Décret n° 2009-277/PR du 11 novembre 2009 portant Code des marchés publics et délégations de service public

L’autorité contractante désigne une personne responsable du marché, chargée de mettre en œuvre les procédures de passation et d’exécution des marchés et délégations de service public.

La personne responsable des marchés publics est la personne habilitée à signer le marché ou la délégation au nom de l’autorité contractante. Elle est chargée de conduire la procédure de passation depuis le choix de cette dernière jusqu’à la désignation du titulaire et l’approbation du marché définitif ou de la délégation.

La personne responsable du marché peut se faire représenter dans l’exercice de ses fonctions, sauf pour le choix de l’attributaire et la signature du marché ou de la délégation.

La personne responsable du marché est assistée par les services techniques de l’autorité contractante bénéficiaires de l’acquisition dans la mise en œuvre du processus de planification, de passation et de gestion des marchés publics et délégations de service public.

Lesdits services techniques assurent notamment pour le compte de la personne responsable des marchés l’exécution des phases de préparation des dossiers d’appels d’offres, d’ouverture et d’évaluation des offres et propositions, selon des modalités déterminées par voie réglementaire.

La personne responsable des marchés peut confier à une sous-commission d’analyse, l’évaluation et le classement des candidatures, des offres et propositions qui doivent être mises en œuvre conformément aux dispositions des articles 56 et suivants du présent décret.

Les marchés ou délégations conclus par une personne non habilitée â cet effet, sont nuls et de nul effet.

La personne responsable des marchés est tenue d’établir un rapport d’exécution de chaque marché relevant de sa compétence selon un modèle défini par arrêté du Ministre des Finances et d’en fournir une copie à la direction nationale de contrôle des marchés publics, à l’autorité de régulation des marchés publics et à la Cour des Comptes.

En l’absence de délégation spécifique, la personne responsable des marchés publics est :

• pour l’Etat, le Ministre responsable du secteur concerné ;
• pour chaque collectivité territoriale, son représentant habilité à signer le marché ou la délégation conformément à la réglementation applicable ;
• pour les établissements publics, les autres organismes, agences ou offices, les sociétés publiques, les sociétés mixtes, les sociétés privées visées à l’article 3 de la loi n° 2009-013 du 30 juin 2009 relative aux marché s publics et délégations de service public, le représentant de ladite personne morale désigné conformément à la réglementation applicable.

Les collectivités territoriales peuvent bénéficier de mesures d’assistance technique dans le processus de passation et de gestion des marchés publics et délégations de service public pour une durée limitée. Ces mesures sont définies et organisées par voie réglementaire, en coordination avec leurs autorités de tutelle.

Une Commission de Contrôle des Marchés Publics (CCMP), créée et placée auprès de l’autorité contractante et placée sous la responsabilité de la personne responsable des marchés publics, est chargée du contrôle de la régularité de la procédure de passation des marchés publics et délégations de service public.

Les règles de création, de composition, d’attribution et de fonctionnement de la commission de contrôle des marchés publics sont déterminées par décret en conseil des Ministres.

La personne responsable des marchés publics désigne les membres de la commission de contrôle des marchés. Toutefois, ces derniers ne peuvent pas avoir participé aux opérations préalables de la procédure de passation du marché ou de la délégation considérée.

Les membres de la commission de contrôle des marchés et toute personne participant à ses séances sont tenus aux principes de confidentialité des débats. Aucun de ses membres ne peut être poursuivi sur le plan disciplinaire pour les propos tenus et les votes émis au cours de ses réunions.

Sans préjudice des dispositions législatives et réglementaires relatives au contrôle des dépenses applicables aux autorités contractantes, le contrôle et la régulation de l’application de la réglementation des marchés publics et délégations de service public sont assurés, conformément aux attributions qui leur sont dévolues aux termes des articles 11 et 13 du présent décret, par :

• la Direction Nationale du Contrôle des Marchés Publics (DNCMP) ;
• l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP).

Il est créé une direction nationale du contrôle des marchés publics placée sous la tutelle du ministère chargé des Finances.

Des directions régionales du contrôle des marchés publics peuvent être créées par voie réglementaire.

La direction nationale du contrôle des marchés publics est chargée de contrôler a priori la procédure de passation des marchés d’un montant supérieur à un seuil fixé par voie réglementaire et des délégations de service public et peut procéder a posteriori au contrôle des procédures de passation des marchés d’un montant inférieur audit seuil.

La direction nationale assure également des missions de suivi de l’exécution des marchés publics et des délégations de service public.

A ce titre, elle est chargée :

• d’émettre un avis sur les plans annuels de passation des marchés élaborés par les autorités contractantes ;
• d’émettre un avis de non objection sur les dossiers d’appel d’offres avant le lancement de l’appel à la concurrence et la publication correspondante ;
• d’accorder les autorisations et dérogations nécessaires à la demande des autorités contractantes lorsqu’elles sont prévues par la réglementation en vigueur ;
• d’émettre un avis de non objection sur le rapport d’analyse comparative des offres et propositions et le procès-verbal d’attribution provisoire du marché ou de la délégation ;
• de procéder à un examen administratif, juridique et technique du dossier de marché avant son approbation et au besoin adresse à l’autorité contractante toute demande d’éclaircissement, de modification de nature à garantir la conformité du marché avec le dossier d’appel d’offres et la réglementation en vigueur ;
• d’émettre un avis de non objection sur les projets d’avenants ;
• d’apporter, en tant que de besoin, un appui technique aux autorités contractantes depuis la préparation des dossiers d’appel d’offres jusqu’à la réception définitive des prestations.

Les délais impartis à la direction nationale du contrôle des marchés publics pour examiner les dossiers qui lui sont soumis, rendre ses avis de non objection et ses décisions d’autorisation, ainsi que les règles fixant les modalités de son organisation et de son fonctionnement sont fixées par décret en Conseil des Ministres.

Les modalités d’exécution des opérations de contrôle a posteriori de la régularité des procédures de passation et de suivi de l’exécution des marchés et délégations sont également fixées par décret en Conseil des Ministres.

Les membres de l’autorité de régulation des marchés publics sont nommés par décret. L’administration, les organisations représentatives du secteur privé et de la société civile désignent elles-mêmes leurs représentants composant l’organe de direction de l’autorité de régulation dans des conditions déterminées par décret en Conseil des Ministres. Les modalités d’organisation et de fonctionnement, et les règles de procédure applicables à l’autorité de régulation sont fixées par décret en Conseil de Ministres.

Aux fins d’exécution des missions de l’autorité de régulation des marchés publics définies à l’article 13 du présent décret, il est créé, au sein de l’autorité de régulation des marchés publics, un comité de règlement des différends qui a pour mission de statuer, au terme d’une procédure équitable et contradictoire, sur les litiges opposant soit une autorité contractante et la direction nationale du contrôle des marchés publics, soit des candidats et des soumissionnaires, soit une autorité contractante ou la direction nationale du contrôle des marchés publics et un candidat ou un soumissionnaire.

Il est également créé, au sein de l’autorité de régulation des marchés publics, une commission disciplinaire qui a pour mission de sanctionner, au terme d’une procédure équitable et contradictoire, les violations de la réglementation des marchés publics perpétrées par les candidats et soumissionnaires.

Les décisions rendues par le comité de règlement des différends et par la commission disciplinaire peuvent faire l’objet d’un recours judiciaire dans un délai de cinq jours ouvrables à compter de la date de notification de la décision faisant grief.

L’autorité de régulation des marchés publics est plus particulièrement chargée :

• de veiller, par des études et avis réguliers, à la saine application de la réglementation et des procédures relatives aux marchés publics et délégations de service public et de proposer au Gouvernement et aux institutions en charge des marchés publics et délégations toutes recommandations ou propositions de nature à améliorer et renforcer l’efficience du système des marchés publics ;
• d’élaborer, de diffuser, et de mettre à jour, en collaboration avec la DNCMP, les ministères techniques compétents, les organisations professionnelles, les documents types, manuels de procédures, guides d’évaluation et progiciels appropriés ;
• de collecter et de centraliser, en collaboration avec la direction nationale du contrôle des marchés publics, en vue de la constitution d’une banque de données, la documentation et les statistiques sur l’attribution, l’exécution et le contrôle des marchés publics et délégations de service public. A cet effet, l’ARMP reçoit des autorités contractantes copies des avis, dossiers autorisations, procès-verbaux, rapports d’évaluation, marchés et de tout rapport d’activité dont elle assure la bonne tenue et la conservation dans les archives relatives aux marchés et délégations ;
• d’évaluer périodiquement les capacités des institutions en charge des marchés publics et délégations de service public, ainsi que les procédures et les pratiques du système de passation des marchés et délégations, et proposer des actions correctives et préventives de nature à améliorer la qualité de leurs performances ; dans un souci d’économie, de transparence et d’efficacité ;
• d’initier, en collaboration avec la direction nationale de contrôle des marchés publics, des programmes de formation, de sensibilisation et d’information des opérateurs économiques et des institutions concernées par les marchés publics et les délégations de service public sur le cadre réglementaire et institutionnel de leur passation, notamment à travers la publication régulière d’un Journal Officiel des Marchés Publics ;
• d’assurer le contrôle des procédures de certification des entreprises ; participer à l’élaboration des normes, spécifications techniques, systèmes de management de la qualité applicables aux marchés publics et délégations de service public ;
• de procéder au recrutement d’observateurs indépendants selon des modalités définies par voie réglementaire qui sont chargés d’assister sans voix consultative ou délibérative aux séances d’ouverture des plis et d’évaluation des offres ;
• d’assurer par le biais d’audits annuels, indépendants techniques et/ou financiers, le contrôle a posteriori de la passation, de l’exécution des marchés et délégations de service public. A cette fin, l’autorité de régulation des marchés publics commande, à la fin de chaque exercice budgétaire, un audit indépendant sur un échantillon de marchés, et transmet aux autorités compétentes les cas des violations constatées aux dispositions légales et réglementaires en matière de passation, d’exécution et de contrôle des marchés publics ou délégations de service public ;
• d’initier ou faire procéder sur la base d’une demande ou d’une information émanant de toute personne intéressée, à tout moment, à des enquêtes portant sur la transparence et les conditions de régularité au regard des législations et réglementations nationales et internationales des procédures de passation ainsi que des conditions d’exécution des marchés publics ou délégations de service public ; à ce titre, l’autorité de régulation des marchés publics est habilitée à ester en justice dans le cadre de sa mission visant à s’assurer du respect par l’ensemble des acteurs du système de la réglementation en matière de marchés publics, de délégations de service public, et notamment à proscrire la corruption. Ces investigations sont réalisées par des agents de l’autorité de régulation des marchés publics assermentés dont le recrutement, le statut et les pouvoirs sont déterminés par décret en Conseil des Ministres ;
• de prononcer, conformément aux dispositions du présent décret, les sanctions pécuniaires et/ou d’exclusion temporaire ou définitive visées à l’article 132 ci-après, à l’encontre des acteurs du secteur privé, en cas d’atteinte par ces derniers à la réglementation applicable, notamment dans les cas avérés de corruption ou d’infractions assimilables dans le cadre de l’attribution et de l’exécution des marchés publics et délégations de service public ;
• de recevoir les recours exercés par les candidats et soumissionnaires ;
• de s’autosaisir des violations de la réglementation en matière de marchés publics et délégations de service public, tenter de concilier les parties concernées, avant de statuer sur le litige et prononcer les sanctions prévues par les dispositions du présent décret, statuer sur les recours opposant une ou plusieurs entités administratives ;
• de recevoir et transmettre aux autorités compétentes les cas de violations constatées de la réglementation pénale, fiscale, de la fonction publique et de la concurrence ;
• d’assurer la liaison avec tout organe ou institution régionale, communautaire ou international ayant compétence dans le domaine des marchés publics et délégations de service public ; de recevoir ou transmettre toute information à ladite institution spontanément ou à sa demande dès lors qu’elle rentre dans le champ de compétence de cette autorité ; de diligenter toute investigation à la requête de ladite institution s’agissant de violations à la réglementation régionale, communautaire ou internationale des marchés publics à l’occasion d’une procédure de passation ou d’exécution d’un marché public ou d’une délégation de service public, qu’elle ait été commise ou non par une entreprise domiciliée au Togo ;
• de participer aux réunions sous-régionales, régionales et internationales ayant trait aux marchés publics et délégations de service public et entretenir des relations de coopération technique avec les organismes régionaux et internationaux agissant dans ce domaine ;
• de transmettre au Président de la République, au Président de l’Assemblée nationale, au Président du Sénat, et au Président de la Cour des comptes, un rapport annuel sur l’efficacité et la fiabilité du système de passation, d’exécution et de contrôle des marchés publics et délégations de service public, assorti de toutes recommandations susceptibles de l’améliorer ;
• de réaliser toute autre mission relative aux marchés publics et délégations de service public qui lui est confiée par les autorités exécutives.