concurrence : la référence à l’avis d’appel à la concurrence ou à l’avis d’appel à candidatures, ou la lettre d’invitation à la procédure, ainsi que le règlement de la procédure, sauf si les informations figurant dans l’avis d’appel à la concurrence sont suffisantes eu égard à la procédure et au marché concerné ;
• les pièces constitutives du futur marché, notamment les données particulières, les formulaires de garanties, le cahier des prescriptions techniques, le cahier des clauses administratives générales, le cahier des clauses techniques générales, les termes de référence, les caractéristiques techniques, et toutes autres pièces requises en fonction de l’objet du marché ;
• les informations communiquées par l’autorité contractante à titre indicatif en vue de faciliter l’établissement de leurs offres par les candidats, à savoir les instructions aux candidats, les formulaires de soumission, qui ne sont pas des pièces constitutives du marché, notamment la présentation et la constitution des offres, les critères d’évaluation, les conditions de rejet des offres, les procédures d’attribution ;
• les indications relatives au moyen de communication et d’échanges d’informations applicables à la procédure d’appel à la concurrence, notamment les échanges avec les candidats, le mode de transmission des candidatures, des offres ou propositions et qui est déterminé par l’autorité contractante en application des articles 79 et 80 du présent décret. Ces indications sont facultatives sauf si elles sont préalablement indiquées dans l’avis d’appel à la concurrence.

Quel que soit son contenu, le dossier d’appel à la concurrence est établi par l’autorité contractante en tenant compte de l’envergure du marché et des dossiers types de passation des marchés publics élaborés et mis en vigueur par l’autorité de régulation de la commande publique.

Les modalités de mise à disposition du dossier d’appel à la concurrence sont indiquées dans l’avis d’appel à la concurrence.

L’autorité contractante peut, après publication de l’avis d’appel à la concurrence, mettre à la disposition des candidats le dossier d’appel à la concurrence, cumulativement ou alternativement :

• par voie électronique, sur une plateforme de dématérialisation définie à l’article 1er du présent décret. Chaque candidat pourra consulter et télécharger en accès gratuit, libre, direct et complet les documents du dossier d’appel à la concurrence ;
• par support papier ou par supports physiques électroniques à chaque candidat qui en fait la demande contre paiement des frais afférents dont le barème est fixé par l’autorité de régulation de la commande publique qui peut, à la demande de l’autorité contractante, autoriser sa délivrance à titre gratuit. Sa consultation est libre.

Conformément aux dispositions de la loi relative aux marchés publics, les opérateurs économiques peuvent indiquer à l’autorité contractante une adresse électronique, afin que puissent leur être communiquées toutes informations ou notification en lien avec la procédure.

En cas de mise à disposition uniquement par voie électronique, l’autorité contractante doit, dans tous les cas, pouvoir adresser à chaque candidat qui en fait la demande le dossier d’appel à la concurrence par support papier ou par supports physiques électroniques dans les conditions énoncées à l’alinéa précédent. De plus, dans pareil cas, lorsque certains documents du dossier d’appel à la concurrence sont trop volumineux pour être téléchargés depuis la plateforme de dématérialisation, l’autorité contractante indique dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans tout autre document de la consultation, les autres moyens par lesquels ces documents peuvent être obtenus ou consultés.

Les modalités de mise à disposition du dossier d’appel à la concurrence sont indiquées dans l’avis d’appel à la concurrence.

L’autorité contractante peut apporter des modifications au dossier d’appel à la concurrence déjà publié par une demande motivée soumise à l’appréciation de l’organe de contrôle a priori compétent.

Un additif comportant toutes les modifications approuvées par l’organe de contrôle a priori compétent, est joint au dossier d’appel à la concurrence. Les candidats ayant retiré le dossier d’appel à la concurrence sont informés de la survenance des modifications approuvées par recours à l’adresse électronique indiquée par le candidat. L’additif et les documents éventuels leurs sont transmis par tout moyen et notamment par recours à l’adresse électronique indiquée par le candidat.

Les modifications apportées au dossier d’appel à la concurrence sont transmises à tous les candidats et publiées dix jours ouvrables au minimum pour les appels d’offres et sept jours calendaires pour les demandes de renseignement de prix avant la date de remise des offres, qui peut, dans cette hypothèse, également être prorogée par l’autorité contractante.

Les marchés sont conclus sous forme écrite ou électronique et font l’objet d’un document unique dont les pièces constitutives comprennent au minimum l’acte d’engagement, les cahiers des charges et la soumission.

Les pièces constitutives du marché définissent les engagements réciproques des parties contractantes.

Elles contiennent toutes les indications nécessaires à la compréhension de l’objet du marché par les parties contractantes.

Les pièces constitutives du projet de marché sont préparées par les services compétents de l’autorité contractante.

Les cahiers des charges déterminent les conditions contractuelles dans lesquelles le marché est exécuté.

Ils comprennent notamment :

• le Cahier des clauses administratives générales (CCAG) qui fixe les dispositions juridiques, administratives et financières applicables à chaque type de marché ;
• le Cahier des clauses administratives particulières (CCAP) qui fixe les clauses juridiques, administratives et financières propres à chaque marché et indique, le cas échéant, les dispositions du cahier des clauses administratives générales auxquelles il déroge ;
• le Cahier des clauses techniques générales (CCTG) qui fixe les dispositions techniques applicables à chaque type de marché ;
• le Cahier des clauses techniques particulières (CCTP) qui fixe les spécifications techniques propres à chaque marché et indique, le cas échéant, les dispositions du cahier des clauses techniques générales auxquelles il déroge ;
• le cas échéant, le cahier des clauses environnementales et sociales et tout autre cahier élaboré en conformité avec les obligations de l’autorité contractante liées au respect des principes de l’achat durable.

Les cahiers des clauses administratives générales et les cahiers des clauses techniques générales sont élaborés par l’organe de régulation en concertation avec l’ensemble des acteurs de la commande publique.

Le marché comporte les mentions obligatoires suivantes :

• l’indication précise des parties contractantes et leur nature juridique ;
• le domicile ou le siège social des parties et l’élection de domicile en République togolaise lorsque le titulaire est une personne morale étrangère ;
• la consistance et la description détaillée des travaux, fournitures ou services ;
• l’énumération par ordre de priorité des pièces contractuelles ;
• le mode de réalisation des travaux, de livraison des fournitures et de prestation des services ;
• le montant du marché hors taxes et le montant toutes taxes comprises ;
• le contenu principal du prix et notamment l’indication du caractère de prix unitaire, de prix global et forfaitaire, de prix mixte ou de prix rémunérant une dépense contrôlée ;
• la définition et les conditions particulières d’application des prix ;
• les conditions et modalités de règlement ;
• les formules de révision des prix pour les marchés qui prévoient de telles révisions ;
• les délais de réalisation des travaux, de livraison des fournitures ou de prestation des services ;
• les délais légaux et contractuels de garantie ;
• le transfert de connaissances ou de technologie, le cas échéant ;
• les conditions et modalités de résiliation ;
• les conditions de règlement des litiges ;
• le budget ou la source de financement de la dépense ;
• le comptable assignataire des paiements ;
• le numéro d’identification fiscale du titulaire délivré par l’administration fiscale ou la référence aux textes l’en dispensant ;
• la référence aux cahiers des clauses générales et techniques applicables au marché.

Le marché peut également comporter les mentions relatives :

• aux intérêts moratoires ;
• au mode de passation ;
• les assurances civile et professionnelle du titulaire du marché, le cas échéant ;
• les considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social ou à l’emploi dans lesquelles le marché est exécuté ;
• la politique mise en place par le titulaire en matière de lutte contre les discriminations ;
• toutes autres stipulations spécifiques du marché.

Dans le cadre des procédures de passation, d’exécution, de règlement, de contrôle et de régulation des marchés publics, toutes les pièces écrites, publiées, remises aux ou par les candidats. soumissionnaires, attributaires et titulaires, à quelque titre que ce soit, doivent être établies en langue française.

Les prix des marchés sont réputés couvrir tous les frais, charges et dépenses qui sont la conséquence nécessaire de l’exécution des travaux, fournitures ou services objet du marché, y compris les impôts, droits et taxes applicables sauf lorsqu’ils sont exclus du prix du marché ou font l’objet d’une exonération, et assurer au titulaire un bénéfice.

Les marchés comportant une clause d’exonération d’impôts, droits ou taxes doivent viser les textes législatifs ou réglementaires, ainsi que les conventions, décisions ou actes prévoyant ces exonérations.

Les travaux, fournitures ou services faisant l’objet du marché sont réglés, soit par des prix unitaires appliqués aux quantités réellement exécutées dans les conditions du marché, soit par des forfaits, soit par une combinaison des deux, soit en rémunération d’une dépense contrôlée.

Les prix unitaires sont fixés pour une nature ou un élément de travaux, fournitures ou services, objet du marché et sont appliqués aux quantités exécutées ou livrées pour déterminer le montant à régler.

Un prix est forfaitaire lorsqu’il rémunère l’entrepreneur, le fournisseur ou le prestataire de services pour tout ou partie des travaux, fournitures ou services définis dans le marché.

Le prix sur dépenses contrôlées est celui dans lequel les dépenses réelles engagées par l’opérateur économique pour réaliser l’objet du marché lui sont intégralement remboursées, sur la base de justificatifs appropriés, par l’autorité contractante qui y ajoute un coefficient de majoration destiné à couvrir les frais généraux, les impôts et taxes, ainsi qu’une marge bénéficiaire.

Le marché doit indiquer la valeur des différents éléments qui concourent à la détermination du prix de règlement.

Les cahiers des charges fixent les montants maxima des prestations rémunérées sur dépenses contrôlées.

Les marchés qui comportent, tout ou partie des travaux, fournitures ou services rémunérés en dépenses contrôlées, donnent une estimation du volume des prestations et précisent la nature ainsi que les conditions de règlement de ces dépenses.

Pour un marché à prix unitaires, le bordereau des prix unitaires présenté dans l’offre est contractuel et le marché contient le devis quantitatif estimatif présenté dans l’offre qui n’est pas contractuel.

Pour un marché à prix global et forfaitaire, le descriptif est contractuel et le marché contient la décomposition du prix global et forfaitaire qui n’est qu’indicative tant en prix qu’en quantités.

Pour chaque forfait partiel, le descriptif est contractuel. Le prix global forfaitaire ne peut faire l’objet de correction, sauf en cas d’erreurs arithmétique et de report manifestes.

En matière de travaux, même après l’approbation du marché, l’autorité contractante peut exiger, pour chaque prix unitaire, un sous-détail de ce prix et pour chaque prix forfaitaire une décomposition de ce prix.

Le prix du marché est ferme pour la durée du marché ou révisable.

Le prix est ferme lorsqu’il ne peut pas être modifié en cours d’exécution du marché en raison des variations des conditions économiques.

Le prix est révisable lorsqu’il peut varier durant l’exécution du marché en fonction des paramètres expressément prévus par la clause de révision du prix stipulée par le marché, par application des indices de prix officiels nationaux et, le cas échéant, étrangers, ou en cas de modification substantielle, de l’équilibre économique du marché en raison d’évènements imprévisibles liés aux fluctuations de cours mondiaux des matières premières ou de la valeur des monnaies de référence.

Un marché est conclu à prix ferme dans le cas où cette forme de prix n’est pas de nature à exposer à des aléas majeurs le titulaire ou l’autorité contractante du fait de l’évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d’exécution du marché.

Dans tous les cas, les marchés publics sont à prix fermes pendant la première année de leur exécution.

Le marché peut prévoir une clause de révision de prix lorsque sa durée d’exécution dépasse douze mois, afin de prendre en compte la variation du coût des éléments de la prestation concernée. Dans ce cas, les cahiers des charges précisent la formule de révision du prix, ainsi que la périodicité et les modalités de son application.

La formule de révision du prix comporte obligatoirement une partie fixe au moins égale à 0,15 % du montant du marché et une partie qui varie en fonction de paramètres correspondant aux éléments les plus représentatifs des prix de revient, sans qu’il puisse être fait état de paramètres n’ayant pas de rapport direct et immédiat avec l’objet du marché.

Toutefois, lorsque l’application de la formule de révision des prix conduit à une variation supérieure à 30 % du montant initial du marché ou du montant de la partie du marché restant à exécuter, l’autorité contractante peut demander la résiliation du marché.

A l’expiration du délai contractuel d’exécution du marché, les formules de révision de prix ne peuvent plus s’appliquer dans le sens de la hausse ; elles restent applicables dans le sens de la baisse.

Tout marché peut comporter une clause d’actualisation permettant une réévaluation du prix initial avant le début de l’exécution des prestations lorsque la notification du marché approuvé n’intervient pas dans la période de validité de l’offre ou de la proposition.

Sous réserve du respect de ses droits en matière de protection de la propriété intellectuelle et de la confidentialité des informations concernant ses activités, tout candidat à un marché public doit justifier qu’il dispose des capacités juridiques, techniques, financières et environnementales requises pour exécuter le marché, en présentant tous documents et attestations appropriés exigés dans le dossier d’appel à la concurrence.

Ne peuvent prendre part aux marchés publics, quel que soit le mode de passation du marché, les personnes physiques ou morales :

• a) qui ne se sont pas acquittées de leurs droits, taxes, impôts, cotisations, contributions, redevances ou prélèvements de quelque nature que ce soit, ou à défaut, ne peuvent justifier par un document de l’administration concernée du respect de leurs obligations en matière fiscale et sociale ;
• b) qui font l’objet de procédure de redressement judiciaire, sauf à avoir été dûment autorisées à poursuivre leurs activités par les organes de la procédure ;
• c) qui sont en état de liquidation des biens ;
• d) qui sont en situation de faillite personnelle ou condamnés pour banqueroute ;
• e) qui sont frappées de l’une des interdictions ou de déchéances prévues par les textes en vigueur, notamment, le Code pénal  ;
• f) qui sont liées aux consultants ayant contribué à préparer tout ou partie des dossiers d’appel à la concurrence ;
• g) dont les marchés antérieurs ont été résiliés au cours des deux dernières années auprès de l’autorité contractante suite à des défaillances constatées ;
• h) dans lesquelles l’un des membres des organes de passation, de contrôle ou d’approbation, ayant eu à connaître de la procédure, possède des intérêts financiers ou personnels de nature à compromettre la transparence et l’intégrité des procédures de passation des marchés publics ;
• i) qui ont été reconnues coupables de violations ou d’infractions à la réglementation des marchés publics ou qui ont été exclues des procédures de passation des marchés publics par une décision de l’autorité de régulation de la commande publique, une décision de justice définitive ou une décision d’un bailleur pour les financements extérieurs ;
• j) qui sont ressortissantes d’un Etat faisant l’objet de mesures restrictives en matière de commerce international reconnues par la République togolaise.

S’agissant des personnes morales, les cas d’interdiction visés ci-dessus aux alinéas d), e) et h) s’appliquent dès lors qu’ils sont le fait de personnes physiques membres de leurs organes de direction ou de contrôle.

Les pièces fiscale et sociale ne sont exigibles que pour les formalités d’approbation du marché. Leur non-production dans un délai de quinze jours à compter de la date de notification de l’attribution, entraîne le retrait du marché en vue d’une réattribution.

Les dispositions du présent article sont également applicables aux sous-traitants de ces personnes morales, ainsi qu’aux membres d’un groupement si la soumission est le fait d’un groupement momentané d’entreprises.

Les autorités contractantes doivent inviter les candidats et soumissionnaires à justifier de leurs capacités techniques, notamment les marchés similaires antérieurs, les ressources en équipements, en personnel, le calendrier d’exécution, les méthodes d’exécution telles que définies par les données particulières de l’appel à la concurrence, et éventuellement de leur inscription à un registre professionnel dans les conditions prévues par la législation du pays où ils sont établis.

D’autres justifications des capacités techniques peuvent être exigées à condition qu’elles soient dûment motivées par les caractéristiques du marché public et validées par la direction nationale du contrôle de la commande publique.

Cette obligation s’applique aux sous-traitants et aux membres d’un groupement, si la soumission est le fait d’un groupement, selon l’importance de leur intervention dans l’exécution du marché public.

Dans les procédures de passation des marchés publics de services, lorsque les candidats ou les soumissionnaires ont besoin d’une autorisation spécifique ou doivent être membres d’une organisation spécifique pour pouvoir fournir le service concerné, l’autorité contractante peut leur demander de prouver qu’ils possèdent cette autorisation ou qu’ils appartiennent à cette organisation.

Les entreprises nouvellement créées et ayant moins de trois ans d’activités devront fournir les ressources en équipements, les curricula vitae du personnel d’encadrement et d’agents de maîtrise, le calendrier d’exécution, les méthodes d’exécution telles que définies par les données particulières de l’appel à la concurrence, et éventuellement leur inscription à un registre professionnel dans les conditions prévues par la législation du pays où ils sont établis.

La justification des capacités économiques et financières des candidats et soumissionnaires est établie par une ou plusieurs des références suivantes :

• des déclarations appropriées de banques ou organismes financiers habilités et la preuve d’une assurance de responsabilité professionnelle ;
• la présentation des bilans, d’extraits de bilans ou de comptes d’exploitation dans les cas où la publication des bilans est prescrite par la législation du pays où le soumissionnaire est établi ;
• une déclaration concernant le chiffre d’affaires global et, le cas échéant, le chiffre d’affaires du domaine d’activités faisant l’objet du marché pour, au maximum, les trois derniers exercices en fonction de la date de création de l’entreprise ou du début d’activité du soumissionnaire, dans la mesure où les informations sur ces chiffres d’affaires sont disponibles.

Les autorités contractantes précisent, dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans l’invitation à soumissionner, celles des références visées ci-dessus qu’elles ont choisies ainsi que les autres références probantes qui doivent être produites.

Les entreprises nouvellement créées et ayant moins de trois ans doivent produire les éléments suivants :

• un plan d’affaires sur trois ans ;
• un état prévisionnel de trésorerie sur vingt-quatre mois ;
• tout document de nature bancaire et financière permettant à l’autorité contractante de s’assurer du financement des investissements nécessités par l’activité et du besoin en fonds de roulement.

Ces obligations s’appliquent également aux sous-traitants et aux membres d’un groupement, si la soumission est le fait d’un groupement, selon l’importance de leur intervention dans l’exécution du marché public.

L’autorité contractante peut demander aux entreprises candidates de produire un certificat de qualification. Ce certificat est délivré, selon des critères objectifs et transparents, par un organisme officiel responsable de la qualification et de la classification des entreprises dont les modalités d’organisation et de fonctionnement sont déterminées par voie réglementaire.

Cet organisme, qui comprend des représentants de l’Etat et des représentants des entreprises, en nombre égal, établit et publie une liste constamment mise à jour et sujette au contrôle régulier de l’autorité de régulation de la commande publique.

L’autorité contractante ne peut exiger la production d’un tel certificat pour justifier des capacités techniques des soumissionnaires à titre exclusif ou de manière discriminatoire.

Les candidats aux marchés publics sont autorisés à concourir pour l’obtention des marchés publics sous forme de groupement d’entreprises solidaire ou de groupement d’entreprises conjoint, sous réserve de respecter les règles qui interdisent les entraves à la concurrence.

Le dossier d’appel à la concurrence peut imposer la forme que doit prendre le groupement en cas d’attribution du marché public à des entreprises groupées et interdire aux candidats de présenter pour le marché ou l’un de ses lots plusieurs offres, en agissant à la fois en qualité de candidats individuels ou de membres d’un ou de plusieurs groupements.

La composition du groupement ne peut pas être modifiée entre la remise des candidatures et la conclusion du marché public.

Quelle que soit la forme du groupement, les membres du groupement doivent désigner un mandataire qui les représente vis-à-vis de l’autorité contractante et coordonne l’exécution du marché public par les membres du groupement. Si le dossier d’appel à la concurrence le prévoit, le mandataire du groupement conjoint est solidaire de chacun des membres du groupement pour ses obligations contractuelles à l’égard de l’autorité contractante pour la bonne exécution du marché.

En cas de groupement conjoint d’entreprises, la soumission indique le montant et la répartition détaillée des prestations que chacun des membres du groupement s’engage à exécuter. En cas de groupement solidaire d’entreprises, la soumission est un document unique qui indique le montant total du marché et l’ensemble des fournitures, services ou travaux, que les membres du groupement s’engagent solidairement à réaliser.

Les candidatures et les actes d’engagement sont signés soit par les représentants de chacun des membres du groupement, soit par le mandataire s’il justifie des habilitations nécessaires pour représenter les membres au stade de la passation du marché public.

Il est interdit aux candidats et soumissionnaires de présenter, pour le même marché public ou le même lot, plusieurs offres, notamment en agissant à la fois :

• en qualité de candidats individuels et de membre d’un ou de plusieurs groupements ;
• en qualité de membres de plusieurs groupements.

Le titulaire d’un marché public de travaux, fournitures ou services peut, sous sa pleine responsabilité, sous-traiter l’exécution de certaines parties du marché jusqu’à concurrence de 40 % de son montant, en recourant en priorité à de très petites, petites et moyennes entreprises de droit togolais ou communautaire, à condition d’avoir obtenu l’accord préalable de l’autorité contractante.

Dans tous les cas, le titulaire du marché public est pleinement responsable des actes de défaillance et de négligence des sous-traitants.

Dans le cas d’un marché public d’une collectivité territoriale ou de l’un de ses établissements publics, le candidat au marché public qui a prévu de sous-traiter au moins 40 % de la valeur globale du marché public à une entreprise locale pourra bénéficier d’une marge de préférence qui ne peut être supérieure à 5 %, cumulable avec la préférence prévue aux articles 92 et suivant du présent décret.

L’agrément de chaque sous-traitant et, le cas échéant, les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance doivent être demandés selon les modalités suivantes :

a) Dans le cas où la demande de sous-traitance intervient au moment de l’offre ou de la soumission, le candidat doit, dans ladite offre ou soumission, fournir à l’autorité contractante une déclaration mentionnant :

• la nature des prestations don, la sous-traitance est prévue ;
• le nom, la raison ou la dénomination sociale, l’adresse et les références techniques du sous-traitant proposé ;
• le montant prévisionnel des sommes à payer directement aux sous-traitants ;
• les modalités de règlement de cette somme ;
• les conditions de paiement prévues par le projet de contrat de sous-traitance et, le cas échéant, celle de révision des prix.

b) Dans le cas où la demande est présentée après la conclusion du marché, le titulaire de celui-ci, soit remet contre récépissé à l’autorité contractante, soit lui adresse par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par tout mode de transmission par voie électronique avec accusé de réception, une déclaration spéciale contenant les renseignements susmentionnés.

Le titulaire doit, en outre, établir que le nantissement de créance résultant du marché ne fait pas obstacle au paiement direct du sous-traitant, en produisant soit l’exemplaire unique du marché qui lui a été délivré, soit une attestation du comptable assignataire de la dépense.

Le marché de travaux a pour objet principal la construction, la reconstruction, la démolition, la réparation ou la rénovation d’un bâtiment ou d’un ouvrage, telles que la préparation du chantier, les travaux de terrassement, l’érection de tout ou partie d’un ouvrage, l’installation d’équipements ou de matériels, la décoration et la finition, ainsi que les services accessoires ou connexes.

Le marché de fournitures a pour objet principal l’achat, le crédit-bail, la location ou la location-vente avec ou sans option d’achat de biens de toute nature y compris des matières premières, produits, équipements et objets sous forme solide, liquide ou gazeuse, ainsi que les services accessoires à la fourniture de ces biens.

Le marché de services a pour objet la réalisation de prestations intellectuelles ou services consultants, c’est-à-dire le marché dont l’élément prédominant n’est pas physiquement quantifiable ou de prestations de services physiques ou services courants.

Le marché mixte relève d’une des trois catégories mentionnées ci-dessus qui comporte, à titre accessoire, des éléments relevant d’une autre catégorie.

Les marchés à commandes sont des contrats qui permettent à l’autorité contractante de couvrir ses besoins courants annuels de fournitures dont il n’est pas possible, au début de l’année, de prévoir l’importance exacte, qui ont une durée de vie limitée, ou qui excèdent les possibilités de stockage.

L’autorité contractante a la faculté de prévoir dans le dossier d’appel à la concurrence le minimum et le maximum des fournitures ou des prestations, arrêtés en valeur ou en quantité, susceptibles d’être commandés au cours de la période déterminée n’excédant pas celle d’utilisation des crédits de paiement. Les quantités des prestations ou fournitures à exécuter sont précisées, pour chaque commande, par l’autorité contractante en fonction des besoins à satisfaire.

Les marchés à commandes sont conclus pour une durée égale à un an renouvelable sans pouvoir dépasser trois ans, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés et autorisés par la direction nationale du contrôle de la commande publique, notamment par l’objet ou par le fait que leur exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure à trois ans et significativement générateur d’emplois nouveaux.

L’attribution des marchés à commandes doit se faire sur la base des quantités nécessaires prévues à l’année initiale de la conclusion du marché.

Les marchés de clientèle sont ceux par lesquels l’autorité contractante s’engage à confier au prestataire retenu des commandes portant sur une catégorie déterminée de prestation de services sans indiquer la quantité ou la valeur globale des commandes.

Les marchés de clientèle sont conclus pour une durée égale à un an renouvelable sans pouvoir dépasser trois ans, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés et validés par la direction nationale du contrôle de la commande publique, notamment par l’objet ou par le fait que leur exécution nécessite des investissements susceptibles d’être amortis sur une durée supérieure à trois ans.

Lorsque, pour des raisons économiques, techniques ou financières, le rythme ou l’étendue des besoins à satisfaire ne peut être entièrement arrêtés dans le marché conclu à l’issue d’un appel à la concurrence, l’autorité contractante peut passer un marché comportant une tranche ferme et une ou plusieurs tranches conditionnelles.

Le marché définit la consistance, le prix ou ses modalités de détermination et les modalités d’exécution des prestations de chaque tranche, qui doivent constituer un ensemble cohérent. L’exécution de chaque tranche conditionnelle est subordonnée à une décision de la personne responsable des marchés publics, notifiée au titulaire dans les conditions fixées au marché. Le marché doit prévoir un délai raisonnable pour l’affermissement des tranches de manière à ne pas porter préjudice au titulaire du marché.

Lorsqu’une tranche conditionnelle est affermie avec retard ou n’est pas affermie, le titulaire peut bénéficier, si le marché le prévoit et dans les conditions qu’il définit, d’une indemnité d’attente ou d’une indemnité de dédit. Le versement de cette indemnité doit alors tenir compte de la probabilité d’affermir les tranches conditionnelles et de la nécessité pour le titulaire de procéder à des investissements pour réaliser le marché.

Le marché sur dépenses contrôlées donne lieu au remboursement par l’autorité contractante des dépenses réelles autorisées et contrôlées du titulaire, majorées d’honoraires ou affectées de coefficients destinés à couvrir les frais généraux, les impôts, les droits, taxes, redevance de régulation et le bénéfice.

Le recours à ce type de marché est exceptionnel. Il est réservé aux marchés de travaux, uniquement lorsqu’il n’est pas possible à l’autorité contractante de traiter avec les prestataires dans les conditions normales, en raison des considérations techniques imprévisibles au moment de la passation du marché ou lorsque les coûts ne peuvent pas être déterminés à l’avance avec suffisamment de précision ou encore lorsque l’opération présente des risques importants.

Pour ce type de marché, le contrat est établi en prenant pour références, les prix horaires de main-d’œuvre et les prix des matériaux utilisés sur le chantier. Le coût de la construction est déterminé au fur et à mesure de sa réalisation par le titulaire.

Le marché doit indiquer la nature, le volume, le mode de décompte, la valeur des différents éléments qui concourent à la détermination du coût de réalisation ainsi que les contrôles auxquels est soumis le titulaire.

Les cahiers des charges fixent le montant maximum des prestations rémunérées sur dépenses contrôlées. Le montant des prestations rémunérées sur la base de dépenses contrôlées ne peut, en aucun cas, excéder 2 % du montant initial du marché.

Les coûts unitaires pris en considération par l’autorité contractante font référence à une mercuriale des prix régulièrement mis à jour par un organisme officiel.

Le contrat GENIS est un marché de gestion et d’entretien visant à assurer un niveau de services aux usagers, qui se fonde sur une obligation de résultat correspondant à la mise à niveau de l’infrastructure, conformément aux normes prescrites, et qui a une incidence sur la rémunération du titulaire en lieu et place de l’obligation de moyen des marchés classiques. Il est attribué à l’issue d’un appel à la concurrence et dont la finalité est d’assurer continuellement un service de qualité aux usagers.

Le titulaire du marché GENIS est en charge d’un ensemble d’activités ayant pour objet la gestion et le suivi systématique de l’infrastructure concernée.

Il couvre en outre, dans les conditions définies au marché, l’exécution de travaux initiaux de mise à niveau nécessaires pour remettre des infrastructures à niveau en fonction des normes prescrites, de travaux d’amélioration spécifiés par l’autorité contractante en vue de conférer à ces infrastructures des caractéristiques nouvelles pour répondre à l’évolution des trafics, à des impératifs de sécurité ou autres, ainsi que de travaux d’urgence destinés à remettre ces infrastructures en état à la suite de dégâts occasionnés par des phénomènes naturels aux conséquences exceptionnelles.

Ce marché fondé sur une obligation de résultats a des incidences sur la rémunération du titulaire. Les entreprises ne sont pas rémunérées en fonction des moyens mis en œuvre, c’est-à-dire du volume d’activités déployé en termes de travaux physiques, mais sur la base de leurs résultats correspondant à la mise à niveau initiale de l’infrastructure, conformément aux normes prescrites.

Cette rémunération tient compte également des prestations d’entretien nécessaires pour assurer les niveaux de qualité prescrits sur l’infrastructure objet du marché, ainsi qu’à certaines améliorations spécifiques à celle-ci, en fonction des cahiers des charges.

Les cahiers des charges applicables à ces marchés comportent des spécifications relatives aux critères de résultats. Les niveaux de service exigés du titulaire sont ainsi exprimés par une série de critères de résultats, c’est-à-dire, par une série de seuils à respecter.

Ces résultats doivent être dûment constatés et rendre compte des niveaux de service effectivement atteints, conformément au marché. Si le niveau de service requis n’est pas atteint pour une période donnée, la rémunération pour cette période est soumise à réfaction, conformément aux prescriptions des cahiers des charges.

La procédure d’appel d’offres met les entreprises en concurrence sur la base du niveau de qualité des services proposés et en tenant compte de la rémunération périodique fixe et forfaitaire qu’elles demandent sur un volume déterminé de l’objet du marché. Ces marchés peuvent être conclus pour une durée qui ne peut excéder trois ans, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés et validés par la direction nationale du contrôle de la commande publique, notamment par l’objet ou par le fait que leur exécution nécessite des investissements susceptibles d’être amortis sur une durée supérieure à trois ans.

Le Marché d’innovation est un marché public conclu avec un opérateur économique ou un groupement d’opérateurs économiques, qui a pour objet la recherche et le développement de produits, services ou travaux innovants ainsi que l’acquisition des produits, services ou travaux en résultant et qui répondent à un besoin ne pouvant être satisfait par l’acquisition de produits, services ou travaux déjà disponibles sur le marché.

Le marché d’innovation vise au développement d’un produit, d’un service ou de travaux innovants et à l’acquisition ultérieure des fournitures, services ou travaux en résultant, à condition qu’ils correspondent aux niveaux de performance et aux coûts maximum convenus entre l’autorité contractante et les participants.

L’autorité contractante peut décider de mettre en place un marché d’innovation avec un ou plusieurs opérateurs économiques qui exécutent les prestations de manière séparée dans le cadre de contrats individuels. Cette décision est indiquée dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans tout autre document de consultation.

Le marché d’innovation comprend une ou plusieurs phases successives qui suivent le déroulement du processus de recherche et de développement et une ou plusieurs phases d’acquisition des produits, services ou travaux qui en sont le résultat.

La structure, la durée et la valeur des différentes phases du marché d’innovation tiennent compte du degré d’innovation de la solution proposée, de la durée et du coût des activités de recherche et d’innovation requises pour le développement de la solution innovante.

La valeur estimée des produits, services ou travaux dont l’acquisition est envisagée ne doit pas être disproportionnée par rapport à l’investissement requis pour leur développement, quelle que soit la part des activités de recherche et de développement financée par l’autorité contractante.

Le marché définit les objectifs des différentes phases que l’opérateur économique doit atteindre ainsi que la rémunération associée à chacune d’entre elles.

A l’issue de chaque phase, sur la base des résultats obtenus, l’autorité contractante décide :

• soit, de poursuivre l’exécution du marché d’innovation, éventuellement après avoir précisé ou modifié, avec l’accord de l’opérateur économique, les objectifs de la phase suivante et les moyens à mettre en œuvre pour les atteindre. Les conditions initiales du marché d’innovation ne peuvent être substantiellement modifiées à cette occasion ;
• soit, de mettre un terme au marché d’innovation ou, lorsqu’il existe plusieurs opérateurs économiques, de réduire leur nombre en mettant un terme aux contrats de certains d’entre eux.

Le marché d’innovation mentionne cette prérogative de l’autorité contractante et définit les conditions de sa mise en œuvre, notamment ses conséquences financières et les modalités de sélection des opérateurs économiques avec lesquels il est décidé de poursuivre l’exécution du marché.

L’exécution de chaque phase est subordonnée à une décision de l’autorité contractante notifiée à l’opérateur économique, dans les conditions fixées dans le marché d’innovation.

L’autorité contractante ne peut acquérir les produits, les services ou les travaux résultant des phases de recherche et de développement que s’ils correspondent aux niveaux de performance et n’excèdent pas les coûts maximums prévus par le marché d’innovation.

La répartition des droits de propriété intellectuelle, notamment les résultats des phases de recherche et de développement, est prévue dans le marché d’innovation.

Dans les dossiers d’appel à la concurrence, l’autorité contractante définit le besoin relatif aux produits, services ou travaux innovants. Elle indique les éléments de cette définition qui fixent les exigences minimales que doivent respecter toutes les offres. Les informations fournies sont suffisamment précises pour permettre aux opérateurs économiques de déterminer la nature et la portée de la solution requise et de décider de demander ou non à participer à la procédure.

La sélection des candidatures tient compte notamment de la capacité des candidats dans le domaine de la recherche et du développement ainsi que dans l’élaboration et la mise en œuvre de solutions innovantes.

L’autorité contractante attribue le marché d’innovation sur la base des offres initiales, après négociation. Elle négocie les offres initiales et toutes les offres ultérieures en vue d’en améliorer le contenu, à l’exception des offres finales. Les critères d’attribution et les exigences minimales ne font pas l’objet de négociation.

La négociation peut se dérouler en phases successives à l’issue desquelles certains soumissionnaires sont éliminés par application des critères d’attribution définis dans les documents de consultation.

L’autorité contractante indique, dans l’un de ces documents, s’il fera usage de cette possibilité. Elle informe, à l’issue de chaque phase, tous les soumissionnaires dont l’offre n’a pas été éliminée, des changements apportés aux documents de consultation et leur accorde un délai suffisant pour leur permettre de modifier leur offre et, le cas échéant, de la présenter à nouveau.

L’accord-cadre est un accord conclu en matière de travaux, fournitures et services y compris de prestations intellectuelles par une ou plusieurs autorités contractantes avec un ou plusieurs opérateurs économiques, ayant pour objet d’établir les règles relatives aux bons de commande à émettre ou les termes qui régissent les marchés subséquents à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées.

Les modalités de recours et d’application de la procédure de l’accord-cadre doivent être insérées dans les dossiers d’appel à la concurrence, en cas d’appel à la concurrence pour la conclusion d’un accord-cadre.

L’accord-cadre permet de sélectionner plusieurs prestataires, qui seront mis en concurrence en cas de besoin en fonction de critères prédéfinis dans l’accord concernant notamment le prix, le délai d’exécution, le calendrier de livraison et les quantités envisagées. Aucun nouveau membre ne peut être partie à l’accord-cadre après sa conclusion.

La durée de l’accord-cadre ne peut dépasser deux ans renouvelables une fois, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés par la nécessité de continuer avec le même prestataire. Dans ce cas, la prorogation doit être approuvée par l’organe chargé du contrôle des marchés publics.

La conclusion des marchés passés sur le fondement d’un accord-cadre ne peut se faire que pendant la durée de validité de l’accord-cadre. Leur durée d’exécution est fixée conformément aux conditions habituelles d’exécution des prestations faisant l’objet de l’accord-cadre.

Les marchés subséquents conclus à l’issue de la mise en concurrence sont passés selon une procédure simplifiée dont l’objet est de compléter les dispositions prévues dans l’accord-cadre notamment en ce qui concerne les prix, les délais d’exécution et, le cas échéant, les quantités envisagées, sauf lorsque l’accord-cadre est attribué à au moins trois prestataires. Dans ce cas, le ou les marchés subséquents sont passés après une mise en concurrence organisée selon la procédure décrite à l’article 54 ci-après. Les prix unitaires ne peuvent pas être supérieurs aux prix unitaires de l’accord-cadre, sauf par application de la formule de révision de prix qui peut intervenir après la première année d’exécution de l’accord-cadre.

L’accord-cadre peut être utilisé pour des acquisitions dans le cadre de marchés de prestations intellectuelles, de marchés de fournitures, de marchés de services ou de marchés de travaux ayant un caractère récurrent, dont les contours ne sont pas totalement connus à l’avance, ou qui sont susceptibles d’évolution technologique. Les accords-cadres peuvent être également conclus pour des acquisitions récurrentes non complexes et dont les caractéristiques techniques sont courantes.

Le recours à la procédure d’accord-cadre nécessite un avis préalable de la direction nationale du contrôle de la commande publique.

Les marchés subséquents sont soumis aux formalités d’enregistrement conformément à la réglementation en vigueur.

L’autorité contractante doit annoncer dans son plan annuel de passation des marchés publics, les prestations qu’elle entend exécuter dans le cadre d’un accord-cadre.

Le contrat d’accord-cadre est toujours précédé d’une phase de sélection permettant à l’autorité contractante de sélectionner les attributaires qui sont choisis sur la base d’un dossier d’appel à la concurrence comportant les critères d’éligibilité et de sélection conformément aux dispositions du présent article.

Les critères d’éligibilité sont les mêmes que ceux prévus au présent décret pour la passation des marchés publics.

Les critères de sélection qui sont prévus dans le dossier d’appel d’offres sont :

• les références concernant des prestations identiques ou similaires ;
• les effectifs du personnel de l’entreprise ;
• les installations et le matériel dont les candidats disposent pour exécuter le marché ;
• la situation financière de l’entreprise ;
• le chiffre d’affaires annuel.

L’accord-cadre peut être attribué à un ou plusieurs prestataires selon les dispositions du dossier d’appel à la concurrence.

Lorsqu’un accord-cadre est attribué à plusieurs entreprises, celles-ci doivent être au moins au nombre de trois, à condition qu’il y ait un nombre suffisant de candidats ou d’offres.

Une fois conclu, aucun nouveau prestataire ne peut entrer dans l’accord-cadre.

Les marchés subséquents sont les marchés passés sur le fondement d’un accord-cadre. Ces marchés sont des documents écrits qui précisent les caractéristiques et les modalités d’exécution des prestations demandées qui n’ont pas été fixées dans l’accord-cadre. La conclusion des marchés passés sur le fondement d’un accord-cadre intervient soit lors de la survenance du besoin, soit selon une périodicité prévue par l’accord-cadre.

Lorsque l’accord-cadre est attribué à au moins trois prestataires, le ou les marchés subséquents sont passés après une mise en concurrence organisée selon la procédure suivante :

• au moment de la survenance du besoin, l’autorité contractante consulte par écrit les signataires de l’accord-cadre en leur donnant un délai à sa convenance pour déposer leurs offres ;
• les offres sont soumises aux exigences de confidentialité prévues par la réglementation des marchés publics ;
• les offres sont proposées conformément aux caractéristiques fixées par l’accord-cadre et les documents de la consultation propres au marché fondé sur [accord-cadre.

L’autorité contractante met en place une commission d’évaluation et d’attribution dont ta composition et les modalités de fonctionnement sont les mêmes que celles prévues pour les appels d’offres ouverts.

Les marchés passés sur le fondement de l’accord-cadre sont attribués à celui ou, le cas échéant, à ceux des titulaires de l’accord-cadre qui ont présenté les offres économiquement les plus avantageuses sur la base des critères non discriminatoires fixés par l’accord-cadre pour l’attribution de ces marchés.

Le titulaire des marchés subséquents d’accord-cadre peut sous-traiter certaines parties de son marché dans les mêmes conditions que celles prévues à l’article 41 du présent décret.

Un accord-cadre ou un marché subséquent peut être résilié dans les mêmes conditions que celles prévues aux articles 124 et suivants du présent décret.

Lorsqu’un accord-cadre est résilié, les marchés subséquents passés antérieurement sur la base de celui-ci peuvent continuer à être régulièrement exécutés. En revanche, il n’est plus possible de passer d’autres marchés subséquents sur la base de l’accord-cadre résilié.

Lorsque l’accord-cadre est multi-attributaire, l’autorité contractante peut le résilier à l’égard de l’un des titulaires seulement.

Si l’autorité contractante résilie un marché subséquent conclu avec l’un des titulaires, elle ne pourra pas écarter ce titulaire de la remise en concurrence pour l’attribution des marchés subséquents, sauf en cas de défaillance dudit titulaire.

Les marchés publics sont passés après mise en concurrence des candidats potentiels sur appel d’offres. L’autorité contractante choisit les procédures de passation de ses marchés conformément aux dispositions du présent décret.

L’appel d’offres ouvert est la règle. Le recours à toute autre procédure de passation s’exerce dans les conditions définies par le présent décret.

Les marchés peuvent exceptionnellement être attribués selon la procédure de gré à gré ou par entente directe dans les conditions définies dans la loi relative aux marchés publics et dans le présent décret.

Les marchés de prestations intellectuelles sont passés après consultation et remise de propositions, conformément aux dispositions des articles 67 et suivants du présent décret.

L’autorité contractante peut avoir recours, en dessous des seuils de passation des marchés, à des procédures de sollicitation de prix dans le respect des principes fondamentaux des marchés publics.

Cette sollicitation de prix précise les spécifications techniques requises par l’autorité contractante, les obligations auxquelles sont assujetties les parties et les modalités d’exécution des prestations. Les règles et modalités de ces procédures sont précisées par voie réglementaire.

Dans le silence des dispositions du présent décret, les délais visés sont toujours considérés comme faisant référence aux jours calendaires au cours desquels l’avis est diffusé ou l’action introduite.

Des aménagements ou dérogations spécifiques peuvent être accordées aux entreprises publiques dans le cadre de la mise en œuvre des procédures de passation de leurs marchés publics.

Les marchés publics sont soumis au régime fiscal et douanier en vigueur en République togolaise, sauf dérogations expresses prévues par les textes législatifs ou réglementaires, et sous réserve des dispositions des conventions de financement extérieur ou des accords et traités internationaux.

L’appel d’offres est la procédure par laquelle l’autorité contractante choisit l’offre conforme aux spécifications techniques, évaluée économiquement la plus avantageuse, et dont le soumissionnaire satisfait aux critères objectifs de qualification préalablement portés à la connaissance des candidats dans le dossier d’appel d’offres et exprimés en termes monétaires, en vue de retenir l’offre présentant le meilleur rapport qualité-prix. Cette procédure s’achève sans négociation, sous réserve des dispositions applicables aux marchés d’innovation et au dialogue compétitif.

L’appel d’offres peut être ouvert, restreint, précédé ou non d’une pré qualification, en deux étapes ou avec concours.

L’appel d’offres ouvert est la règle. Le recours à tout autre mode de passation doit être justifié par l’autorité contractante et être autorisé au préalable par la direction nationale du contrôle de la commande publique.

L’appel d’offres est dit ouvert lorsque tout candidat répondant aux conditions juridiques, techniques et financières fixées au présent décret peut déposer une offre.

Il est procédé au lancement d’un avis d’appel d’offres dans les conditions prévues au présent article.

Chaque avis d’appel d’offres ouvert comporte au minimum :

• la désignation de l’autorité contractante ;
• l’objet du marché :
• la source de financement de l’opération envisagée ;
• le lieu où il peut être pris connaissance du dossier d’appel à concurrence ainsi que ses modalités d’obtention ;
• le lieu et la date limite de réception des offres ;
• le délai pendant lequel les candidats restent engagés par leurs offres ;
• les obligations en matière de cautionnement ou de garantie ;
• le cas échéant, les conditions exigées en termes de seuil de pourcentage du marché réservé aux entreprises locales cotraitantes ou sous-traitantes ou de nombre minimum d’experts nationaux clés, de transfert de connaissances ou de technologie en tant que composante clé d’une mission ou du champ des travaux ou services ;
• la référence aux marges de préférence prévues par l’article 92 et suivant du présent décret ;
• le lieu où les candidats pourront consulter les résultats de l’appel d’offres ;
• la réglementation régissant l’appel d’offres.

L’ouverture des plis et l’évaluation des offres se font conformément aux principes posés par les articles 84, 87 et suivants du présent décret.

L’appel d’offres est dit ouvert avec pré-qualification lorsque seuls certains candidats retenus dans les conditions prévues ci-dessous, sont autorisés à déposer une offre.

Tous les candidats préqualifiés sont invités à participer à l’appel d’offres.

Lorsque les travaux ou équipements importants ou complexes et/ou exigent une technicité particulière ou exceptionnellement, de fournitures de matériels devant être fabriqués sur commande ou de services spécialisés, l’appel d’offres ouvert est assorti d’une pré qualification. L’examen de la qualification des candidats s’effectue exclusivement en fonction de leur aptitude à exécuter le marché de façon satisfaisante et selon les critères définis dans l’invitation à soumissionner.

L’avis de pré-qualification comporte les mêmes mentions que l’avis d’appel d’offres ouvert et est publié dans les mêmes conditions.

L’établissement de cette liste des candidats pré-qualifiés est justifié par des critères mentionnés dans le dossier de pré-qualification et défini en rapport avec la nature particulière des prestations attendues et les capacités vérifiées desdits candidats.

Le dossier de pré-qualification contient, entre autres, les renseignements relatifs aux travaux, fournitures ou services qui font l’objet de la pré-qualification, une description précise des critères et des conditions à remplir pour être pré-qualifiés. Ces conditions peuvent, notamment inclure les références concernant des marchés analogues ou similaires, les effectifs, les installations et le matériel dont les candidats disposent pour exécuter le marché et leur situation financière.

Les plis contenant les candidatures en réponse aux avis de pré-qualification sont ouverts par la commission d’ouverture des plis et d’évaluation des offres qui, après analyse et délibération, arrête par procès-verbal la liste des candidats pré-qualifiés.

Les candidats pré-qualifiés sont informés des résultats par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre émargement ou par voie électronique avec accusé de réception.

Cette lettre précise les modalités d’obtention du dossier d’appel à la concurrence, sauf si celle-ci est accompagnée dudit dossier.

La remise, l’ouverture et l’examen des offres ainsi que le choix de l’offre évaluée économiquement la plus avantageuse des candidats présélectionnés s’effectue dans les conditions prévues aux articles 83, 84, 87 et suivants du présent décret.

L’appel d’offres tel que défini à l’article 59 du présent décret peut être fait en deux étapes avec ou sans pré-qualification.

Il ne peut être recouru à la procédure de l’appel d’offres en deux étapes que dans le cas d’un marché d’une grande complexité, ou dans le cas d’un marché qui doit être attribué sur la base de critères de performance et non de spécifications techniques détaillées des travaux, fournitures ou services, et sous réserve de l’avis conforme de la direction nationale du contrôle de la commande publique.

L’appel d’offres ouvert est dit en deux étapes lorsque les candidats sont d’abord invités à remettre des propositions techniques, sans indication de prix, sur la base de principes généraux de conception ou de normes de performance, et sous réserve de précisions et d’ajustements ultérieurs d’ordre technique ou financier, intervenant dans le cadre de discussions menées avec l’autorité contractante.

Le dossier d’appel d’offres peut solliciter des propositions en ce qui concerne tant les caractéristiques techniques, qualitatives ou autres, des travaux, fournitures ou services que les conditions contractuelles de leur exécution.

A la suite de l’évaluation par l’autorité contractante des offres au titre de la première étape, les soumissionnaires qui satisfont au minimum acceptable des critères de qualification et qui ont soumis une offre techniquement conforme, sont invités à participer à une seconde étape au cours de laquelle ils présentent des propositions techniques définitives assorties de prix, sur la base du dossier d’appel d’offres préalablement révisé par l’autorité contractante.

Lorsqu’elle définit les spécifications techniques, l’autorité contractante peut en supprimer ou modifier tout aspect, notamment en ajoutant de nouvelles caractéristiques ou de nouveaux critères au dossier initial conformément au présent décret. Les suppressions, modifications ou ajouts sont portés à la connaissance des entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services dans l’invitation à soumettre une offre définitive qui leur est adressée.

L’entrepreneur, le fournisseur ou le prestataire de services qui ne souhaite pas soumettre une offre définitive, peut se retirer de la procédure d’appel d’offres en deux étapes, sans perdre sa garantie de soumission.

Les offres définitives sont évaluées et comparées en vue de déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse, en application des critères d’évaluation prévus.

Au cours de cette procédure en deux étapes, l’autorité contractante doit assurer l’égalité de traitement de tous les candidats. Elle s’abstient de fournir des informations susceptibles d’avantager certains candidats par rapport à d’autres ou de révéler aux autres candidats les solutions proposées ou d’autres informations confidentielles communiquées par un candidat sans l’accord de celui-ci.

L’appel d’offres est restreint lorsque seuls peuvent remettre des offres, les candidats que l’autorité contractante a décidé de consulter compte tenu de leur qualification ou expérience professionnelle. Le nombre de candidats admis à soumissionner doit permettre d’assurer une concurrence réelle.

La réception des offres et l’attribution du marché se déroulent comme en matière d’appel d’offres ouvert.

Il ne peut être recouru à la procédure de l’appel d’offres restreint que lorsque :

• les biens, les travaux ou les services sont de nature spécialisée ;
• les biens, les travaux ou les services ne sont disponibles qu’auprès d’un nombre limité de fournisseurs, d’entrepreneurs ou de prestataires de services. Dans ce cas, tous les fournisseurs, entrepreneurs ou prestataires de services concernés sont invités ;
• un appel d’offres ouvert est infructueux.

Le recours à la procédure de l’appel d’offres restreint est motivé et soumis à l’autorisation préalable de la direction nationale du contrôle de la commande publique.

L’information des candidats se fait au moyen d’une consultation écrite qui consiste en une lettre d’invitation à présenter une offre, adressée par l’autorité contractante simultanément aux candidats qu’elle a choisis, accompagnée du dossier d’appel à la concurrence et des documents complémentaires, le cas échéant.

Il peut être fait un appel d’offres avec concours, lorsque les motifs d’ordre technique, esthétique ou financier justifient des études ou des recherches particulières.

Le concours est organisé sur la base d’un programme établi par l’autorité contractante ou le maître d’ouvrage délégué, le cas échéant, qui indique les besoins auxquels il doit être répondu et fixe, le cas échéant, le maximum de la dépense prévue.

Le concours est la procédure par laquelle la personne publique choisit, après mise en concurrence et avis du jury, un plan ou un projet, notamment dans le domaine de l’aménagement du territoire, de l’urbanisme, de l’architecture et de l’ingénierie ou de traitement des données, avant d’attribuer le marché à l’un des lauréats du concours.

Le concours peut être ouvert ou restreint.

Le programme du concours détermine les conditions auxquelles doivent satisfaire les projets, notamment en ce qui concerne les frais engagés, les délais dans lesquels les projets doivent être exposés, les primes, récompenses ou avantages alloués aux auteurs des projets classés par une commission désignée à cet effet par l’autorité qui a organisé le concours.

Le programme du concours pourra, après avis de la direction nationale du contrôle de la commande publique, prévoir au profit de l’auteur du projet que ce programme indiquera soit une option pour l’exécution du projet ou pour les premières commandes, soit une redevance sur les objets fabriqués en utilisant la licence, soit une indemnité en tenant lieu. Dans ce cas, les projets primés deviennent en tout ou partie propriété de l’autorité contractante.

A défaut d’accord sur les conditions d’exécution des projets prévus à l’alinéa précédent, les auteurs des projets primés peuvent retirer leur projet en renonçant aux prix et au marché.

Les prestations sont examinées par un jury dont les membres sont désignés par l’autorité contractante qui lance le concours et qui doivent être indépendants des participants au concours. Au moins la moitié des membres du jury est composée de personnalités ayant des compétences dans la matière qui fait l’objet du concours.

La liste des membres du jury est soumise pour avis à la direction nationale du contrôle de la commande publique qui donne son avis dans le délai réglementaire à compter de la date de sa saisine.

Les résultats du concours, consignés dans un procès-verbal avec avis motivé du jury, sont transmis à la personne responsable des marchés publics de l’autorité contractante pour la poursuite de la procédure de passation.

Les projets des soumissionnaires concurrents non retenus leur sont restitués.

La sollicitation de prix est une procédure simplifiée de sélection d’entreprises, de fournisseurs ou de prestataires de services applicable pour la passation des marchés publics dont le montant est inférieur aux seuils de passation des marchés publics définis par décret en conseil des Ministres.

La procédure de sollicitation de prix peut prendre la forme d’une demande de renseignement de prix ou d’une demande de cotation suivant le seuil de l’acquisition.

Les modalités de mise en œuvre de la procédure de sollicitation de prix sont précisées par décret en conseil des Ministres.

Le dialogue compétitif est la procédure par laquelle l’autorité contractante dialogue avec les candidats admis à y participer en vue de définir ou développer les solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base desquelles ces candidats sont invités à remettre une offre. Le dialogue compétitif ne peut être utilisé que pour des marchés complexes ou innovants.

L’autorité contractante peut passer ses marchés selon la procédure du dialogue compétitif lorsque :

• le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles ;
• le besoin consiste en une solution innovante : sont innovants les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés. Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise ;
• le marché comporte des prestations de conception ;
• le marché ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s’y rattachent ;
• l’autorité contractante n’est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique communautaire ou internationale, une spécification technique commune ou un référentiel technique ;
• dans le cadre d’un appel d’offres, seules des offres irrégulières ou non conformes, ont été présentées pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées.

Le recours à la procédure de dialogue compétitif est soumis à l’autorisation préalable de la direction nationale du contrôle de la commande publique.

La procédure de passation de marché par dialogue compétitif comporte trois principales phases : une phase de sélection initiale, une phase d’appel à propositions provisoires et de dialogue et une phase d’appel à propositions définitives.

Le dialogue se déroule sous la forme de réunions confidentielles avec chacun des candidats présélectionnés pour discuter de tous les aspects de la proposition soumise, notamment des détails de la solution, des aspects commerciaux, du prix, des aspects légaux, et de tout autre facteur que l’autorité contractante juge pertinent.

La procédure et les éléments pris en compte sont les suivants :

• l’invitation à participer à la phase de dialogue réaffirme les besoins et les exigences du projet, décrit la procédure et fixe les critères d’attribution sur la base de la proposition définitive ;
• les réunions organisées dans le cadre du dialogue permettent à l’autorité contractante de discuter clairement avec chaque candidat pour définir les aspects techniques et/ou les clauses commerciales appropriés. Le résultat des réunions peut donner lieu à des addenda ou additifs au dossier d’appel à propositions qui sera diffusé pour la remise définitive :
• les propositions provisoires : elles visent à déterminer que les candidats comprennent le problème ou les besoins ou les exigences de l’autorité contractante, tels que définis dans le dossier d’appel à propositions et à peaufiner la proposition ou le dossier d’appel à propositions ;
• l’autorité contractante détermine le nombre de réunions qu’elle tient avec chaque candidat en fonction de la quantité d’informations contenues dans la proposition qui nécessitent des précisions. Il décide si des réunions supplémentaires sont nécessaires ou non et en informe le proposant concerné ;
• l’autorité contractante évite de donner les informations de façon à favoriser certains des candidats par rapport à d’autres ;
• les candidats recensent et arrêtent en accord avec l’autorité contractante la ou les partie(s) de leur proposition qui leur est ou leur sont propre(s) et doit ou doivent être traitée (s) comme des informations commerciales à caractère confidentiel ;
• l’autorité contractante évite de divulguer aux autres candidats les solutions ou les informations commerciales à caractère confidentiel contenues dans une proposition et communiquée (s) au cours de la phase de dialogue, sans le consentement écrit préalable du proposant concerné ;
• l’autorité contractante s’engage à ne pas utiliser les informations commerciales à caractère confidentiel contenues dans une proposition pour améliorer la qualité d’autres propositions ;
• l’autorité contractante prépare un procès-verbal confidentiel des réunions de dialogue avec chacun des candidats qui sera remis aux candidats invités à soumettre des propositions définitives. Ces procès-verbaux ne font pas partie du dossier final d’appel à propositions.

Le marché de prestations intellectuelles est relatif aux activités qui ont pour objet des prestations à caractère principalement intellectuel, dont l’élément prédominant n’est pas physiquement quantifiable. Il inclut notamment les études, les services d’assistance, la maîtrise d’ouvrage déléguée, l’assistance à maîtrise d’ouvrage et la maîtrise d’œuvre.

Il est attribué après mise en concurrence, sur la base d’une liste restreinte des candidats pré-qualifiés à la suite d’un avis à manifestation d’intérêt ou, le cas échéant, contactés directement par l’autorité contractante en fonction de leur aptitude à exécuter les prestations après autorisation de la direction nationale du contrôle de la commande publique.

L’avis à manifestation d’intérêt aboutit à l’établissement d’une liste restreinte d’au moins six candidats présélectionnés, en raison de leur aptitude à exécuter les prestations.

Lorsque le nombre de manifestations d’intérêt reçu n’a pas pu permettre à l’autorité contractante d’atteindre le minimum de candidats présélectionnés sus-indiqué, elle peut directement se référer à sa base de prestataires qualifiés pour compléter la liste restreinte.

Une liste restreinte comprenant un nombre réduit de candidats présélectionnés peut toutefois être acceptée, lorsqu’il n’y a pas eu suffisamment de consultants qualifiés qui ont manifesté leur intérêt pour la mission spécifique, lorsqu’il n’y a pas eu suffisamment de consultants qualifiés qui ont pu être identifiés ou lorsque la taille du marché ou la nature de la mission ne justifient pas une concurrence plus large.

Le dossier de demande de propositions comprend outre les termes de référence, la lettre d’invitation indiquant les critères de sélection et leur mode d’application détaillé et le projet de marché. Le dossier de demande de propositions indique également les exclusions à la participation future aux marchés de travaux, fournitures et services qui résulteraient des prestations qui font l’objet de l’invitation.

La soumission des propositions s’effectue sous la forme d’une enveloppe unique, contenant deux enveloppes distinctes et fermées comportant respectivement la proposition technique et la proposition financière.

Les modalités de présentation des propositions technique et financière des candidats, l’évaluation des propositions sont fixées dans le dossier type de demande de propositions pour la passation des marchés de prestations intellectuelles et le modèle de rapport d’évaluation des propositions élaborés par l’autorité de régulation de la commande publique.

L’ouverture des propositions s’effectue en deux temps. Dans un premier temps, les propositions techniques sont ouvertes et évaluées conformément aux critères définis dans la demande de propositions.

Dans un deuxième temps, seuls les soumissionnaires ayant présenté des propositions techniquement qualifiées et conformes voient leurs propositions financières ouvertes. Les autres propositions financières sont retournées, sans être ouvertes, aux soumissionnaires non qualifiés.

L’ouverture des propositions financières est publique et les soumissionnaires qualifiés sont invités à y participer.

La sélection des consultants dans le cadre des marchés de prestations intellectuelles s’effectue selon l’une des méthodes suivantes :

Sélection au moindre coût (SMC)

La méthode au moindre coût met en concurrence des cabinets de consultants présélectionnés. Le choix du cabinet prend en compte la qualité de la proposition et le coût des services. Cette méthode convient en règle générale pour des missions standard ou courantes, pour lesquelles il existe des pratiques et des normes bien établies.

La proposition évaluée la moins-disante ayant obtenu la note technique minimum requise, est considérée comme la proposition la plus avantageuse.

Sélection dans le cadre d’un budget déterminé (SCBD)

La méthode basée sur un budget déterminé met en concurrence des cabinets de consultants présélectionnés. Le choix du cabinet retenu prend en compte la qualité de la proposition technique et le coût des services.

Dans la demande de proposition, le coût des services est indiqué sous la forme d’un budget déterminé.

Cette méthode est indiquée lorsque :

• le type de service de consultants requis est simple et peut être défini précisément ;
• le budget est raisonnablement estimé et fixé ;
• le budget est suffisant pour permettre au cabinet d’exécuter la mission.

La proposition dont la note technique est la plus élevée et qui rentre dans le budget déterminé est considérée comme la proposition la plus avantageuse.

Sélection fondée sur la qualité et sur le coût (SFQC)

La méthode de sélection fondée sur la qualité et sur le coût consiste à mettre en concurrence des cabinets de consultants présélectionnés. Le choix du cabinet retenu prend en compte la qualité technique de la proposition et le coût des services. La demande de proposition doit préciser la note technique minimale requise des cabinets de consultants pour passer à l’ouverture et à l’évaluation de leurs propositions financières.

La pondération relative des critères de qualité et de coût dépend de la nature de la mission.

La proposition qui obtient le score technique et financier combiné le plus élevé, est considérée comme la plus avantageuse.

Sélection fondée sur la qualité (SFQ)

La méthode fondée sur la qualité est indiquée pour les types de missions suivantes :

• les missions complexes ou très spécialisées pour lesquelles il est difficile de définir précisément les termes de référence et ce qui est demandé au cabinet, et pour lesquelles l’autorité contractante attend du cabinet de consultants qu’il fasse preuve d’innovation dans ses propositions ;
• les missions pouvant être exécutées de manière sensiblement différente, de sorte que les propositions ne sort pas comparables.

La proposition technique est évaluée sans prendre en compte le coût comme critère d’évaluation. Si la demande de propositions exige des candidats de soumettre à la fois des propositions technique et financière, seule la proposition financière du cabinet ayant obtenu la note technique la plus élevée est ouverte et évaluée.

Si la demande de propositions exige des candidats de soumettre uniquement une proposition technique, seul le cabinet dont la proposition technique a obtenu la note technique la plus élevée, est invité à soumettre une proposition financière pour négociation.

Sélection fondée sur les qualifications du consultant (SQC)

La méthode fondée sur les qualifications du consultant est indiquée dans les cas de contrats d’un faible montant ou de situation d’urgence pour lesquelles il n’est pas nécessaire de faire établir et d’évaluer des propositions concurrentes.

La sélection des consultants est faite à l’issue d’un avis à manifestation d’intérêt. Dans ce cas, seul le cabinet qui présente le meilleur niveau de qualification et d’expérience est invité à soumettre une proposition technique et financière aux fins de négociations.

Dans la liste des cabinets ayant répondu à l’invitation, l’autorité contractante retient celui qui présente le meilleur niveau de qualification et d’expérience en rapport avec la mission et l’invite à soumettre ses propositions technique et financière aux fins de négociations.

L’autorité contractante peut également communiquer les termes de référence à des consultants présélectionnés qui sont invités à fournir des renseignements sur leurs expériences et leurs qualifications dans le domaine concerné.

Les marchés de prestations intellectuelles donnent lieu à des contrats rémunérés au temps passé ou des contrats à rémunération forfaitaire. L’autorité contractante peut librement utiliser les résultats, même partiels des prestations. Elle a le droit de reproduire, c’est-à-dire, de fabriquer ou de faire fabriquer, des objets, matériels ou constructions conformes aux résultats des prestations ou à des éléments de ces résultats. Sous réserve de mentionner le nom du consultant prestataire, l’autorité contractante peut librement publier les résultats des prestations.

Toutefois, l’autorité contractante n’acquiert pas du fait du marché, la propriété des inventions nées, mises au point ou utilisées à l’occasion de l’exécution du marché, ni celle des méthodes ou du savoir-faire. Le consultant est tenu cependant de communiquer à l’autorité contractante, à sa demande, les connaissances acquises dans l’exécution du marché, que celles-ci aient donné lieu ou non à un dépôt de brevet.

L’autorité contractante s’engage à considérer les méthodes et le savoir-faire du consultant comme confidentiels sauf si ces méthodes et ce savoir-faire sont compris dans l’objet du marché.

Les titres protégeant les inventions faites à l’occasion de l’exécution du marché de prestations intellectuelles ne peuvent être opposés à l’autorité contractante pour l’utilisation des prestations.

Le titulaire du marché des prestations intellectuelles ne peut faire aucun usage commercial des résultats des prestations sans l’accord préalable de l’autorité contractante. Il ne peut communiquer les résultats des prestations à des tiers, à titre gratuit ou onéreux, ou publier les résultats de la prestation qu’avec l’autorisation de l’autorité contractante. En cas de publication, celle-ci mentionne que l’étude a été financée par l’autorité contractante.

Le titulaire garantit l’autorité contractante contre toutes les revendications des tiers relatives à l’exercice de leurs droits de propriété littéraire, artistique ou industrielle à l’occasion de l’exécution des prestations et de l’utilisation de leurs résultats, notamment pour l’exercice du droit de reproduction.

L’autorité contractante garantit le consultant contre les revendications des tiers concernant les droits de propriété littéraire, artistique ou industrielle, les procédés ou les méthodes dont elle lui impose l’emploi.

L’autorité contractante fait appel à des consultants individuels dans le cadre des missions pour lesquelles :

• une équipe d’experts n’est pas nécessaire ;
• aucun appui professionnel supplémentaire extérieur n’est requis ;
• l’expérience et les qualifications de l’expert constituent un critère de choix majeur.

Les consultants individuels peuvent se voir confier, notamment les tâches suivantes

• l’élaboration des termes de référence ;
• l’actualisation ou révision des études de faisabilité ;
• les études techniques préliminaires pour projets de petite taille ;
• l’assistance technique en matière de planification économique et sectorielle, de réorganisation structurelle et de gestion ;
• l’assistance en matière d’évaluation des offres de biens et services et des offres de consultants ;
• l’assistance technique en matière de gestion et de supervision de projets et d’élaboration des rapports d’achèvement ;
• la formation.

La publication de l’avis à manifestation d’intérêt est encouragée, particulièrement lorsque l’autorité contractante n’a pas connaissance des personnes expérimentées et qualifiées ou de leur disponibilité, ou lorsque les services sont complexes, ou qu’une publicité plus large serait avantageuse.

Les avis à manifestation d’intérêt spécifient les critères de sélection qui sont uniquement basés sur l’expérience et les qualifications.

La sélection est effectuée par la comparaison des capacités globales pertinentes d’au moins trois candidats qualifiés, Les consultants individuels sont choisis en fonction de leurs expériences, de leurs qualifications pertinentes et de leur capacité à réaliser la mission. Ils n’ont pas à soumettre de propositions et sont envisagés pour le recrutement s’ils possèdent toutes les qualifications minimum pertinentes requises. L’autorité contractante détermine si les consultants répondent à cette exigence au regard de la nature et de la complexité de la mission, et les évalue sur la base de leur formation académique et de leurs expériences professionnelles pertinentes, et les cas échéants, de leur connaissance des conditions locales, telles que la langue nationale, la culture, le système administratif et l’organisation de l’État.

L’autorité contractante négocie le marché avec le consultant individuel sélectionné après avoir obtenu un accord satisfaisant sur les termes et conditions du marché, y compris des honoraires et autres dépenses à prix raisonnable.

La sélection de consultants individuels est soumise au contrôle a priori de l’organe compétent.

Les marchés de prestations intellectuelles font l’objet de négociations entre l’autorité contractante et le soumissionnaire dont la proposition est retenue. Les négociations ne peuvent être conduites avec plus d’un soumissionnaire à la fois.

Dans tous les cas, lorsque le prix a été un critère de sélection, ces négociations ne doivent pas porter sur les prix unitaires proposés.

Les négociations sont sanctionnées par un procès-verbal signé par les deux parties. Une fois ces négociations achevées, les autres soumissionnaires sont informés du rejet de leurs propositions.

L’autorité contractante recourt à la manifestation d’intérêt pour présélectionner des candidats dans le cadre des marchés de prestations intellectuelles sous réserve des dispositions applicables aux marchés dont les montants prévisionnels sont en dessous des seuils de passation.

L’avis à manifestation d’intérêt comporte au moins les indications suivantes :

• le nom de l’autorité contractante ;
• le nom du projet ;
• la source de financement ;
• l’objet de la prestation ;
• la nature des services requis, notamment la description ;
• l’organisation et la période de mise en œuvre ;
• les informations requises des consultants démontrant leurs capacités et expérience, notamment la documentation, la référence de prestations similaires, l’expérience dans des missions comparables et la disponibilité de personnel qualifié ;
• la mention de la possibilité pour les consultants de se mettre en association pour augmenter leurs chances de qualification ;
• les critères de qualification ;
• l’adresse à laquelle les consultants intéressés peuvent obtenir des informations supplémentaires, avec la mention du responsable et de son titre ;
• l’adresse à laquelle les expressions d’intérêt sont déposées ;
• la date et l’heure auxquelles ces expressions d’intérêt doivent parvenir au plus tard ;
• les mentions devant être inscrites sur l’enveloppe de soumission de la manifestation d’intérêt.

Le délai minimal de réponse est de quinze jours calendaires à compter de la date de publication de l’avis à manifestation d’intérêt.

L’autorité contractante établit une liste restreinte de candidats présélectionnés en raison de leurs aptitudes à exécuter les prestations prévues.

En vue de constituer une base de données d’entrepreneurs, de fournisseurs et de prestataires de services dans le cadre de la mise en œuvre des procédures d’acquisition en dessous des seuils de passation, les autorités contractantes peuvent également procéder à un avis à manifestation d’intérêt.

L’avis à manifestation d’intérêt, publié en début de chaque exercice budgétaire, pour un délai minimum de trente jours calendaires, comporte l’ensemble des domaines d’intervention couverts par l’activité de l’autorité contractante et mentionne les documents permettant d’établir l’existence juridique, fiscale de même que les capacités techniques, économiques et financières des candidats.

La réponse à l’avis à manifestation d’intérêt n’implique pas l’obligation d’attribuer le marché aux candidats inscrits. La base de données d’entrepreneurs, de fournisseurs et de prestataires de services est régulièrement actualisée sous la supervision de la personne responsable des marchés publics.

Les marchés sont passés par entente directe lorsque l’autorité contractante engage sans appel à la concurrence ni publicité, directement les discussions avec un ou plusieurs opérateurs économiques et attribue le marché au candidat qu’elle a retenu, conformément aux conditions définies par la loi relative aux marchés publics. Les opérateurs économiques à consulter doivent disposer de capacités techniques et financières pour réaliser les prestations sollicitées.

Le recours à cette procédure est subordonné à une demande de la personne responsable des marchés publics adressée à la direction nationale du contrôle de la commande publique qui comporte les motifs qui justifient le choix de cette procédure et décrit la nature et l’étendue des prestations.

A l’exception des marchés de défense et de sécurité nationales dont l’exécution doit s’accompagner de mesures particulières de sécurité ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l’Etat n’est pas compatible avec l’obligation de publicité, les marchés par entente directe doivent être préalablement autorisés par la direction nationale du contrôle de la commande publique sur la base de la demande prescrite à l’alinéa 2 de l’article 73 ci-dessus et des conditions fixées par la loi relative aux marchés publics.

La direction nationale du contrôle de la commande publique veille à ce que, sur chaque année budgétaire, les montants additionnés des marchés par entente directe passés par chaque autorité contractante ne dépassent pas 10 % du montant total des marchés publics passés par ladite autorité.

Dans l’hypothèse où une autorité contractante solliciterait auprès de la direction nationale du contrôle de la commande publique une autorisation de passer un marché par entente directe, alors que le seuil des 10 % ci-dessus visé serait franchi, la décision favorable de cette direction sera soumise, avant la signature du marché, à la validation de [autorité de régulation de la commande publique.

Les conditions nécessaires à la mise en œuvre d’une procédure de passation par entente directe des marchés de défense et de sécurité nationales, dont l’exécution doit s’accompagner de mesures particulières de sécurité ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l’Etat est incompatible avec l’obligation de publicité, doivent être constatées par une commission spéciale.

Les décisions de cette commission spéciale rattachée à la présidence de la République sont insusceptibles de recours devant l’autorité de régulation de la commande publique. Cette commission spéciale dont les modalités de création et de fonctionnement sont déterminées par voie réglementaire dispose des pouvoirs de contrôler la procédure de passation du marché et son exécution.

Les marchés de fournitures, services et travaux passés pour assurer les besoins de défense et de sécurité nationales concernent :

• les marchés de fournitures et services qui ont pour objet la fourniture d’équipements, y compris leurs pièces détachées, composants ou sous assemblages, qui sont destinés à être utilisés comme armes, munitions ou matériels de guerre, qu’ils aient été spécifiquement conçus à des fins militaires ou qu’ils aient été initialement conçus pour une utilisation civile puis adaptée à des fins militaires ;
• les marchés de fournitures et services qui ont pour objet la fourniture d’équipements destinés à la sécurité et à la sûreté, y compris leurs pièces détachées, composants ou sous assemblages et qui font intervenir, nécessitent ou comportent des supports ou informations protégés ou classifiés dans l’intérêt de la sécurité nationale ;
• des travaux et services ayant des fins spécifiquement militaires ou des travaux et services destinés à la sécurité et qui font intervenir, nécessitent ou comportent des supports ou informations protégés ou classifiés dans l’intérêt de la sécurité nationale ;
• les travaux urgents ou déclarés d’utilité publique confiés au génie militaire ;
• les marchés destinés à des fins de défense civile. Ces marchés portent sur des prestations visant à assurer l’ordre public, la protection matérielle et morale des personnes et la sauvegarde des installations et ressources d’intérêt général ainsi que l’appui au maintien ou au rétablissement de la liberté d’action des forces de défense et de sécurité sur l’ensemble du territoire ;
• les marchés relatifs à la sûreté de la flotte maritime et aérienne ainsi que des installations portuaires et aéroportuaires passés en vue de prévenir une menace, notamment terroriste, et plus généralement. d’accéder à des informations ou domaines sensibles dont la divulgation pourrait porter atteinte à la sécurité et à la sûreté de l’Etat et à son potentiel scientifique et économique ;
• les marchés passés en vertu d’un accord international relatif à la participation des troupes togolaises à des opérations de maintien de la paix ;
• les marchés d’acquisition de biens et de services relatifs à la sécurisation et à la protection des infrastructures et sites stratégiques.

L’autorité contractante peut donner suite à une offre spontanée de fournitures, de prestations de services et de réalisation de travaux lorsque celle-ci entre dans le cadre de ses missions et présente un intérêt général manifeste.

A cet effet, sous réserve des exceptions visées au présent article, les marchés à conclure dans les conditions décrites à la présente section, sont passés par appel d’offres ouvert conformément aux dispositions du présent décret.

Le dossier d’appel à la concurrence est élaboré sur la base des études économique, environnementale et sociale préalables réalisées par l’auteur de l’offre spontanée qui précise, à la transmission desdites études, les données confidentielles ou de propriété intellectuelle qui ne peuvent faire l’objet de divulgation dans le dossier, à l’exception d’une cession de ses droits à l’autorité contractante.

L’autorité contractante peut recourir à la négociation directe, après avis préalable de la direction nationale du contrôle des marchés publics, avec une entreprise présentant une offre spontanée dans les conditions cumulatives suivantes :

• si le montant estimatif du marché concerné est au moins égal à 5.000.000.000 FCFA ;
• si le financement du marché est apporté par l’entreprise dans les conditions conformes aux règles d’endettement du Togo ;
• si l’entreprise, dans le cas où elle serait de droit non communautaire, s’engage à sous-traiter aux entreprises nationales une part du marché qui ne peut être inférieure à 20 % du montant total ;
• si l’entreprise définit un schéma pouvant assurer un transfert de compétences et de connaissances.

L’avis préalable de la direction nationale du contrôle de la commande publique est émis à la présentation par l’autorité contractante d’un dossier constitué, notamment des pièces suivantes :

• l’offre technique détaillée résultant d’études concluantes ;
• l’offre financière avec une structure détaillée des prix ;
• le schéma de financement avec les modalités de remboursement du prêt par l’État, entre autres, le taux d’intérêt, le différé, la durée de l’amortissement du prêt.

Cet avis est également émis sur la base d’un rapport d’expertise portant notamment sur les aspects techniques, financiers, sociaux et environnementaux. A cet effet, l’organe chargé de la régulation de la commande publique met à la disposition de la direction nationale du contrôle des marchés publics une liste d’experts indépendants.

En cas d’avis favorable de la direction nationale du contrôle de la commande publique, l’autorité contractante peut signer un protocole d’accord avec l’entreprise, auteur de l’offre spontanée, afin de fixer les engagements des parties pour assurer une bonne négociation du marché, les délais de mobilisation du financement ainsi que l’échéancier des négociations du contrat. Les études et documents constitutifs du marché transmis au moment de la soumission de l’offre spontanée deviennent la propriété exclusive de l’autorité contractante qui se réserve le droit de les utiliser dans le cadre d’un appel à la concurrence, en cas de non conclusion du marché pour non-respect, par le titulaire de l’offre spontanée, de ses engagements.

En cas d’avis défavorable de la direction nationale du contrôle de de la commande publique, l’autorité contractante peut saisir le comité de règlement des différends de l’Autorité de régulation de la commande publique.

Sans préjudice de l’application des procédures de contrôle a posteriori, les marchés par entente directe ou d’offre spontanée ne peuvent être passés qu’avec des entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services qui se soumettent à un contrôle des prix spécifiques durant l’exécution des prestations.

L’autorité contractante peut exiger au titulaire la présentation de ses bilans, comptes de pertes et profits et comptes d’exploitation ainsi que sa comptabilité analytique d’exploitation ou tout document pertinent de nature à permettre l’établissement des coûts de revient conformément aux dispositions de la loi relative aux marchés publics.

L’autorité contractante est tenue de publier chaque année un avis général établi conformément à l’article 19 ci-dessus du présent décret et qui recense les marchés publics, dont les montants prévisionnels atteignent les seuils de passation fixés par décret en conseil des Ministres, qu’elle prévoit de passer par appel à la concurrence durant l’exercice budgétaire sur la base du plan prévisionnel de passation des marchés publics.

Les marchés publics font obligatoirement l’objet d’un avis d’appel à la concurrence porté à la connaissance du public par une insertion faite, dans les mêmes termes, dans le journal des marchés publics ou toute publication nationale et/ou internationale accessible et de large diffusion ainsi que par voie électronique le cas échéant, selon un document modèle contenu dans les dossiers types de passation des marchés publics validé par l’autorité de régulation de la commande publique. Cette obligation concerne également les avis de pré qualification.

Les avis d’appel à concurrence peuvent également faire l’objet d’une insertion parallèle, au choix de l’autorité contractante, dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales, par affichage ou diffusion radiophonique, par tout autre moyen susceptible de preuve.

L’avis ne peut être confié à un organe de publication que si celui-ci s’engage au préalable à faire les insertions dans un délai de trois jours calendaires, à compter du lendemain du dépôt de la demande ou transmission contre récépissé.

Les avis généraux de passation des marchés et les avis d’appel à la concurrence sont communiqués au public par voie électronique, via la publication sur le portail des marchés publics et au moins trois fois dans un journal de large diffusion.

Pour les marchés dont les montants prévisionnels sont supérieurs ou égaux aux seuils de publication communautaire, la publication des avis ne peut intervenir avant celle effectuée par la commission de l’Union économique et monétaire ouest africaine.

Pour les appels à la concurrence de portée internationale, les avis d’appel à la concurrence sont également insérés dans une publication à large diffusion internationale.

Les avis généraux de passation des marchés publics et les avis d’appel à la concurrence peuvent faire l’objet d’une publicité par voie électronique autre que celles visées aux paragraphes précédents, et notamment sur la plateforme dématérialisée de l’autorité contractante mentionnée à l’article 1er du présent décret. Cette publicité est complémentaire à celle qui est assurée dans les conditions prévues aux alinéas précédents.

L’absence de publication de l’avis est sanctionnée par la nullité de la procédure.

La computation du délai de publication des avis généraux de passation des marchés publics et les avis d’appel public à la concurrence commence à la date de la première parution du support de large diffusion retenu par l’autorité contractante.

Les moyens de communication entre l’autorité contractante et les candidats regroupent l’ensemble des dispositifs d’échanges d’informations durant la procédure et les modalités de transmission des candidatures et des offres ou propositions.

Les moyens de communication utilisés ne peuvent avoir pour effet de restreindre l’accès des opérateurs économiques à la procédure de passation.

Les transmissions, les échanges et le stockage d’informations sont effectués de manière à assurer l’intégrité des données et la confidentialité des candidatures, des offres ou des propositions et à garantir que l’autorité contractante ne prend connaissance du contenu des candidatures et des offres qu’à l’expiration du délai prévu pour leur dépôt.

L’autorité contractante choisit le ou les moyens de communication avec les candidats. Ce choix est indiqué dans l’avis d’appel à la concurrence ou, à défaut, dans un autre document du dossier d’appel à la concurrence.

L’autorité contractante peut choisir des moyens de communication par distribution physique ou par voie électronique par l’intermédiaire de tout moyen électronique tel que défini à l’article 1er du présent décret.

Lorsque l’autorité contractante utilise des moyens électroniques, elle assure la confidentialité et la sécurité des transactions sur un réseau informatique accessible de façon non discriminatoire. L’autorité contractante informe dans l’avis d’appel à la concurrence ou, à défaut, dans un autre document du dossier d’appel à la concurrence, l’ensemble des modalités techniques, informatiques et pratiques permettant la communication par les moyens électroniques utilisés.

Les moyens électroniques utilisés pour communiquer par voie électronique, ainsi que leurs caractéristiques techniques, sont compatibles avec les technologies de l’information et de communication généralement utilisées.

Les frais d’accès au réseau sont à la charge de chaque candidat.

L’autorité contractante, dans les conditions définies aux articles 82 et 83 du présent décret, autorise les transmissions par les candidats des candidatures, des offres ou propositions soit :

• par distribution physique : dans ce cas, l’autorité contractante peut autoriser la transmission des candidatures, des offres ou propositions sur des supports physiques électroniques ;
• par la voie électronique : dans ce cas, les dispositions précisées à l’article 79 du présent décret sont applicables aux moyens électroniques utilisées.

Au surplus des dispositions de l’article 79 du présent décret, les moyens électroniques utilisées pour la réception des candidatures, des offres ou propositions doivent au moins garantir que :

• l’identité de l’autorité contractante et de l’opérateur économique est déterminée ;
• l’heure et la date exactes de la réception sont déterminées avec précision, avec des dispositifs d’horodatage tels que prévus par la loi relative aux transactions électroniques ;
• la gestion des droits permet d’établir que lors des différents stades de la procédure de passation du marché seules les personnes autorisées ont accès aux données ;
• la réception des documents donne lieu à l’envoi d’un accusé de réception électronique tel que prévus par la loi relative aux transactions électroniques ;
• l’autorité contractante puisse récupérer les documents et les données dans un format ouvert aisément réutilisable et exploitable.

En cas de possibilité de remise des candidatures, des offres ou propositions et par la voie électronique, l’autorité contractante peut indiquer dans l’avis d’appel à la concurrence ou. à défaut, dans un autre document du dossier d’appel à la concurrence, le type de format des documents électroniques admis. Ces formats doivent être compatibles avec les technologies de l’information et de communication généralement utilisées.

Le mode de transmission des candidatures, des offres ou propositions est indiqué dans l’avis d’appel à la concurrence ou, à défaut, dans un autre document du dossier d’appel à la concurrence.

Pour chaque étape de la procédure, les candidats appliquent le même mode de transmission à l’ensemble des documents qu’ils transmettent à l’autorité contractante.

En fixant les délais de réception des candidatures, des offres ou des propositions, l’autorité contractante tient compte, en particulier, de la complexité du marché, des modalités de réception admises par l’autorité contractante, et du temps nécessaire pour préparer les soumissions, sans préjudice des délais minima fixés par le présent article.

Dans les procédures d’appel d’offres ouvert, avec ou sans pré-qualification, ou d’appel d’offres restreint, le délai minimum de dépôt des offres ou des candidatures est de trente jours calendaires à compter de la date de publication de l’avis d’appel à la concurrence, pour les appels d’offres nationaux.

Dans les procédures d’appel d’offres en deux étapes et les appels d’offres internationaux, le délai minimum de réception des soumissions est de quarante-cinq jours calendaires à compter de la date de publication de l’avis d’appel à la concurrence.

En cas d’urgence dûment constatée par l’organe de contrôle a priori compétent des marchés publics, ce délai peut être réduit sans pour autant être inférieur à dix jours calendaires pour les appels d’offres nationaux et à quinze jours calendaires pour les appels d’offres internationaux.

Lorsque le montant prévisionnel des acquisitions est inférieur aux seuils de passation définis par le présent décret, le délai minimum de réception des offres ou des propositions est fixé à quinze jours calendaires pour les demandes de renseignement de prix et à sept jours calendaires pour les demandes de cotation à compter de la date de publication de l’avis ou de l’invitation à soumissionner.

Conformément à l’article 80 du présent décret, lorsque les candidatures. les offres ou propositions doivent être transmises par distribution physique, les dispositions ci-après s’appliquent aux candidats.

Les offres des candidats sont placées dans une grande enveloppe ou enveloppe extérieure contenant l’enveloppe de l’offre technique et celle de l’offre financière. L’enveloppe ou le contenant extérieur est fermé, de façon à ne pouvoir être ouvert qu’en séance d’ouverture des plis.

Cette enveloppe ou contenant porte l’indication de l’appel à concurrence auquel l’offre se rapporte, qui est mentionnée comme suit : « Appel d’offres n° ... Offre à n’ouvrir qu’en séance d’ouverture ».

Cependant, si un soumissionnaire inscrit une mention d’identification autre que celle indiquée ci-dessus, cela n’entraîne pas le rejet de son offre.

L’enveloppe extérieure contient d’une part, l’enveloppe de l’offre technique, rassemblant l’ensemble des pièces justificatives précisées dans les données particulières d’appel à la concurrence, et d’autre part, l’enveloppe de l’offre financière qui contient la soumission et tous les éléments chiffrés de l’offre. A la différence de l’enveloppe extérieure. qui est anonyme, les deux enveloppes intérieures portent le nom du candidat, ainsi que la mention « offre technique » ou « offre financière » selon le cas.

Si des offres sont accompagnées d’échantillons, ceux-ci doivent être présentés de telle sorte que le nom des candidats ne puisse être connu avant l’ouverture des plis.

Si conformément à l’article 80 du présent décret, l’autorité contractante accepte la transmission par distribution physique sur des supports physiques électroniques, les candidats devront organiser la structure informatique de présentation des candidatures, des offres ou propositions de telle manière que les prescriptions de sécurité, de séparation des plis et d’identification indiquées ci-avant soient appliquées de manière équivalente.

Les documents et fichiers compris dans les supports physiques électroniques sont intègres, sécurisés et dans des formats qui doivent être compatibles avec les technologies de l’information et do communication généralement utilisées.

En cas de transmission par un support physique électronique, les candidats pourront transmettre une copie de sauvegarde sous support papier dans les formes évoquées dans les premiers alinéas du présent article.

Cette copie de sauvegarde adressée dans les mêmes délais, n’est utilisée que si :

• un programme informatique malveillant est détecté dans les documents et fichiers compris dans le support physique électronique transmis. La trace de cette malveillance est conservée ;
• les documents et fichiers électroniques compris dans le support physique électronique transmis ne sont pas lisibles par les services de l’autorité contractante.

Conformément à l’article 80 du présent décret, si les offres ou propositions sont transmises par voie électronique, les dispositions ci-après s’appliquent aux candidats.

L’autorité contractante indique dans le dossier d’appel à la concurrence les modalités et consignes à suivre afin de transmettre électroniquement les candidatures, les offres ou propositions.

L’autorité contractante veille à ce que les consignes permettent, à minima, une séparation des plis similaire aux modalités appliquées aux transmissions par distribution physique indiquées ci-avant.

Les candidats respectent les consignes indiquées.

En cas de transmission par voie électronique, les candidats transmettent une copie de sauvegarde sous support papier dans les formes évoquées dans les premiers alinéas du présent article.

Cette copie de sauvegarde adressée dans les mêmes délais, n’est utilisée que si

• un programme informatique malveillant est détecté dans les documents et fichiers transmis par voie électronique. La trace de cette malveillance est conservée ;
• un document ou un fichier transmis par voie électronique est reçu de façon incomplète, hors délais ou n’a pu être ouverte, sous réserve que la transmission par voie électronique ait commencé avant la clôture de la remise des offres ou propositions.

Sans préjudice des dispositions du présent décret, notamment celles prévues en matière de publicité sur les marchés attribués et d’information des candidats, il est interdit à l’autorité contractante de divulguer les renseignements que les soumissionnaires lui communiquent et qui concernent les aspects confidentiels des offres, notamment les secrets techniques et commerciaux.

Toute demande de renseignements complémentaires aux fins d’éclaircissements peut être adressée par écrit, ou lorsque cela est autorisé, par voie électronique à l’autorité contractante. dans les procédures dont le montant prévisionnel est supérieur au seuil de passation, dix jours ouvrables au plus tard avant la date limite de dépôt des offres ou propositions. L’autorité contractante dispose d’un délai de cinq jours ouvrables à compter de la date de réception de la demande d’éclaircissement pour répondre au requérant et, simultanément par écrit, à l’ensemble des candidats ayant retiré un dossier d’appel à la concurrence auprès de l’autorité contractante.

Dans tous les cas, aucune réponse ne peut être envoyée moins de cinq jours ouvrables avant la date limite de dépôt des offres. A défaut, la date limite de dépôt initiale est reportée à une date permettant à l’autorité contractante de fournir lesdits éclaircissements.

Dans le cadre des procédures de sollicitation de prix, la demande d’éclaircissements ne peut intervenir cinq jours ouvrables avant la date limite de dépôt des offres ou propositions. L’autorité contractante répond au requérant et, simultanément par écrit, à l’ensemble des candidats dans les trois jours ouvrables suivant la réception.

La réponse de l’autorité contractante à la demande d’éclaircissement du candidat peut faire l’objet d’un recours dans les conditions prévues par la loi relative aux marchés publics

Sous la responsabilité des candidats et soumissionnaires, les candidatures, les offres ou propositions parviennent avant la date et l’heure limites de leur réception, au lieu indiqué ou selon les modalités électroniques prévues par les données particulières d’appel à concurrence, entre les mains de l’autorité désignée par le dossier d’appel à concurrence qui a la qualité de dépositaire. Cette autorité donne, au besoin, récépissé du dépôt ou avis de réception des offres reçues. Elle relève, le cas échéant, les altérations des enveloppes extérieures pouvant être constatées.

A leur réception, les plis sont revêtus d’un numéro d’ordre et enregistrés par ordre d’arrivée dans un registre spécial délivré par l’autorité susvisée. Ces plis restent fermés et conservés en lieu sûr et sécurisé jusqu’au moment de leur ouverture.

Seuls peuvent être ouverts les plis reçus dans les conditions fixées ci-dessus. Les offres parvenues postérieurement aux dates et heures limites de dépôt sont irrecevables.

En cas de transmission par voie électronique, l’autorité contractante met en place des dispositions similaires.

L’ouverture des plis est publique et intervient à la date limite fixée pour la réception des offres ou propositions et à l’heure prévue par le dossier d’appel à la concurrence. Cette ouverture intervient dans un bref délai après l’heure limite de dépôt des offres, sauf dérogation motivée de l’autorité de régulation de la commande publique.

La séance de dépouillement des offres est effectuée par les membres de la commission ad hoc chargée de l’ouverture des plis. Les candidats ou leurs représentants peuvent assister à cette séance.

Le président de séance dresse la liste des soumissionnaires en leur présence. Il examine les pièces justificatives produites et relève les offres qui ne sont pas accompagnées des pièces à caractère éliminatoire mentionnées au dossier d’appel à la concurrence

Le nom de chaque candidat, le montant de chaque offre et de chaque variante, et le cas échéant, le montant des rabais proposés, le délai de réalisation, sont lus à haute voix ; la présence ou l’absence de garantie de soumission est également mentionnée. Toutes les pages des offres ou propositions sont paraphées par les membres de la commission ad’hoc d’ouverture. Ces renseignements ainsi que la relation des éventuels incidents survenus lors de l’ouverture des plis ou les éventuelles protestations ou observations des soumissionnaires, sont consignés dans le procès-verbal de la séance d’ouverture, auquel est jointe la liste signée des personnes présentes. Le procès-verbal est contresigné par les membres de la commission ad hoc chargée de l’ouverture des plis présents.

S’agissant des marchés de prestations intellectuelles, l’ouverture des plis se fait conformément aux dispositions de l’article 67 du présent décret.

Le procès-verbal d’ouverture des plis est remis sans délai à tous les soumissionnaires. Il est établi conformément à un document modèle élaboré et adopté par l’autorité de régulation de de la commande publique.

Aucune offre ou proposition ne peut être rejetée lors des opérations d’ouverture des plis. Seule l’analyse technique de l’offre peut éventuellement conduire à un rejet ultérieurement. Toutefois, les offres reçues hors délais donnent lieu au rejet à la séance d’ouverture des plis.

Dans le cadre des procédures qui se caractérisent par une consultation restreinte de candidats, notamment dans le cas d’un appel d’offres précédé d’une pré-qualification, d’un appel d’offres restreint, d’une demande de cotation et en matière de prestations intellectuelles, lorsqu’un minimum de trois plis n’a pas été remis aux date et heure limites de réception des offres, l’autorité contractante ouvre un nouveau délai qui ne peut être inférieur à la moitié du délai initial de dépôt des offres et qu’elle porte à la connaissance du public. A l’issue de ce nouveau délai, elle peut procéder aux opérations d’ouverture, quel que soit le nombre d’offres reçues.

L’alinéa précédent ne s’applique pas dans les cas de procédures ouvertes caractérisées par une publicité suffisante.

Les autorités contractantes doivent conserver les originaux des offres ou propositions en un lieu sécurisé.

En cas de transmission des offres, propositions ou candidatures par voie électronique, les procédures d’ouvertures se déroulent dans des conditions similaires. Des adaptations, eu égard aux moyens électroniques utilisés, peuvent être apportées par l’autorité contractante qui l’indique, le cas échéant, dans les documents du dossier d’appel à la concurrence.

L’autorité contractante, après avis de l’organe compétent du contrôle a priori, peut déclarer un appel d’offres infructueux lorsqu’aucune offre n’a été remise à l’expiration de la date limite de dépôt des offres ou lorsqu’il n’a été proposé que des offres irrecevables ou non conformes, bien que toutes les conditions devant assurer le succès de l’appel à la concurrence aient été remplies.

L’autorité contractante en avise immédiatement tous les candidats et procède à la publication de sa décision. Elle peut procéder soit à un nouvel appel d’offres ouvert, soit si les conditions initiales du marché ne sont pas modifiées, à un appel d’offres restreint d’au moins trois entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires, et dans ce dernier cas, après autorisation de l’organe compétent du contrôle a priori.

Le lancement d’un nouvel appel d’offres est précédé d’une revue du dossier d’appel à la concurrence pour s’assurer qu’il n’y a pas de modifications ou de clarifications à apporter, ou encore dans le but de redéfinir les besoins de l’autorité contractante.

L’autorité contractante peut, après avis de l’organe compétent du contrôle a priori, ne pas donner suite à une procédure de passation de marché public pour des motifs d’intérêt général, tels que la disparition du besoin qui était à l’origine de la procédure ou des montants d’offres trop élevés par rapport à la valeur estimée du marché sous réserve du recours aux règles des marchés à tranches prévues au présent décret. Dans ce cas, l’autorité contractante en avise tous les candidats.

Dans le cadre de l’évaluation des offres, la commission ad hoc d’évaluation des offres ou propositions mise en place à cet effet, procède à un examen préliminaire afin de déterminer si les offres sont recevables et accompagnées des pièces mentionnées dans le dossier d’appel à la concurrence, et rejette les offres jugées irrecevables.

La commission ad’hoc d’évaluation détermine ensuite si les offres sont substantiellement conformes aux conditions et spécifications des cahiers des charges.

Il ne peut y avoir de négociation avec les candidats et aucune modification des offres ou des prix ou des conditions de concurrence ne peut être demandée, offerte ou autorisée. La commission ad hoc d’évaluation peut toutefois corriger les erreurs purement arithmétiques découvertes au cours de l’examen des offres et peut demander aux candidats de préciser la teneur de leurs offres afin d’en faciliter l’examen, l’évaluation et la comparaison.

Cette demande est faite par écrit, par distribution physique ou par voie électronique sur l’adresse électronique indiquée par le candidat, par la personne responsable des marchés publics, sur proposition de la commission ad hoc d’évaluation dans le respect strict des cahiers des charges. La réponse doit également être adressée par écrit, par distribution physique ou par voie électronique dans un délai de trois jours ouvrables à compter de la date de réception de la demande.

Les éclaircissements demandés et fournis par écrit, par distribution physique ou par voie électronique ne peuvent, en aucune façon, avoir pour effet de modifier les éléments d’une offre en vue de la rendre plus conforme ou plus compétitive. Les demandes d’éclaircissement et les réponses des soumissionnaires sont annexées au rapport d’évaluation des offres.

La commission ad hoc d’évaluation procède enfin à une évaluation détaillée des offres en fonction des critères établis conformément aux articles 88 et suivants du présent décret et mentionnés dans le dossier d’appel à la concurrence. Elle transmet à la personne responsable des marchés publics dans un délai maximum de quatorze jours calendaires à compter de la date de la séance d’ouverture des plis, une proposition d’attribution du marché au soumissionnaire qui a l’offre technique substantiellement conforme, évaluée économiquement la plus avantageuse et qui satisfait aux critères de qualification mentionnés dans le dossier d’appel à la concurrence.

La personne responsable des marchés publics peut, en cas de besoin, adjoindre à la commission ad hoc d’évaluation toute personne dont l’expertise s’avère nécessaire à l’évaluation des offres ou propositions.

Le rapport d’évaluation des offres ou propositions fait l’objet d’un document unique, paraphé et signé de tous les membres de la commission ad hoc d’évaluation, qui peuvent y mentionner leurs réserves et adresser une note motivée à la personne responsable des marchés publics.

Les procédures d’évaluation des offres ou propositions sont conduites suivant le modèle de rapport d’évaluation et les dossiers-types d’appel d’offres pour la passation des marchés élaborés et validés par l’autorité de régulation de la commande publique.

Sous réserve des dispositions spécifiques applicables aux marchés de prestations intellectuelles, l’attribution du marché se fait sur la base de critères économiques, financiers et techniques, et le cas échéant, de capacité en matière de gestion environnementale mentionnés dans le dossier d’appel d’offres, afin de déterminer l’offre conforme évaluée économiquement la plus avantageuse.

Pour déterminer l’offre conforme économiquement la plus avantageuse, la commission ad hoc d’évaluation des offres se fonde sur un critère qui peut être :

a) Le prix, éventuellement corrigé, sous réserve de toute marge de préférence appliquée conformément à l’article 92 du présent décret, à condition que le marché public ait pour seul objet l’achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d’un opérateur économique à un autre ;

b) Le prix ou le coût, déterminé selon une approche globale pouvant prendre en compte les éléments exprimés en termes monétaires et notamment ceux relatifs au coût du cycle de vie. Il s’agit de :

• l’utilisation, l’entretien et la réparation des ouvrages ou des biens ;
• le rendement et la compatibilité du matériel ;
• les conditions de livraison ;
• le service après-vente et de l’assistance technique ;
• la possibilité de se procurer des pièces de rechange ;
• le délai d’achèvement des travaux, de livraison des fournitures ou de prestation des services ;
• les conditions de paiement et des conditions de garantie des travaux, fournitures ou services ;
• la qualité, y compris la valeur technique, les caractéristiques fonctionnelles des travaux ou des biens ainsi que leur adaptation aux conditions locales ;
• la sécurité des approvisionnements, de l’interopérabilité et des caractéristiques opérationnelles ;
• le caractère innovant ;
• les avantages et performances réunis en termes de sécurité des biens ou services acquis et de protection de l’environnement ;
• l’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du marché public lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d’exécution du marché public ;
• les conditions de production et de commercialisation ;
• les garanties de la rémunération équitable des producteurs, de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture ;
• les avantages en termes d’insertion professionnelle et au plan de la formation offerte, ou favorisant l’insertion de personnes vivant avec un handicap ou du genre ;
• les garanties professionnelles ainsi que financières présentées par chacun des soumissionnaires.

D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché public ou ses conditions d’exécution et sont indiqués dans les données particulières de l’appel à concurrence.

Le coût du cycle de vie couvre, dans la mesure où ils sont pertinents, tout ou partie des coûts ci-après du cycle de vie d’un produit, d’un service ou d’un ouvrage :

• les coûts supportés par l’autorité contractante, tels que :
• les coûts liés à l’acquisition ;
• les coûts de remplacement de certains éléments dont le cycle de vie arrive à échéance ;
• les coûts liés à l’utilisation, tels que la consommation d’énergie et d’autres ressources ;
• les frais de maintenance ;
• les coûts liés à la fin de vie tels que les coûts de collecte et de recyclage.
• les coûts imputés aux externalités environnementales liées au produit, au service ou à l’ouvrage pendant son cycle de vie, à condition que leur valeur monétaire puisse être déterminée et vérifiée. Ces coûts peuvent inclure le coût des émissions de gaz à effet de serre et d’autres émissions polluantes ainsi que d’autres coûts d’atténuation du changement climatique.

Lorsque l’autorité contractante évalue les coûts selon une méthode basée sur le cycle de vie, elle indique dans les documents de l’appel à la concurrence, les données que doivent fournir les soumissionnaires et la méthode utilisée pour déterminer le coût du cycle de vie sur la base de ces données.

La méthode utilisée pour évaluer les coûts imputés aux externalités environnementales respecte l’ensemble des conditions suivantes :

• elle se fonde sur des critères vérifiables de façon objective et non discriminatoire. En particulier, lorsqu’elle n’a pas été prévue pour une application répétée ou continue, elle ne favorise, ni ne défavorise indûment certains opérateurs économiques ;
• elle est accessible à toutes les parties intéressées ;
• elle implique que les données requises puissent être fournies moyennant un effort raisonnable consenti par des opérateurs économiques normalement diligents ;

c) L’évaluation pondérée, suivant laquelle chacune des offres techniques et financières est évaluée séparément et reçoit une note. La note pondérée de chacune des deux offres est additionnée et donne lieu à la note combinée.

L’offre ayant obtenu la note combinée évaluée la plus élevée se voit attribuer le contrat.

Les Soumissionnaires élaborent et soumettent leur offre technique, qui est évaluée strictement selon les critères publiés dans le dossier d’appel à la concurrence.

La procédure d’évaluation suit les étapes indiquées pour la sélection basée sur la qualité et le coût pour les consultants précisées par le présent décret. Les dossiers d’appel à la concurrence précisent une note minimale pour que l’offre technique soit considérée comme techniquement conforme et comprennent une définition précise de la conformité. La pondération de l’offre financière ne doit pas dépasser la pondération de l’offre technique.

Les offres de base des soumissionnaires doivent être conformes aux dispositions du dossier d’appel à la concurrence.

Les soumissionnaires peuvent proposer, en plus de l’offre de base, des variantes lorsqu’elles sont demandées ou lorsque la possibilité leur en est offerte de manière explicite dans le dossier d’appel à la concurrence.

Le dossier d’appel à la concurrence précise, de manière claire, la façon dont les variantes doivent être prises en considération pour l’évaluation des offres.

Les variantes sont évaluées suivant leur mérite propre, sans que ne soient pour autant remis en cause les principes de choix de l’offre.

Les autorités contractantes veillent à détecter les offres anormalement basses.

Une offre est considérée comme anormalement basse si son prix ne correspond pas à une réalité économique et risque de compromettre la bonne exécution du marché qui est conclu.

L’autorité contractante qui réceptionne une offre qui paraît anormalement basse doit solliciter de son auteur la communication de tous les éléments permettant d’en vérifier la viabilité économique. Le soumissionnaire dispose d’un délai de trois jours ouvrables pour fournir les précisions demandées.

Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants :

• les modes de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, les procédés de construction ;
• les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour exécuter les travaux, fournir les biens ou réaliser les prestations de services ;
• l’originalité de l’offre ;
• le respect des conditions relatives à la protection de l’environnement et aux conditions sociales et de travail en vigueur au lieu de prestation des services ;
• les sous-détails de prix assortis de la marge nette et de la marge brute du projet.

Le caractère anormalement bas de l’offre est apprécié au regard de l’ensemble des éléments précédents et non pas d’une parte d’entre eux, même si les prix sur lesquels ont porté les demandes de précision représentent une part substantielle du marché.

Les autorités contractantes veillent à la bonne utilisation des deniers publics et être conscientes des risques, tant opérationnels que juridiques, auxquels elles s’exposent en retenant une offre anormalement basse.

Lorsqu’à l’issue de la procédure de vérification prévue aux alinéas précédents, une offre se révèle anormalement basse, l’autorité contractante la rejette par décision motivée.

Lorsqu’une autorité contractante décide d’annuler une procédure de passation du marché public, elle en fait la demande motivée à l’organe de contrôle a priori compétent. Les désaccords éventuels sont tranchés par le comité de règlement des différends de l’autorité de régulation de de la commande publique.

L’autorité contractante notifie la décision d’annulation ainsi que ses motifs aux soumissionnaires et en assure la publication conformément aux dispositions du présent décret.

Lors de la passation d’un marché public et en vue de favoriser la participation des entreprises communautaires et des très petites, petites et moyennes entreprises nationales, il est accordé une marge de préférence à l’offre conforme au dossier d’appel à la concurrence ou de consultation présentée par un soumissionnaire communautaire.

Pour les marchés publics passés par appel d’offres international, une préférence, quantifiée dans le dossier d’appel à la concurrence sous forme de pourcentage du montant de l’offre, est accordée aux candidats de droit togolais ou des Etats membres de l’Union économique et monétaire ouest-africaine si leurs offres :

• sont conformes aux spécifications techniques du dossier d’appel à la concurrence ;
• sont d’un montant supérieur à l’offre conforme évaluée économiquement la plus avantageuse d’un soumissionnaire n’ayant pas la qualité d’une entreprise communautaire ;
• remplissent les conditions définies aux alinéas suivants du présent article pour l’application de la marge de préférence.

La marge de préférence appliquée au montant de l’offre conforme évaluée économiquement la plus avantageuse ne doit en aucun cas excéder 15 %.

La marge de préférence ne peut être appliquée que dans les conditions suivantes :

• s’agissant des entrepreneurs de bâtiment et de travaux publics, si au moins 30 % d’intrants d’origine togolaise ou communautaire sont utilisés et qu’au moins 50 % des cadres techniques et personnels employés sur le chantier sont des Togolais ou des nationaux des Etats membres de l’Union économique et monétaire ouest-africaine ;
• en ce qui concerne les cabinets et bureaux d’études, si l’intervention du personnel clé ressortissant des Etats membres de l’Union économique et monétaire ouest-africaine est évaluée à plus de 50 % de l’étude ;
• quant aux fournisseurs, en raison de l’origine des fournitures fabriquées ou manufacturées au Togo ou dans un Etat membre de l’Union économique et monétaire ouest-africaine pour autant que soient proposés des biens manufacturés dont le coût de fabrication comprend une valeur ajoutée dans l’un des Etats membres de l’Union économique et monétaire ouest-africaine d’au moins 30 % ou en raison de la nationalité du soumissionnaire communautaire lorsque l’on est en présence de fournitures uniquement importées.

Les personnes morales visées à l’article précédent ne peuvent également bénéficier du régime de la préférence communautaire et sous réserve des dispositions applicables à l’alinéa précédent, que :

• si leur capital social appartient pour plus de la moitié à des Togolais ou nationaux des Etats membres de l’Union économique et monétaire ouest-africaine ;
• si leurs organes délibérants et de direction sont également contrôlés ou détenus par des Togolais ou nationaux des Etats membres de l’Union économique et monétaire ouest-africaine.

Les groupements momentanés de soumissionnaires étrangers peuvent bénéficier également de la préférence communautaire si leur offre remplit les conditions visées au paragraphe 2 du présent article.

Dans le cadre d’un appel d’offres, toute autorité contractante applique une marge de préférence d’un taux ne pouvant pas excéder 15 %, conformément aux dispositions du présent article à une offre présentée par un soumissionnaire qui prévoit de sous-traiter au moins 30 % de la valeur globale du marché concerné à une très petite, petite et moyenne entreprise locale.

Sans préjudice des dispositions relatives à la préférence communautaire, lors de la passation d’un marché public, une préférence de 5 % doit être attribuée à l’offre présentée par un artisan ou une entreprise artisanale togolaise ou ayant une base fixe ou un établissement stable dans l’espace UEMOA.

Ce taux de préférence artisanale est cumulable avec le taux de préférence communautaire prévu au présent article.

Les propositions d’attribution validées par la commission ad hoc d’évaluation des offres de l’autorité contractante font l’objet d’un procès-verbal, dénommé procès-verbal d’attribution provisoire et qui mentionne :

• le ou les soumissionnaires retenus ;
• le nom des soumissionnaires non retenus et les motifs du rejet de leurs offres et le cas échéant, les motifs de rejet des offres jugées anormalement basses ;
• les principales dispositions qui permettent l’établissement du ou des marchés et, en particulier, son objet, les conditions financières, les délais, la part du marché que le soumissionnaire a l’intention de sous-traiter à des tiers et le cas échéant, les variantes prises en compte ;
• le nom de l’attributaire et le montant évalué de son offre ;
• en ce qui concerne la procédure d’appel d’offres restreint, l’indication des circonstances qui justifient le recours à cette procédure ;
• et le cas échéant, les raisons pour lesquelles l’autorité contractante a renoncé à passer le marché.

Le procès-verbal d’attribution provisoire, établi selon un modèle adopté par l’autorité de régulation de de la commande publique, est signé par la personne responsable des marchés publics qui le soumet à la validation de l’organe compétent du contrôle a priori suivant le seuil.

L’autorité contractante attribue le marché public dans le délai de validité des offres défini dans le dossier d’appel à la concurrence.

Le procès-verbal d’attribution provisoire établi conformément à l’article précédent doit être transmis à tous les soumissionnaires.

L’autorité contractante notifie l’attribution provisoire au soumissionnaire retenu et publie, dans les mêmes conditions que l’avis d’appel à la concurrence, sous peine de sanctions prévues par la réglementation en vigueur, un avis d’attribution provisoire, suivant un modèle élaboré et adopté par l’autorité de régulation de la commande publique.

L’autorité contractante doit communiquer par écrit à tout soumissionnaire écarté les motifs du rejet de son offre, le montant du marché attribué et le nom de l’attributaire. Tout soumissionnaire écarté peut demander une copie du procès-verbal d’attribution qui lui sera remise dans un délai de cinq jours ouvrables à compter de la date de réception de sa demande écrite.

L’ensemble de ces communications et notifications peut être réalisé par une transmission par voie électronique sans modification des délais.

La transmission par voie électronique de ces communications et notifications électroniques est possible à condition qu’un système d’accusé-réception électronique conforme aux dispositions de loi relative aux transactions électroniques soit mis en place.

Les autorités contractantes observent un délai d’attente de sept jours calendaires après la notification des résultats visée à l’alinéa 2 du présent article avant de procéder à la signature du marché public et le soumettre à l’approbation des autorités compétentes.

Dans ce délai. le soumissionnaire qui a un intérêt légitime à contester la décision de l’autorité contractante doit, sous peine de forclusion, exercer son recours dans les conditions prévues par la loi relative aux marchés publics.

Toutefois, l’autorité contractante ne peut communiquer à un candidat des renseignements dont la divulgation serait contraire à la loi ou porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d’autres candidats en révélant des informations sur leur situation financière ou juridique ou sur leurs méthodes de fabrication ou de gestion.

Sauf dans le cadre des procédures par entente directe et en matière de dialogue compétitif, de marché d’innovation et de marchés de prestations intellectuelles, aucune négociation n’a lieu entre l’autorité contractante et le soumissionnaire ou l’attributaire sur l’offre soumise. L’autorité contractante peut, cependant, vérifier que l’attributaire provisoire détient toujours les qualifications requises.

Une fois la procédure de sélection jugée conforme par l’organe de contrôle a priori compétent, le marché est signé par le représentant de l’autorité contractante ou la personne responsable des marchés publics, le cas échéant, et l’attributaire.

L’attributaire du marché dispose d’un délai de quatre jours calendaires à compter de la date de réception du projet de marché transmis par la personne responsable des marchés publics pour sa signature.

La personne responsable des marchés publics dispose d’un délai de deux jours calendaires, à compter de la date de réception du projet de marché signé par l’attributaire, pour procéder à sa signature.

L’autorité contractante peut, dans le cas où les documents des offres ou propositions ont été transmis par voie électronique, permettre la signature électronique.

Cette signature électronique doit respecter les dispositions et mesures de certification prévues par la loi relative aux transactions électroniques.

L’approbation d’un marché public est la formalité administrative obligatoire matérialisée par la signature de l’autorité compétente qui a pour effet de valider le marché.

La signature électronique est possible dans les mêmes conditions énoncées à l’article 97 du présent décret.

Dans tous les cas, les fonctions d’autorité signataire et d’autorité approbatrice ne peuvent être cumulées.

L’approbation des marchés intervient dans le délai de validité des offres. Elle achève la procédure de passation des marchés publics.

L’approbation du marché ne peut être refusée que par une décision motivée, rendue dans les sept jours calendaires à compter de la date de transmission du dossier d’approbation et susceptible de recours devant l’autorité de régulation des marchés publics, par toute partie au marché.

Le refus de visa ou d’approbation ne peut toutefois intervenir qu’en cas d’absence ou d’insuffisance de crédits. Les marchés qui n’ont pas été approuvés sont nuls et de nul effet.

Les marchés approuvés, quelle que soit l’autorité contractante, sont transmis à la direction nationale du contrôle de la commande publique pour immatriculation, avant leur notification à l’attributaire par l’autorité contractante.

S’agissant des avenants, ils sont signés et approuvés dans les mêmes formes que le marché initial.

Une liste récapitulative des marchés et avenants approuvés et immatriculés est établie par la direction nationale du contrôle de la commande publique et publiée à la fin de chaque trimestre sur le portail des marchés publics.

Les marchés publics approuvés, après accomplissement des formalités d’immatriculation, sont notifiés avant tout commencement d’exécution dans les deux jours calendaires suivant la date de réception du marché immatriculé.

La notification consiste en une remise du marché approuvé au titulaire contre récépissé ou en un envoi par lettre recommandée avec accusé de réception, par ordre de service ou par tout autre moyen permettant de donner date certaine.

La notification peut être réalisée par une transmission par voie électronique à condition qu’un système d’accusé-réception électronique conforme aux dispositions de loi relative aux transactions électroniques soit mis en place.

La date de notification est celle du récépissé ou de l’avis de réception par le titulaire.

Les marchés doivent, préalablement à toute exécution, faire l’objet des formalités d’enregistrement, sous réserve des cas d’exonération prévus par la réglementation fiscale.

Le titulaire d’un marché public doit également s’acquitter auprès de l’autorité de régulation de la commande publique du paiement de la redevance de régulation conformément à la réglementation en vigueur.

Le marché public entre en vigueur, sauf stipulations contraires des parties, à la date de réception de la notification du marché approuvé.

Si le marché n’est pas entré en vigueur selon les termes ci-dessus dans les deux mois suivant la date de sa notification, pour des raisons indépendantes du titulaire, les parties se concertent pour un ajustement de la date d’achèvement et de toute autre condition pertinente du marché.

L’entrée en vigueur du marché marque le début des obligations juridiques d’exécution. Le début des délais de réalisation du marché est fixé par l’ordre de service de démarrage.

Dans les quinze jours suivant la date d’entrée en vigueur du marché, un avis d’attribution définitive est publié, à l’initiative de l’autorité contractante, sur le portail des marchés publics, et le cas échéant, dans tout autre support à caractère national.