Décret n° 2009-277/PR du 11 novembre 2009 portant Code des marchés publics et délégations de service public

Aux termes du présent décret, les termes ci-après doivent être entendus de la façon suivante :

Achat public : tout achat de biens, meubles ou immeubles, réalisé par bon de commande, lettre de commande ou marché ;

Acompte : paiement partiel effectué en règlement de fractions exécutées d’une fourniture convenue de biens, de services ou de travaux ;

Affermage : convention par laquelle une personne morale publique (autorité affermante) confie l’exploitation d’un service public à une autre personne morale (fermier) après lui avoir remis les ouvrages nécessaires à cette exploitation, le fermier versant en contrepartie des redevances à la personne morale publique cocontractante ;

Allotissement : décomposition d’un marché en plusieurs lots pour des raisons économiques, financières ou techniques. Chaque lot est une unité autonome qui est attribuée séparément ;

Appel d’offres : procédure à l’issue de laquelle l’autorité contractante choisit l’offre conforme aux spécifications techniques et évaluée la moins-disante, et dont le soumissionnaire satisfait aux critères de qualification ; Attributaire du marché : soumissionnaire dont l’offre a été retenue avant l’approbation du marché ;

Auditeur indépendant : cabinet de réputation professionnelle reconnue, recruté par l’autorité de régulation des marchés publics pour effectuer l’audit annuel des marchés publics et délégations de service public ;

Autorité contractante : personne morale de droit public ou de droit privé visée à l’article 3 de la loi n° 2009-013 du 30 juin 2009 relative aux marchés publics et délégations de service public ; l’autorité contractante peut être également dénommée « maître d’ouvrage » ;

Au sens de ladite loi, les autorités contractantes sont :

• l’Etat, les Etablissements publics à caractère administratif, les collectivités territoriales décentralisées ;
• les Etablissements publics à caractère industriel et commercial, les organismes, agences ou offices, créés par l’Etat ou collectivités territoriales décentralisées pour satisfaire des besoins d’intérêt général, dotés ou non de la personnalité morale, dont l’activité est financée majoritairement par l’Etat ou une personne morale de droit public ou qui bénéficient du concours financier ou de la garantie de l’Etat ou d’une personne morale de droit public ;
• les sociétés nationales ou les sociétés à capitaux publics dont le capital est majoritairement détenu par l’Etat ou une autre personne morale de droit public ;
• les associations formées par une ou plusieurs de ces personnes morales de droit public ;
• les personnes morales de droit privé lorsqu’elles contractent un marché public ou une délégation de service public en agissant pour le compte de l’Etat, ou d’une des personnes morales de droit public visées aux paragraphes précédents ;
• les personnes morales de droit privé ou des sociétés d’économie mixte, lorsqu’elles contractent un marché public ou une délégation de service public pour lequel elles bénéficient du concours financier ou de la garantie de l’Etat ou d’une des personnes morales de droit public mentionnées aux paragraphes précédents ;

Autorité de régulation des marchés publics : autorité administrative indépendante en charge de la régulation du système de passation des marchés publics et des délégations de service public ;

Avance : paiement partiel effectué préalablement à l’exécution même fragmentaire d’une prestation convenue ;

Avenant : acte contractuel modifiant certaines clauses du marché de base pour l’adapter à des événements survenus après sa signature ;

Avis à manifestation d’intérêt : sollicitation technique émanant de l’autorité contractante qui décrit, de façon sommaire, les prestations à fournir et indique les qualifications et les expériences requises des candidats ou de leur personnel d’encadrement ;

Cahiers des charges : ensemble de documents déterminant les conditions dans lesquelles les marchés sont exécutés. Ils comprennent des documents généraux et des documents particuliers ;

Cahier des Clauses Administratives Générales (CCAG) : document qui décrit les conditions générales d’exécution des marchés portant sur un même type de prestations (fournitures et prestations de service courants, travaux ou prestations intellectuelles) ;

Cahier des Clauses Administratives Particulières (CCAP) : document qui contient les dispositions dérogeant au CCAG et qui permet de préciser les obligations contractuelles reflétant les circonstances particulières de l’appel d’offres concerné ;

Cahier des Clauses Techniques Générales (CCTG) : document réunissant l’ensemble des clauses techniques qui s’appliquent aux fournitures, services ou travaux de même nature ;

Cahier des Clauses Techniques Particulières (CCTP) : document réunissant l’ensemble des clauses techniques particulières dérogeant au CCTG ; il comprend notamment les spécifications techniques de l’appel d’offres concerné ;

Candidat : personne physique ou morale qui manifeste un intérêt à participer ou qui est retenue par une autorité contractante pour participer à une procédure de passation de marché public ou de délégation de service public ;

Centrale d’achat : structure de droit public ou de droit privé soumise aux dispositions du présent décret et qui :

• acquiert des fournitures ou des services destinés à des autorités contractantes ;
• passe des marchés publics de travaux, fournitures ou de services destinés à des autorités contractantes.

Cocontractant : toute personne physique ou morale partie au contrat, en charge de l’exécution des prestations prévues dans le marché ;

Commission de contrôle des marchés publics : structure constituée auprès de l’autorité contractante chargée du contrôle de la régularité de la procédure de passation du marché public ou de la délégation de service public ;

Commission disciplinaire : instance établie auprès de l’autorité de régulation des marchés publics chargée de prononcer des sanctions à l’encontre des soumissionnaires, candidats ou titulaires de marchés publics ou de délégations de service public en cas de violation de la réglementation afférente à la passation et à l’exécution des marchés publics et délégations de service public ;

Commission de passation des marchés : toute commission constituée par une autorité contractante pour procéder à l’ouverture et à l’évaluation des offres ; elle recommande, dans ses conclusions, l’attribution ou non du marché ou de la délégation ;

Comité de règlement des différends : instance établie auprès de l’autorité de régulation des marchés publics chargée de statuer sur les recours relatifs à la passation des marchés publics et délégations de service public ;

Commission de réception : commission établie au sein de l’autorité contractante en charge de la réception des prestations dans le cadre de l’exécution des marchés ;

Concession : contrat par le lequel l’autorité concédante (Etat, collectivité locale ou établissement public) confie à un concessionnaire (le plus souvent une personne morale de droit privé) l’exploitation d’un service et/ou la réalisation d’un ouvrage public à ses risques et périls, pour une durée déterminée, moyennant une rémunération versée par les usagers du service ;

Délégation de service public : contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public relevant de sa compétence à un délégataire dont la rémunération est liée ou substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation du service ; elle comprend les régies intéressées, les affermages ainsi que les concessions de service public, qu’elles incluent ou non l’exécution d’un ouvrage ;

Demande de cotation : procédure simplifiée de consultation d’entreprises, de fournisseurs ou de prestataires de services pour la passation de certains marchés en dessous d’un seuil déterminé par voie réglementaire ;

Dématérialisation : création, échange, envoi, réception ou conservation d’informations ou de documents par des moyens électroniques ou optiques, ou des moyens comparables, notamment, mais non exclusivement, l’Echange de Données Informatisées (EDI) ou la messagerie électronique ;

Direction nationale du contrôle des marchés publics : entité établie auprès de l’administration centrale et chargée de contrôler a priori la procédure de passation des marchés publics et des délégations de service public d’un montant supérieur à un seuil fixé par voie réglementaire, et a posteriori en dessous dudit seuil, et du suivi de l’exécution des marchés ;

Dossier d’Appel d’Offres (DAO) : document comprenant les renseignements nécessaires pour l’élaboration de la soumission, l’attribution du marché et son exécution ;

Entreprise/soumissionnaire communautaire : entreprise/soumissionnaire dont le siège social est situé dans un Etat membre de l’Union Economique et Monétaire Ouest Africaine (UEMOA) et dont elle/il est un résident fiscal ;

Garantie de bonne exécution : garantie réelle ou personnelle, constituée pour garantir l’autorité contractante de la bonne exécution du marché, aussi bien du point de vue technique que du point de vue du délai d’exécution ;

Garantie d’offre : garantie réelle ou personnelle fournie par le soumissionnaire pour garantir sa participation à la procédure de passation jusqu’à la signature du contrat ;

Garantie de remboursement de l’avance de démarrage : garantie réelle ou personnelle, constituée pour garantir la restitution de l’avance consentie par l’autorité contractante au titulaire du marché dans le cadre de l’exécution dudit marché ;

Groupement conjoint : le groupement est conjoint lorsque, l’opération étant divisée en lots, chacun de ses membres s’engage à exécuter le ou les lots qui sont susceptibles de lui être attribués dans le marché ;

Groupement d’entreprises : groupe d’entreprises ayant souscrit un acte d’engagement unique, et représentées par l’une d’entre elles qui assure une fonction de mandataire commun. Le groupement d’entreprises est conjoint ou solidaire ;

Groupement solidaire : le groupement est solidaire lorsque, chacun de ses membres est engagé pour la totalité du marché, que l’opération est ou non divisée en lots ;

Maître d’œuvre : personne physique ou morale de droit public ou droit privé chargée par l’autorité contractante, dans le cadre de la réalisation d’un ouvrage, de missions de conception et d’assistance à l’exécution et à la réception des prestations objet du marché aux termes d’une convention de maîtrise d’œuvre ;

Maître d’ouvrage : personne morale de droit public ou de droit privé, propriétaire final de l’ouvrage ou de l’équipement technique, objet du marché ;

Maître d’ouvrage délégué : personne morale de droit public ou de droit privé qui reçoit du maître d’ouvrage délégation d’une partie des attributions ; la délégation revêt la forme d’un mandat confié à un tiers ; elle fait l’objet d’une convention de maîtrise d’ouvrage déléguée ;

Marché à commandes : contrat par lequel l’autorité contractante couvre ses besoins courants annuels de fournitures dont il n’est pas possible, en début d’année, de prévoir l’importance exacte ou qui excèdent les possibilités de stockage ;

Marché de clientèle : contrat par lequel l’autorité contractante s’engage à confier, pour une période limitée et qui ne saurait excéder une année renouvelable une fois, l’exécution de tout ou partie de certaines catégories de prestations de services ;

Marché public : contrat écrit, conclu à titre onéreux, passé conformément aux dispositions de la loi n° 2009-013 du 30 juin 2009 relative aux marchés publics et délégations de service public, par lequel un entrepreneur, un fournisseur ou un prestataire de service s’engage envers l’une des personnes morales de droit public ou de droit privé visées dans ladite loi, soit à réaliser des travaux, soit à fournir des biens ou des services moyennant un prix ;

Marché public de fournitures : contrat qui a pour objet l’achat, le crédit-bail, la location ou la location-vente avec ou sans option d’achat de biens de toute nature y compris des matières premières, produits, équipements et objets sous forme solide, liquide ou gazeuse, ainsi que les services accessoires à la fourniture de ces biens ;

Marché public de prestations intellectuelles : contrat qui a pour objet des prestations dont l’élément prédominant n’est pas physiquement quantifiable ; il inclut notamment les contrats de maîtrise d’ouvrage déléguée, les contrats de conduite d’opération, les contrats de maîtrise d’œuvre et les services d’assistance informatique ;

Marché public de services : contrat qui n’est ni un marché de travaux, ni un marché de fournitures ; il comprend également le marché de prestations intellectuelles ;

Marché public de travaux : contrat qui a pour objet, soit l’exécution, soit conjointement, la conception et l’exécution au bénéfice d’une autorité contractante de tous travaux de bâtiment, de génie civil, génie rural ou réfection d’ouvrages de toute nature ;

Marché public mixte : contrat relevant d’une des catégories mentionnées ci-dessus qui peut comporter, à titre accessoire, des éléments relevant d’une autre catégorie ; les procédures de passation et d’exécution des marchés publics devront prendre en compte les catégories applicables pour chaque type d’acquisition ;

Montant du marché : montant total des charges et rémunérations des prestations faisant l’objet du marché, sous réserve de toute addition ou déduction qui pourrait y être apportée en vertu des stipulations dudit marché ;

Moyen électronique : moyen utilisant des équipements électroniques de traitement et de stockage de données, y compris la compression numérique, et utilisant la diffusion, l’acheminement et la réception par fils, radio, moyens optiques et autres moyens électromagnétiques ;

Observateur indépendant : personne physique qualifiée en passation de marchés et recrutée sur appel d’offres par l’autorité de régulation des marchés publics, pour assister aux séances de la commission de passation ou de contrôle des marchés compétente ainsi qu’aux travaux des séances d’ouverture et d’évaluation ;

Ordre de service : document émanant de l’autorité contractante ou de son représentant notifiant au titulaire du marché toute instruction en relation avec l’exécution du marché ;

Offre : ensemble des éléments techniques et financiers inclus dans le dossier de soumission ;

Offre la moins-disante : offre conforme aux spécifications techniques, dont le prix est, parmi toutes les offres retenues, le plus bas ;

Organisme de droit public : structure dotée ou non de la personnalité morale, créée pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général et dont :

• soit, l’activité est financée majoritairement par l’Etat, les Collectivités territoriales décentralisée, ou une personne morale de droit public ou qui bénéficie du concours financier ou de la garantie de l’Etat ou d’une personne morale de droit public ;
• soit, la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers ;
• soit, l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par l’Etat, les Collectivités territoriales décentralisées ou d’autres organismes de droit public ;

Opération de travaux publics : ensemble de travaux caractérisés par son unité fonctionnelle, technique, économique ou comptable que le maître de l’ouvrage prend la décision de mettre en œuvre, dans une période de temps et un périmètre limités, la délimitation d’une catégorie homogène de travaux ne doit pas avoir pour effet de soustraire les marchés des règles qui leur sont normalement applicables en vertu des dispositions du présent décret ;

Ouvrage : résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique ; il peut comprendre notamment des opérations de construction, de reconstruction, de démolition, de réparation ou rénovation, telle que la préparation du chantier, les travaux de terrassement, la construction, l’installation d’équipement ou de matériel, la décoration et la finition ainsi que les services accessoires aux travaux, si la valeur de ces services ne dépasse pas celle des travaux eux-mêmes ;

Personne responsable du marché : mandataire de l’autorité contractante dans les procédures de passation et d’exécution du marché ;

Prestations : tous travaux, toutes fournitures, tous services ou toutes œuvres intellectuelles à exécuter ou à fournir conformément à l’objet d’un marché ;

Prestation en régie : prestation dont la réalisation est confiée par une autorité contractante, soit à l’un de ses services ou établissements publics, soit à toute autre entité qui peut être considérée comme un simple prolongement administratif de l’autorité contractante, ces services, établissements et autres entités étant soumis au Code des marchés publics pour répondre à leurs besoins propres ;

Pré qualification : phase de sélection à l’issue de laquelle sont retenues les personnes pouvant soumissionner à un appel d’offres sur la base de critères objectifs préétablis ;

Régie intéressée : contrat par lequel l’autorité contractante finance elle-même l’établissement d’un service, mais en confie la gestion à une personne morale de droit public ou de droit privé qui est rémunérée par l’autorité contractante, tout en étant intéressée aux résultats, que ce soit au regard des économies réalisées, des gains de productivité ou de l’amélioration de la qualité du service ;

Soumission : acte d’engagement écrit au terme duquel un soumissionnaire fait connaître ses conditions et s’engage à respecter les cahiers des charges applicables ;

Soumissionnaire : toute personne physique ou morale qui remet une soumission en vue de l’attribution d’un marché ;

Terme de référence : document qui fait partie du dossier de consultation et des pièces du marché, établi par l’autorité contractante dans le cadre de la passation d’un marché de prestations intellectuelles et définissant les exigences qu’elle requiert y compris les méthodes à utiliser et moyens à mettre en œuvre, ainsi que les résultats qu’elle escompte ;

Terme monétaire : expression de l’ensemble des critères d’une offre soumise à évaluation et pouvant faire l’objet d’une conversion sous la forme d’un pourcentage de son prix ;

Titulaire : personne physique ou morale, attributaire, dont le marché conclu avec l’autorité contractante, a été approuvé par l’autorité d’approbation compétente.

En application de la loi n° 2009-013 du 30 juin 2009 relative aux marchés publics et délégations de service public, le présent décret fixe et précise les règles régissant la passation et le contrôle des marchés publics et délégations de service public, ainsi que l’exécution des marchés publics conclus par les personnes morales mentionnées à l’article 3 de ladite loi.

En application des principes définies à l’article 2 de la loi n° 2009-013 du 30 juin 2009 relative aux marchés publics et délégations de service public, et sous réserve des dispositions visées aux articles 59 et suivants du présent décret, les autorités contractantes s’interdisent toute mesure ou disposition fondée sur la nationalité des candidats de nature à constituer une discrimination à l’encontre des ressortissants des Etats membres de toute organisation régionale à laquelle la République togolaise est partie ou d’un pays ayant ratifié un Traité ou une Convention internationale que la République togolaise a également ratifiée et affectant la réglementation des marchés publics.

Les autorités contractantes s’assureront que la participation d’un soumissionnaire qui est un organisme de droit public à une procédure de passation de marché public ne cause pas de distorsion de concurrence vis-à-vis des soumissionnaires privés. Les associations à but non lucratif n’ont accès aux procédures concurrentielles d’accès à la commande publique que dans l’hypothèse où la compétition ne s’exerce qu’entre elles.

Les marchés passés en application d’accords de financement ou de traités internationaux sont soumis aux dispositions du présent décret, dans la mesure où celles-ci ne sont pas en contradiction avec lesdits accords ou traités.

Les dispositions du présent décret s’appliquent aux marchés publics dont la valeur estimée toutes taxes comprises est supérieure ou égale aux seuils de passation des marchés tels que définis par décret en Conseil des Ministres.

Lorsqu’il est fonction d’un seuil, le choix de la procédure applicable est déterminé dans les conditions suivantes, quel que soit le nombre de prestataires auxquels il est fait appel :

• en ce qui concerne les travaux, est prise en compte la valeur globale des travaux se rapportant à une opération de travaux portant sur un ou plusieurs ouvrages ;
• en ce qui concerne les fournitures et les services, est prise en compte la valeur totale des fournitures ou des services qui peuvent être considérés comme homogènes soit, en raison de leurs caractéristiques propres, soit, parce qu’ils constituent une unité fonctionnelle ;
• pour les marchés mixtes, l’évaluation du seuil est fonction de la procédure d’acquisition retenue. A cet effet, lorsque la procédure comprend des travaux et des fournitures, son choix est fonction de la part relative en volume de travaux ou de fournitures la plus importante. Lorsque la procédure comprend des catégories de travaux ou de fournitures et des catégories de prestations intellectuelles, son choix est fonction de l’impact financier prédominant d’une catégorie par rapport à l’autre sur le résultat final ;
• pour les marchés comportant des lots, est retenue la valeur estimée de la totalité des lots. La procédure de passation de chaque lot est celle qui s’applique au marché pris dans son ensemble.

Ces évaluations faites par les autorités contractantes du montant de leurs marchés et des lignes budgétaires qui leur sont affectées ne doivent pas avoir pour effet de les soustraire aux règles qui leur sont normalement applicables en vertu du présent décret.