Décret n° 2022-080/PR du 6 juillet 2022 portant Code des marchés publics

Le marché public est conclu sous forme écrite, ou par voie électronique, et fait l’objet d’un dossier unique dont les cahiers des charges et la soumission sont des éléments constitutifs. Les pièces constitutives du marché contiennent toutes les indications propres à faciliter la compréhension de son objet.

Le marché public doit être conclu avant tout commencement d’exécution.

Aucune réclamation portant sur l’exécution des prestations réalisées avant l’entrée en vigueur du marché n’est recevable.

Les notifications, décisions, instructions, et mises en demeure afférentes à l’exécution du marché font l’objet d’ordres de service émis par l’autorité contractante dans le cadre de l’exécution du marché. Un modèle d’ordre de service doit être mis à la disposition des autorités contractantes par l’autorité de régulation de de la commande publique.

Les ordres de service sont écrits, signés, datés et numérotés par l’autorité contractante. Le titulaire en accuse réception datée.

Un ordre de service ne peut modifier l’objet du marché. Les ordres de service sont immédiatement exécutoires. Toutefois, le titulaire ne peut être astreint à exécuter que des ordres conformes aux clauses du marché.

Lorsque le titulaire estime que les prescriptions d’un ordre de service appellent des réserves de sa part, il doit, sous peine de forclusion, les notifier à l’autorité contractante, dans un délai de dix jours calendaires.

Les ordres de service relatifs à des prestations sous-traitées, sont adressés au titulaire qui a qualité pour présenter des réserves. En cas de groupement, les ordres de service sont adressés au mandataire, qui également a qualité pour présenter des réserves.

Les ordres de service peuvent être transmis par voie électronique à condition que les moyens électroniques utilisés apportent les mêmes garanties qu’un support papier.

Les acteurs des marchés publics, notamment les autorités contractantes, la direction nationale du contrôle de la commande publique et l’autorité de régulation de la commande publique, prennent les dispositions idoines pour assurer, par les méthodes modernes, l’archivage de tous les documents reçus à toutes les phases de passation et d’exécution des marchés publics.

Pour les documents transmis par la voie électronique, les autorités contractantes peuvent mettre en place des méthodes d’archivage électronique prescrites dans la loi relative aux transactions électroniques.

Les responsabilités, les modalités et procédures de classement et d’archivage physique et électronique ainsi que les délais de conservation et les conditions d’accès des documents et données non comptables relatifs à la passation et à l’exécution des marchés publics sont définis par la réglementation en vigueur.

L’autorité contractante ainsi que les autres acteurs des marchés publics sont tenus de conserver les documents relatifs aux marchés publics pour une durée de dix ans à compter de la date de réception définitive des prestations.

Le titulaire du marché est tenu d’ouvrir et de tenir à jour un document comptable spécifique au marché qui fait ressortir les différentes sources de financement, les états des sommes facturées et des sommes réglées, ainsi qu’un état des déclarations fiscales et douanières relatives au marché.

L’autorité contractante ou le cas échéant, l’autorité de régulation de la commande publique peut accéder, aux fins de vérification, au document comptable visé à l’alinéa ci-dessus, jusqu’à l’expiration du délai prévu à l’alinéa 1er du présent article.

La comptabilité du titulaire du marché doit retracer les opérations qui se rapportent au marché de la manière suivante :

• les dépenses afférentes aux approvisionnements, à l’acquisition de matériaux, de matières premières ou d’objets fabriqués destinés à entrer dans la composition du marché ;
• les frais relatifs à la main d’œuvre exclusivement employée ainsi que toutes autres charges ou dépenses individualisées ;
• le bordereau des quantités exécutées ou des fournitures livrées.

Tout marché public fait l’objet de supervision, de contrôle, de suivi et de surveillance de son exécution administrative, technique et financière suivant les modalités fixées dans le cahier des charges.

Les organisations de la société civile dûment établies en République togolaise peuvent, sous la responsabilité des autorités contractantes, être autorisées à effectuer un contrôle citoyen en vue de s’assurer du respect par les titulaires de marchés publics des clauses sociales et environnementales.

Les soumissionnaires s’engagent dans leurs candidatures, offres ou propositions, à se conformer à toutes dispositions législatives, réglementaires ou résultant des conventions collectives relatives, notamment aux salaires, aux conditions de travail, d’hygiène et de sécurité, de bien-être des travailleurs et de sauvegarde environnementale. Ils s’engagent à prohiber le travail forcé, le travail des enfants mineurs, les violences basées sur le genre ainsi que les exploitations sexuelles.

Les manquements aux obligations ci-dessus peuvent donner lieu à la disqualification du titulaire ou de ses sous-traitants éventuels des procédures de passation des marchés publics ultérieures.

Les titulaires demeurent garants de l’observation des clauses sociales et environnementales du marché et responsables de leur application par tout sous-traitant.

Sans préjudice des dispositions législatives et réglementaires relatives au contrôle des dépenses applicables aux autorités contractantes, le contrôle de l’exécution des marchés publics est assuré par :

• l’autorité contractante selon les modalités précisées dans les cahiers des clauses administratives générales et particulières ;
• le maître d’œuvre ou le maître d’ouvrage délégué, le cas échéant ;
• tout autre organe administratif compétent prévu par les lois et règlements en vigueur.

Les autorités contractantes doivent, lorsque ne sont pas réunies dans leurs services les compétences requises, faire appel à une maîtrise d’œuvre externe ou à une maitrise d’ouvrage déléguée, conformément aux dispositions réglementaires en vigueur.

Lorsque requise par l’autorité contractante, les candidats sont tenus de fournir une garantie de soumission dont le montant est fixé dans les dossiers d’appel à la concurrence.

Le montant doit être compris entre 1 et 3 % du montant prévisionnel du marché.

La garantie de soumission reste valable pendant vingt-huit jours calendaires à compter de la date d’expiration de la durée de validité des offres, y compris en cas de prorogation de la durée de validité de l’offre.

Les conditions dans lesquelles la garantie de soumission peut être retenue par l’autorité contractante sont fixées par le dossier d’appel à la concurrence.

Les garanties de soumission des candidats non retenus leur sont restituées immédiatement après l’expiration du délai de recours.

Pour l’attributaire du marché, la libération de la garantie de soumission est conditionnée par la constitution d’une garantie de bonne exécution lorsque celle-ci est requise.

La garantie de soumission n’est pas exigée pour les marchés passés suivant les procédures de demande de cotation et de demande de renseignement de prix.

L’obligation de fournir une garantie de soumission ne s’applique pas non plus aux marchés de prestations intellectuelles.

Les candidats sont autorisés à produire, dans le cadre des procédures de demande de cotation et de demande de renseignement de prix une déclaration de garantie d’offre, conformément au modèle prévu dans le dossier d’appel à concurrence par l’Autorité de régulation de la commande publique.

En cas de non-respect par le soumissionnaire de l’une des conditions prévues dans la déclaration de garantie, une suspension du droit de participer aux procédures de passation des marchés publics pour une période de deux ans est prononcée par l’autorité de régulation de la commande publique après saisine de l’autorité contractante sur simple transmission de la lettre constatant la défaillance du soumissionnaire.

La déclaration de garantie reste valable pendant vingt-huit jours calendaires à compter de la date d’expiration de la durée de validité des offres, y compris en cas de prorogation de la durée de validité de l’offre.

Le titulaire d’un marché public est tenu de fournir une garantie de bonne exécution lorsqu’elle est exigée dans le dossier d’appel à la concurrence compte tenu de la nature, de l’importance et du délai d’exécution du marché. Cette garantie est destinée à assurer la bonne exécution des travaux, fournitures ou services et à couvrir les réserves formulées à la réception des travaux, fournitures ou services.

La garantie de bonne exécution n’est pas exigée pour les marchés passés suivant la procédure de demande de cotation.

Elle n’est pas requise pour les marchés de prestations intellectuelles.

La garantie de bonne exécution est fixée dans le cahier des charges et est proportionnel avec l’objet du marché.

Le montant de la garantie de bonne exécution est de 5 % du montant de base du marché augmenté ou diminué, le cas échéant, de ses avenants. En cas d’avenant, la garantie doit être complétée dans les mêmes conditions.

La garantie de bonne exécution doit être constituée dans les vingt jours calendaires qui suivent la date de notification du marché et, en tout cas, avant le premier paiement. En cas d’existence d’une garantie de soumission, elle doit être constituée avant l’expiration de cette dernière.

La garantie de bonne exécution est libérée dans le délai d’un mois suivant l’expiration du délai de garantie ou, si le marché ne comporte pas un tel délai, dans le mois suivant la réception unique des travaux, fournitures ou services.

Lorsque le marché prévoit le règlement d’avances, le titulaire est tenu de fournir une garantie de remboursement couvrant la totalité de l’avance sollicitée.

Les conditions de constitution et de libération de cette garantie qui est libérée au fur et à mesure du remboursement des avances sont définies par le cahier des charges.

Lorsque le marché comporte un délai de garantie, une partie de chaque paiement peut être retenue par l’autorité contractante au titre de la retenue de garantie pour couvrir l’obligation de parfait achèvement des travaux, fournitures ou services.

La part des paiements retenue par l’autorité contractante est de 5 % du montant des paiements. Les conditions de sa libération sont définies dans le cahier des charges.

Les conditions de substitution de la retenue de garantie par une garantie financière ainsi que sa mainlevée sont déterminées suivant les prescriptions du cahier des charges.

Le remboursement de la retenue de garantie ou la mainlevée de la garantie financière, le cas échéant intervient dans le mois suivant l’expiration du délai de garantie.

La retenue de garantie n’est pas exigée pour les marchés de prestations intellectuelles.

Sans préjudice de l’application des dispositions législatives ou réglementaires applicables en matière de garantie des travaux, fournitures et prestations de services, les défectuosités constatées durant la période de garantie ont pour conséquence la prorogation de cette période suivant des modalités définies dans le cahier des charges.

Les malfaçons ou vices cachés constatés pendant la période de garantie entrainent de plein droit une nouvelle période de garantie.

Lorsqu’elle est requise, la garantie financière se présente sous la forme d’une garantie à première demande émise par une banque, une compagnie d’assurance, un organisme de cautionnement, une institution de microfinance ou de méso finance ayant reçu l’agrément du Ministre chargé des finances ou un établissement financier agréé.

La garantie financière émise dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché public par un établissement financier étranger n’est valable que s’il dispose d’un correspondant local agréé par le Ministre chargé des finances.

Toutefois, une contre garantie accordée par une banque locale et approuvée par le Ministre de l’économie et des finances peut être acceptée sur décision du Ministre chargé des finances.

La procédure concernant l’acceptation de la contre garantie est précisée par arrêté du Ministre chargé des finances.

L’autorité contractante peut recourir, dans les dossiers d’appel à la concurrence, à une déclaration de garantie pour les marchés passés par la procédure de demande de renseignement de prix et de demande de cotation.

En tout état de cause, la forme, la nature et les conditions de mainlevée des garanties à première demande ainsi que les modalités de leur restitution sont fixées dans les dossiers d’appel à la concurrence en conformité avec les dispositions de l’Acte uniforme de l’OHADA portant organisation des sûretés en vigueur.

Les créances nées ou à naître au titre d’un marché de travaux, fournitures ou services peuvent être affectées en nantissement par une convention conclue entre le titulaire du marché et un tiers appelé créancier nanti ou bénéficiaire du nantissement.

En vue du nantissement du marché, l’autorité contractante ou son représentant dûment habilité remet au titulaire du marché, après visa de l’ordonnateur du budget de l’autorité contractante, un exemplaire original du marché, revêtu de la mention « exemplaire unique délivré en vue du nantissement ».

Lorsque le titulaire du marché envisage de sous-traiter une part du marché ayant fait l’objet d’un nantissement, l’agrément des sous-traitants par l’autorité contractante est subordonné à une réduction du nantissement à concurrence de la part que le titulaire se propose de sous-traiter.

Le sous-traitant qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par l’autorité contractante peut donner en nantissement, à concurrence du montant des prestations devant lui être réglées directement, tout ou partie de sa créance.

Le nantissement est établi dans les conditions de forme et de fond édictées par les dispositions de l’Acte uniforme de l’OHADA portant organisation des sûretés en vigueur.

Sauf dispositions contraires dans l’acte de nantissement et sous réserve de l’effet des privilèges, le bénéficiaire d’un nantissement encaisse seul le montant de la créance ou de la part de la créance affectée en garantie, sauf à rendre compte à celui qui a constitué le nantissement.

Au cas où le nantissement a été constitué au profit de plusieurs bénéficiaires, chacun d’eux encaisse seul la part de la créance qui lui a été affectée dans l’acte signifié au comptable. Si ledit acte n’a pas déterminé cette part, le paiement a lieu sur la décharge collective des bénéficiaires du nantissement ou de leur représentant muni d’un pouvoir régulier.

Les paiements seront valablement effectués conformément aux dispositions du présent article, même dans le cas où, entre la date de la signification du nantissement et la date de remise de l’exemplaire spécial au comptable, ce dernier aura reçu la notification d’autres charges.

Le bénéficiaire d’un nantissement peut, par une convention distincte, subroger le tiers bénéficiaire de créances au titre du marché dans l’effet de ce nantissement à concurrence, soit de la totalité, soit d’une partie de la créance affectée en garantie. Cette subrogation doit être signifiée au comptable dans les mêmes conditions que celles fixées pour le nantissement.

Le bénéficiaire de la subrogation encaisse seul le montant de la part de créance qui lui a été affectée en garantie, sauf à rendre compte suivant les règles du mandat à celui qui a consenti la subrogation.

Le titulaire du marché, ainsi que les bénéficiaires des nantissements ou des subrogations prévues aux alinéas précédents du présent article peuvent, au cours de l’exécution du marché, requérir de l’autorité contractante soit un état sommaire des travaux et fournitures effectués, appuyé d’une évaluation qui n’engage pas l’autorité contractante, soit le décompte des droits constatés au profit de l’entrepreneur ou du fournisseur, ainsi qu’un état des acomptes mis en paiement. Ils peuvent également requérir du comptable un état détaillé des significations reçues par lui en ce qui concerne le marché.

Les bénéficiaires d’un nantissement ou des subrogations ne peuvent exiger d’autres renseignements que ceux prévus ci-dessus, ni intervenir en aucune manière dans l’exécution du marché.

La mainlevée des significations du nantissement est donnée par le bénéficiaire au comptable détenteur de l’exemplaire unique délivré en vue du nantissement par lettre recommandée adressée avec accusé de réception ou remise contre récépissé. Elle prend effet à compter du deuxième jour ouvrable suivant la date de réception du pli par le comptable.

La durée d’un marché public est fixée en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d’une remise en concurrence périodique. Elle ne peut être en principe supérieure à un an, sauf dans les conditions fixées aux alinéas ci-dessous du présent article et dans le cadre de marché à commande, de clientèle et des accords-cadres, conformément aux dispositions du présent décret.

Les marchés afférents à des programmes d’investissement, d’entretien et de maintenance d’équipements complexes peuvent être contractés pour plusieurs années, à condition que les engagements qui en découlent demeurent respectivement dans les limites des autorisations d’engagement et des crédits de paiement contenus dans les lois de finances ou dans les budgets des autorités contractantes.

Les marchés de gestion et d’entretien par niveau de services qui se fondent sur une obligation de résultat en lieu et place d’une obligation de moyens des marchés classiques, peuvent être contractés pour une durée allant jusqu’à trois ans.

Les marchés relatifs à l’acquisition des manuels scolaires peuvent être conclus pour une durée d’un an, renouvelable chaque année, sur une période qui ne peut excéder cinq ans.

Les marchés publics peuvent faire l’objet de reconduction après autorisation de la direction nationale du contrôle de de la commande publique pour une durée totale n’excédant pas cinq ans.

Il ne peut être procédé à la reconduction d’un marché que si cette possibilité a été prévue par le dossier d’appel à concurrence et le contrat.

Les contrats d’assurance responsabilité civile, dommage et santé peuvent être reconduits pour une période de cinq ans sauf, décision contraire de l’autorité contractante.

Les contrats d’assurance-vie ne sont assujettis à aucune durée maximale.

Lorsqu’un marché comporte des prestations exécutées en régie, celles-ci sont réalisées à la diligence et sous la responsabilité de l’autorité contractante.

Dans ce cas, le cahier des clauses administratives particulières indique la nature, le mode de décompte et la valeur des divers éléments qui concourent à la détermination du prix de règlement.

Le montant des travaux en régie ne peut être supérieur à 20 % du montant toutes taxes comprises du marché.

Les prestations peuvent également être exécutées en régie en cas de défaillance du titulaire, après avis favorable de la direction nationale du contrôle de de la commande publique.

Les modifications des conditions initiales du marché, après autorisation de l’organe national du contrôle des marchés publics, font l’objet d’un avenant écrit, signé par les représentants habilités de l’autorité contractante et du titulaire du marché.

Un avenant ne peut avoir pour effet ou pour objet de substituer un autre marché au marché initial, soit en bouleversant l’économie du marché, soit en changeant fondamentalement l’objet. Un avenant ne peut porter que sur les objets suivants

• la modification de clauses du marché initial qui n’a aucune incidence sur son montant ni sur le volume des travaux, fournitures ou services mais nécessaire à son exécution, y compris les changements qui affectent l’autorité contractante ou la forme ou la structure juridique du titulaire, sans remettre en cause les éléments du choix initial, ni l’économie du marché, ni le titulaire du marché ;
• l’augmentation ou la réduction de la masse des travaux, fournitures ou services excédant les variations minimales prévues par le dossier d’appel à la concurrence ;
• la réalisation de travaux, fournitures ou services non prévus au marché mais nécessaires à l’exécution de son objet, du fait de la survenance de sujétions techniques imprévues ;
• la prolongation ou la réduction du délai d’exécution du marché initial.

Aucun avenant relatif à un marché ne peut être conclu après la réception provisoire des travaux, fournitures ou services qui constituent son objet.

L’augmentation des travaux, fournitures ou services qui résulte d’un ou de plusieurs avenants ne doit en aucun cas dépasser 30 % du montant du marché initial, après application des éventuelles clauses d’actualisation et de révision.

Lorsque les modifications envisagées sont susceptibles d’entraîner le dépassement du seuil fixé au paragraphe précédent du présent article, ou lorsqu’en cas d’avenants successifs, le montant du dernier avenant à conclure porte le total cumulé des avenants, au-delà de 30 % du montant du marché, il est passé un nouveau marché.

En cas de dépassement des délais contractuels fixés par le marché, et sauf cas de force majeure, le titulaire du marché encourt une pénalité égale, par jour calendaire de retard, à un taux fixé dans le cahier des charges conformément aux dispositions de l’article 147 du présent décret.

La remise totale ou partielle des pénalités peut être prononcée par l’autorité contractante après avis favorable de la direction nationale du contrôle de la commande publique. Une copie de la décision de remise des pénalités est transmise à l’autorité de régulation de la commande publique.

L’autorité contractante dispose du droit de résilier unilatéralement le marché public pour un motif d’intérêt générai et ce, même en l’absence de clause contractuelle sauf à indemniser le titulaire du préjudice réellement subi. Toute clause contraire est nulle. Les motifs de résiliation pour intérêt général peuvent être notamment, sans que cette liste ne soit exhaustive, liés à :

• l’abandon d’un projet par l’autorité contractante en raison des difficultés techniques rencontrées en cours d’exécution ;
• le fait, non fautif, que l’autorité contractante ne dispose plus de garanties suffisantes pour remplir ses obligations ;
• la réorganisation d’un service ;
• la résiliation à la suite d’une décision de justice mettant en lumière des irrégularités substantielles ayant affecté la procédure de passation du marché public.

Tout marché public peut faire l’objet d’une résiliation à l’initiative de l’autorité contractante

• en cas de manquement grave du titulaire à ses obligations contractuelles, notamment en matière sociale et environnementale ;
• en cas d’un retard d’exécution qui a entraîné l’application de pénalités au-delà d’un seuil fixé par le cahier des charges ;
• lorsque la réalisation du marché est devenue inutile ou inadaptée compte tenu des nécessités du service public ;
• en cas de survenance d’un événement qui affecte la capacité juridique du titulaire du marché dans les conditions fixées par le cahier des charges ;
• en cas de survenance d’un événement qui rend impossible l’exécution du marché ;
• en cas de décès du cocontractant personne physique, si l’autorité contractante n’accepte pas, s’il y a lieu, les offres qui peuvent être faites par les héritiers pour la continuation des marchés en cours ;
• en cas de redressement judiciaire, si l’autorité contractante n’accepte pas, dans l’éventualité où le syndic aurait été autorisé par le tribunal à continuer l’exploitation de l’entreprise, les offres qui peuvent être faites par ledit syndic pour la continuation de l’exécution du marché ;
• en cas de liquidation des biens ou de redressement judiciaire, si le cocontractant n’est pas autorisé à continuer l’exploitation de son entreprise ou à poursuivre l’exécution du marché.

Dans les hypothèses de redressement judiciaire, les mesures conservatoires ou de sécurité dont l’urgence apparaît, en attendant une décision définitive du tribunal compétent, sont prises d’office et mises à la charge du titulaire du marché.

La résiliation à l’initiative de l’autorité contractante peut prendre la forme d’une résiliation simple ou d’une résiliation aux frais et risques du titulaire.

Dans l’hypothèse de la résiliation simple, l’autorité contractante supporte les conséquences de la résiliation. Elle passe éventuellement un nouveau marché public, en respectant les dispositions du présent décret. Le titulaire est dégagé de ses obligations contractuelles et ne peut percevoir aucune indemnisation.

Dans l’hypothèse de la résiliation aux frais et risques, le titulaire défaillant supporte le surcoût engendré par la passation d’un marché de substitution pour achever les prestations faisant l’objet du marché public.

Sauf stipulation contraire, l’autorité contractante ne peut prononcer la résiliation pour manquement du titulaire à ses obligations qu’après mise en demeure préalable restée sans effet et qu’après réalisation d’un état ou inventaire contradictoire du niveau d’exécution du marché.

Cette mise en demeure est notifiée au titulaire par tout moyen permettant de donner date certaine à sa réception soit par remise en mains propres, soit par lettre recommandée avec accusé de réception ou par voie électronique avec accusée de réception. Il doit comporter les mentions suivantes :

• les motifs de la mise en demeure ;
• l’indication d’un délai raisonnable, permettant au titulaire de remédier à la situation ;
• la sanction encourue en cas de manquement avéré, à savoir la résiliation du marché public, en précisant si elle est simple ou aux frais et risques.

S’il n’est pas donné suite à la mise en demeure, l’autorité contractante peut résilier unilatéralement le marché public. Cette décision est motivée et mentionne expressément le type de résiliation conformément à ce qui avait été annoncé dans la mise en demeure ainsi que sa date d’effet.

La décision de résiliation est accompagnée d’un décompte de liquidation, qui récapitule les débits et crédits du titulaire du marché public après inventaire contradictoire des prestations réalisées. Ce décompte financier ne peut être totalement établi au moment de la décision de résiliation prononcée aux frais et risques. Dans cette hypothèse, le règlement financier du marché public initial ne peut être fait qu’après exécution complète du marché public de substitution.

La décision de résiliation est signée par l’autorité qui a compétence pour passer et signer les marchés publics à la date à laquelle la résiliation a lieu. Elle est ensuite notifiée au titulaire, par tout moyen permettant de donner date certaine à sa réception ainsi qu’à la direction nationale du contrôle de la commande publique et à l’autorité de régulation de la commande publique.

Un marché public peut faire l’objet d’une résiliation à la demande du titulaire :

• en cas de faute grave de l’autorité contractante rendant l’exécution du marché impossible ;
• en cas de défaut de paiement, à la suite d’une mise en demeure restée sans effet pendant trente jours calendaires ;
• lorsque l’autorité contractante prescrit l’ajournement pour plus de trois mois, soit avant, soit après un commencement d’exécution. Il en est de même en cas d’ajournements successifs dont la durée globale dépasse trois mois, même dans les cas où l’exécution du marché a été reprise entre temps. Lorsque l’autorité contractante prescrit l’ajournement du marché pour moins de trois mois, le titulaire n’a pas droit à la résiliation mais seulement à une indemnité en cas de préjudice ;
• en cas de survenance d’un événement qui rend impossible l’exécution du marché.

En tout état de cause, le titulaire qui se prévaut de l’une ou l’autre des conditions de résiliation ci-dessus doit respecter la procédure prescrite par l’article 127 du présent décret.

Un marché public peut faire l’objet d’une résiliation à la suite d’un accord entre parties contractantes. Cet accord précise les modalités de gestion des effets liés à cette résiliation.

L’autorité contractante peut ordonner l’ajournement des travaux, fournitures ou services, objet du marché, avant leur achèvement, notamment en cas de retard dans l’exécution d’un ouvrage ou d’un service dont la livraison d’une fourniture qui lui incombe est nécessaire à l’exécution du marché, ou pour toute autre raison qui lui est propre.

Lorsque l’autorité contractante ordonne l’ajournement de l’exécution du marché pour une durée de plus de trois mois, le titulaire a droit à la résiliation de son marché. Il en est de même en cas d’ajournements successifs dont la durée cumulée dépasse trois mois.

La résiliation met fin aux obligations et aux responsabilités contractuelles, sous réserve de certaines obligations contractées qui ne peuvent être exécutées qu’après la fin du marché.

En cas de résiliation du marché imputable à l’autorité contractante, le titulaire peut, en complément du remboursement des dépenses occasionnées par un éventuel ajournement préalable, comme indiqué au présent article, demander le versement d’une indemnité correspondant au préjudice subi dûment constaté qui ne peut, en aucun cas, être supérieure à la perte des bénéfices du titulaire dont le marché est résilié, telle que cette perte résulte des pièces justificatives.

La résiliation du marché ouvre droit, au profit du titulaire, au paiement des travaux, fournitures, services réalisés et non encore réglés. Si le marché a reçu un commencement d’exécution, le cocontractant peut requérir qu’il soit procédé immédiatement à la réception provisoire des ouvrages exécutés ou livrés, puis à leur réception définitive après l’expiration de la période de la garantie.

La demande du titulaire n’est recevable que si elle est présentée dans le délai de deux mois à compter de la date de notification de l’ordre de service qui prescrit l’ajournement de l’exécution du marché ou la date de la résiliation.

L’ajournement ouvre droit au titulaire du marché à la réception des prestations déjà effectuées, ainsi qu’au paiement d’une indemnité qui couvrent les frais et le préjudice résultant de l’ajournement, dans les limites définies par le cahier des charges.

L’indemnité pour préjudice subi à laquelle a droit le titulaire du marché en cas d’ajournement inférieur à trois mois ne peut excéder le montant des dépenses occasionnées par cet ajournement, telles qu’elles résultent des justificatifs produits par le titulaire.

En cas de résiliation, sauf lorsque la décision de l’autorité contractante a pour cause une faute ou un manquement du titulaire à ses obligations, ce dernier a droit à une indemnité en réparation du préjudice réellement subi.

En cas de résiliation du marché sans manquement ni faute du titulaire, ce dernier peut, en complément du remboursement sur justificatifs des dépenses occasionnées par les ajournements ayant éventuellement précédé la résiliation, demander le versement d’une indemnité en réparation du préjudice réellement subi.

Cette indemnité est strictement liée à la perte de bénéfice escompté, sur la période considérée à la date de la résiliation, telle que cette perte résulte des pièces justificatives, sauf fixation de leur mode de calcul par le marché.

Cette indemnité, dont le montant est fixé contradictoirement, donne lieu à un accord écrit conclu avec l’autorité contractante et approuvé par le Ministre chargé des finances. En cas de désaccord entre les parties quant à la détermination de cette indemnité, il en est référé à la juridiction compétente.

La résiliation des accords-cadres à bons de commande et des accords-cadres passés sans minimum, ne donne pas droit à indemnisation, dans la mesure où l’administration ne s’est engagée sur aucun montant de commande.

En cas de faute grave de nature à compromettre l’exécution normale du marché commise par le titulaire, l’autorité contractante qui décide de recourir à une procédure autre que l’appel d’offres ouvert pour l’achèvement des prestations, requiert l’avis de la direction nationale du contrôle de commande publique sur la procédure à engager.

Lorsqu’il résulte du nouveau marché, passé aux frais et risques du titulaire défaillant, des excédents de dépense, ceux-ci sont prélevés sur les sommes dues au cocontractant ou, à défaut, sur la garantie de bonne exécution ou sur la retenue de garantie, sans préjudice des voies de droit à exercer sur lui en cas d’insuffisance.

Si le nouveau marché ou la régie entraîne au contraire une diminution dans les dépenses, le cocontractant ne peut réclamer aucune part du bénéfice.

La mise en régie est le moyen par lequel l’autorité contractante décide de poursuivre l’exécution d’office du marché avec les moyens installés sur le site par le titulaire.

Lorsqu’un marché comporte des prestations en régie, celles-ci sont réalisées à la diligence et sous la responsabilité de l’autorité contractante. Dans ce cas, le cahier des clauses administratives particulières doit indiquer la nature, le mode de décompte et la valeur des divers éléments qui concourent à la détermination du prix de règlement.

Les prestations peuvent également être exécutées en régie en cas de défaillance du titulaire. Dans cette hypothèse, le montant des travaux en régie ne peut être supérieur à 20 % du montant toutes taxes comprises du marché.

Le recours à la mise en régie doit être autorisé par la direction nationale du contrôle de la commande publique.

En cas de mise en régie, le titulaire est dessaisi de ses prérogatives de chef d’entreprise. La direction des travaux appartient à l’autorité contractante qui dispose du matériel et des approvisionnements de ce dernier.

Il est procédé, le titulaire du marché étant présent ou ayant été dûment convoqué, à la constatation des travaux exécutés et des approvisionnements existants, ainsi qu’à l’inventaire descriptif et quantitatif du matériel et à la remise au titulaire de la partie du matériel qui n’est pas utile à la poursuite des travaux poursuivis en régie.

Le titulaire étant temporairement dessaisi de l’exécution du marché, l’autorité contractante organise la régie en choisissant un régisseur pour diriger le personnel de l’entreprise mise en régie. Le régisseur peut être un des agents de l’autorité contractante ou une personne physique ayant des qualifications avérées dans le domaine.

L’autorité contractante ne peut choisir aucune autre entreprise pour intervenir sur les travaux mis en régie.

La mise en régie ne met pas fin au marché. L’entreprise demeure titulaire du marché et elle est autorisée à en suivre l’exécution sans pouvoir entraver les ordres du maître d’œuvre ou de ses représentants.

Il peut être mis fin à la régie si le titulaire du marché justifie des moyens nécessaires pour reprendre les travaux et les mener à bonne fin.

Le régisseur est responsable de la bonne gestion des moyens du titulaire mis à sa disposition. Dans ce cadre, il est tenu de veiller en bon père de famille sur lesdits moyens.

L’autorité contractante peut utiliser des parties d’ouvrages ou fournitures faisant partie du marché au fur et à mesure de leur achèvement ou de leur livraison.

Toute prise de possession de parties d’ouvrages ou fournitures par les services bénéficiaires de l’autorité contractante ou le maitre d’œuvre s’il existe, doit être précédée d’une réception provisoire partielle.

Toutefois, s’il y a urgence, la prise de possession peut intervenir antérieurement à la réception, sous réserve de l’établissement par les services bénéficiaires de l’autorité contractante ou le maitre d’œuvre s’il existe, d’un inventaire des travaux ou fournitures en suspens, préalablement approuvé par les parties au contrat.

Dès que les services bénéficiaires de l’autorité contractante ou le maitre d’œuvre s’il existe, ont pris possession d’une partie d’ouvrage ou de fournitures, le titulaire n’est plus tenu de réparer les dommages autres que ceux résultant de vices de construction ou de malfaçons.

A la demande du titulaire, et si la nature des travaux ou des fournitures le permet, les services bénéficiaires de l’autorité contractante ou le maitre d’œuvre s’il existe, peuvent effectuer une réception provisoire partielle pour autant que les parties d’ouvrages terminés ou fournitures livrées se prêtent à l’usage spécifié dans le marché.

La réception provisoire a pour but le contrôle et la conformité des prestations avec l’ensemble des obligations du marché et, en particulier, avec les cahiers des clauses techniques. Si le cahier des clauses administratives particulières le prévoit, la réception peut être prononcée par tranche de prestations étant précisé que, dans ce cas, c’est la réception de la dernière tranche qui tient lieu de réception provisoire de prestations.

Le prestataire avise à la fois les services bénéficiaires de l’autorité contractante ou le maître d’œuvre, par écrit, de la date à laquelle il estime que les prestations ont été achevées.

La réception provisoire entraîne le transfert de la propriété et des risques au profit du maître d’ouvrage et constitue le point de départ de l’obligation de garantie contractuelle selon les dispositions du cahier des clauses administratives générales.

La réception provisoire est sanctionnée par un procès-verbal signé du titulaire du marché et de tous les membres présents de la commission de réception.

La réception définitive des travaux, fournitures et services est prononcée au terme du délai de garantie, si ce délai est prévu au marché. Pendant cette période, le titulaire est tenu à l’obligation de garantie contractuelle.

La livraison des travaux, des fournitures et des services sont effectuées conformément au calendrier de livraison et d’achèvement figurant dans le bordereau des quantités et les calendriers de livraison. Le cahier des clauses administratives particulières fixe les détails relatifs aux essais, inspections préalables et indique les autres pièces et documents à fournir par le titulaire.

La commission de réception des prestations comprend, outre le titulaire du marché, la personne responsable des marchés publics ou son représentant et les services techniques ou bénéficiaires de l’autorité contractante, les services financiers chargés de l’engagement, de la liquidation, de l’ordonnancement et du paiement de la dépense. L’autorité contractante peut également s’adjoindre les compétences d’un organisme de qualité pour la vérification indépendante de fa conformité des prestations.

La composition de cette commission est définie, suivant la nature des prestations, par un acte de l’autorité contractante.

La réception définitive est sanctionnée par un procès-verbal signé du titulaire du marché et de tous les membres présents de la commission de réception.

Sous réserve des dispositions qui découlent des accords ou conventions de financement ou des conventions internationales, tout règlement relatif à un marché public intervient par transfert bancaire sur une institution bancaire ou un établissement financier agréé de premier rang conformément aux textes en vigueur ou par crédit documentaire.

Tout tirage sur crédit de financement extérieur est soumis au visa préalable de l’organisme habilité à gérer ce financement.

Toute modification de domiciliation bancaire ne peut être réalisée que par voie d’avenant. Les opérations effectuées par le titulaire du marché et susceptibles de donner lieu à versement soit à titre d’avances ou d’acomptes soit à titre de règlement partiel définitif ou de solde, sont constatées par tout moyen laissant trace écrite par la personne responsable des marchés publics ou son mandataire suivant les modalités prévues par le cahier des charges.

Une avance de démarrage peut être accordée au titulaire d’un marché en raison des opérations préparatoires à l’exécution des travaux, fournitures ou services qui font l’objet du marché. Cette avance de démarrage est versée dans les délais de paiement requis après réception de la demande de paiement accompagnée de la garantie correspondante.

Le montant de l’avance de démarrage accordée au titre d’un marché déterminé ne peut excéder :

• 20 % du montant du marché pour les travaux et prestations intellectuelles ;
• 30 % du montant du marché pour les fournitures et autres services.

Le montant et les modalités de versement des avances visées à l’alinéa précédent doivent être prévus dans le dossier d’appel à la concurrence.

Dans le cas des marchés à commande ou de clientèle, le montant de l’avance est calculé sur la base du montant maximum ou du montant estimé pour les douze premiers mois d’exécution.

Dans le cas des marchés à tranches, l’avance de démarrage est calculée sur la tranche affermie par l’autorité contractante.

Le remboursement de l’avance s’effectue sur les sommes dues au titulaire, selon un rythme et des modalités fixés par le marché par précompte sur les sommes dues à titre d’acomptes ou de règlement partiel, définitif ou de solde.

Le remboursement de l’avance de démarrage doit, en tout état de cause, être terminé lorsque le montant des paiements perçues par le titulaire atteint 80 % du montant toutes taxes comprises des prestations qui lui sont confiées au titre du marché ou de la tranche affermie, du montant maximum dans le cas des marchés à commande.

Des avances peuvent être accordées en raison des dépenses engagées en vue de l’exécution des travaux, fournitures ou services qui font l’objet d’un marché,

Chaque marché détermine les conditions administratives ou techniques particulières auxquelles sont subordonnés les versements d’avance, conformément aux règles prévues par le présent décret.

Les avances sont versées sur production des justifications des débours contrôlées par l’autorité contractante et contre remise d’une garantie de restitution d’égal montant.

Le montant total des avances accordées au titre d’un marché déterminé en contrepartie des dépenses engagées ne peut, en aucun cas, excéder 60 % du marché.

Les avances consenties au titre des dépenses préalables doivent être suivies dans la comptabilité de l’autorité contractante jusqu’à apurement. Elles sont remboursées, à un rythme fixé par le marché, par compensation effectuée sur les sommes dues ultérieurement au titulaire à titre d’acompte ou de solde. Le rythme de remboursement tient compte de la proportion des éléments qui ont donné lieu à avances dans la partie du marché déjà exécutée.

Les prestations qui ont donné lieu à un commencement d’exécution du marché ouvrent droit au versement d’acomptes.

Le montant d’un acompte ne peut excéder la valeur des prestations auxquelles il se rapporte. Il y a lieu, le cas échéant, d’en déduire la part des avances fixées par le contrat. Dans le cas d’acomptes versés en fonction des phases d’exécution, le marché peut fixer, sous réserve du régime des déductions des avances, le montant de chaque acompte, forfaitairement sous forme de pourcentage du montant initial du marché.

Le règlement pour solde a pour objet le versement au titulaire des sommes dues au titre de l’exécution normale des prestations, objet du marché, déduction faite des acomptes et avances de toute nature non encore récupérés par l’autorité contractante ainsi que des pénalités de retard d’exécution ou autres manquements du titulaire pour inobservation des clauses techniques du marché.

Lorsqu’une retenue de garantie est opérée, le règlement définitif du marché donne lieu tout d’abord à un règlement pour solde provisoire comprenant les sommes dues au titre de l’exécution normale du marché, déduction faite des avances et acomptes versés, puis à un règlement pour solde définitif pour lequel il est donné mainlevée de la retenue de garantie.

Les règlements d’avances ou d’acomptes n’ont pas le caractère de paiement définitif. Leur bénéficiaire en est comptable jusqu’au règlement final du marché ou, lorsque le marché le prévoit, jusqu’au règlement partiel définitif.

Sauf accord de l’autorité contractante constaté par avenant, le titulaire d’un marché et les sous-traitants bénéficiaires des dispositions de l’article 150 du présent décret ne peuvent disposer des approvisionnements ayant fait l’objet d’avances ou d’acomptes pour des travaux, fournitures ou services autres que ceux prévus au contrat.

Lorsque le titulaire du marché ou les sous-traitants sont autorisés à disposer des approvisionnements, l’avenant établi à cet effet doit préciser les conditions dans lesquelles les versements d’avances ou d’acomptes correspondants doivent être restitués sur les versements à venir.

En cas de résiliation du marché, l’autorité contractante peut, sans attendre la liquidation définitive et si la demande lui en est faite, mandater au profit du titulaire 80 % au maximum du solde créditeur que fait apparaître une liquidation provisoire.

Réciproquement, si la liquidation provisoire fait apparaitre un solde créditeur au profit de l’autorité contractante, celle-ci peut exiger du titulaire du marché le reversement immédiat des 80 % du montant de ce solde. Toutefois, un délai peut être accordé au titulaire pour s’acquitter de sa dette ; dans cette hypothèse, le titulaire doit fournir la garantie solidaire de remboursement de la totalité du solde.

Le présent article est applicable aux sous-traitants bénéficiaires des dispositions de l’article 150 du présent décret, sous réserve, en cas de solde créditeur à leur profit, que le décompte de liquidation provisoire des travaux, fournitures ou services soit revêtu de l’acceptation du titulaire.

Le représentant de l’autorité contractante est tenu de procéder au paiement des acomptes et du solde dans un délai qui ne peut dépasser quarante-cinq jours calendaires à compter de la date du dépôt de la facture conforme aux prescriptions réglementaires par le titulaire du marché auprès de l’autorité contractante.

Des délais de paiement plus courts peuvent être accordés par les collectivités territoriales et leurs établissements publics, au bénéfice des très petites, petites et moyennes entreprises régulièrement installées sur leur ressort territorial.

Le défaut de règlement dans le délai prescrit à l’article 145 ci-dessus fait courir de plein droit et sans autres formalités des intérêts moratoires calculés depuis le jour qui suit l’expiration dudit délai jusqu’au jour du règlement effectif.

Il en est de même pour le retard constaté dans la mainlevée des garanties fournies par les soumissionnaires et titulaires de marchés publics.

Le taux de l’intérêt moratoire correspond au taux d’intérêt légal en vigueur.

Pour assurer le respect des délais contractuels, les marchés prévoient une clause de pénalités pour retard dont le montant est fixé, pour chaque catégorie de marché, dans le cahier des charges.

A moins que le marché en dispose autrement, les pénalités pour retard sont appliquées sons mise en demeure préalable, sur simple confrontation de la date d’expiration des délais contractuels d’exécution et de la date de réception des prestations.

Le montant des pénalités infligées au titulaire d’un marché vient en diminution du montant des factures ou décomptes introduits.

Dans le cas où le montant des pénalités ne peut être retenu sur les sommes dues, les pénalités sont versées en recette au budget qui a supporté la charge du marché.

Le taux des pénalités de retard est compris dans la fourchette de 1/2000ème et 1/5000ème du montant toutes taxes comprises du marché y compris ses avenants par jour calendaire de retard. Ce taux est fixé dans le cahier des charges.

Indépendamment des pénalités pour dépassement du délai contractuel, le marché peut prévoir des pénalités particulières pour inobservation des dispositions techniques.

En tout état de cause, le montant cumulé des pénalités de retard et des pénalités particulières ne saurait excéder 10 % du montant du marché de base avec ses avenants, sous peine de résiliation.

Chaque fois que cela apparaît nécessaire à l’autorité contractante, des primes pour réduction des délais contractuels réalisée à la demande de l’autorité contractante peuvent être prévues dans les marchés.

Le taux journalier de ces primes ne peut en aucun cas dépasser celui des pénalités de retard.

De plus, la réduction des délais contractuels, au titre de laquelle peuvent être attribuées de telles primes, ne peut excéder le 1 /10ème du délai contractuel.

Un sous-traitant peut obtenir directement de l’autorité contractante, avec l’accord du titulaire du marché, le règlement des travaux, fournitures ou services dont il a assuré l’exécution et qui n’ont pas déjà donné lieu à un paiement au profit du titulaire. Ce règlement est subordonné à la réalisation des conditions suivantes :

• le sous-traitant est agréé par l’autorité contractante par une disposition expresse insérée, soit dans le marché, soit dans un acte ultérieur ; il est tenu de souscrire une assurance garantissant sa responsabilité professionnelle ;
• le marché ou l’avenant indique d’une manière précise, la nature et la valeur des travaux, des fournitures ou services à exécuter par le titulaire et par chacun des sous-traitants nommément désignés ;
• le titulaire du marché revêt son acceptation les attachements ou procès-verbaux administratifs produits en sus des titres de paiement émis en règlement des travaux, fournitures ou services exécutés par le sous-traitant comme s’ils l’étaient par lui-même.

Les dispositions du présent article ne peuvent recevoir application en cours d’exécution du contrat lorsque le marché a déjà été remis en nantissement par le titulaire.

Le sous-traitant qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées peut céder ou nantir, à concurrence du montant des prestations qui doivent lui être réglées directement, tout ou partie de sa créance.

A cet effet, après accord écrit du titulaire du marché, l’exemplaire unique délivré en vue du nantissement du marché et, le cas échéant, de l’avenant prévoyant le bénéfice de l’alinéa précédent doit être remis au titulaire du marché et à chaque sous-traitant bénéficiaire des dispositions du présent article.

Sauf dispositions contraires, pour les marchés uniques réalisés conjointement par plusieurs entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services, les règlements sont effectués auprès de la personne désignée comme mandataire pour représenter le cotraitant vis-à-vis de l’autorité contractante.

Cependant, lorsque le marché le prévoit expressément, le règlement des fournitures livrées ou des travaux ou services exécutés peut être effectué pour le compte du cotraitant désigné par le contrat.

Le marché ou l’avenant indique d’une manière précise les modalités pratiques de versement des sommes dues et les personnes destinataires.

Chaque sous-traitant peut donner en nantissement tout ou partie de sa créance sur l’autorité contractante à concurrence des sommes qui lui reviennent au titre de l’exécution du marché des travaux, fournitures ou services et tel qu’il est stipulé dans les documents contractuels.

Les paiements aux sous-traitants sont effectués sur la base des pièces justificatives revêtues de l’acceptation du titulaire du marché. Dès réception de ces pièces, l’autorité contractante avise le sous-traitant et lui indique les sommes dont le paiement à son profit a été accepté par le titulaire du marché.

Dans le cas où le titulaire d’un marché n’a pas donné suite à la demande de paiement du sous-traitant, ce dernier saisit la personne responsable des marchés publics qui met aussitôt en demeure le titulaire d’apporter la preuve qu’il a opposé un refus motivé à son sous-traitant, faute de quoi, la personne responsable des marchés publics mandate les sommes restant dues au sous-traitant.