Décret n° 2022-2295 du 28 décembre 2022 portant Code des marchés publics

Avant tout appel à la concurrence, consultation ou négociation, l’autorité contractante est tenue de déterminer aussi exactement que possible la nature et l’étendue des besoins à satisfaire en prenant notamment en compte les objectifs de développement durable à travers ses dimensions économique, sociale et environnementale. Les fournitures, services ou travaux qui font l’objet de marchés doivent répondre exclusivement à ces besoins.

Les documents constitutifs des projets de marchés sont préparés par les services compétents de l’autorité contractante sous la responsabilité de la personne responsable du marché. Pour la réalisation des études préalables et l’établissement des projets de marchés, il peut être fait appel à la collaboration de services techniques dépendant d’autres administrations ou d’hommes de l’art.

Lors de l’établissement de leur projet de budget, les autorités contractantes évaluent le montant total des marchés de fournitures, par catégorie de produits, des marchés de services, par catégorie de services, et des marchés de travaux qu’elles envisagent de passer au cours de l’année concernée et établissent un plan de passation des marchés comprenant l’ensemble de ces marchés, suivant un modèle type fixé par l’organe en charge de la régulation des marchés publics. Les plans de passation de marchés sont révisables.

Les plans de passation des marchés doivent être cohérents avec les autres instruments de planification infra annuelle de l’exécution du budget. Un arrêté du Ministre chargé des Finances approuve le format du plan de passation des marchés, après avis de l’organe en charge de la régulation des marchés publics.

Les plans de passation des marchés doivent être communiqués à l’organe en charge du contrôle des marchés publics au plus tard le 1er décembre de l’année précédant l’année budgétaire considérée ; celui-ci vérifie la conformité du document et en assure la publication dans les trois jours francs suivant la réception. Toutefois, si l’organe en charge du contrôle des marchés publics émet des observations sur la conformité du plan, l’autorité contractante dispose d’un délai maximal de sept jours, à compter de la réception, pour tenir compte de ces observations. Passé ce délai, l’organe en charge du contrôle des marchés publics publie la dernière version soumise et informe l’organe en charge de la régulation des marchés publics sur les observations faites et non prises en compte.

Les marchés sur lesquels portent ces observations feront partie du champ de l’audit annuel des marchés publics conduit par l’organe en charge de la régulation des marchés publics.

A l’exception des marchés prévus à l’article 77.2.a) du présent décret, les marchés passés par les autorités contractantes y compris les demandes de renseignements et de prix sont inscrits dans les plans de passation des marchés, à peine de nullité.

Sont également inscrits, dans les plans de passation des marchés, les accords-cadres et les avenants de reconduction dans le cadre des marchés de clientèle et à commande.

Pour les accords-cadres ouverts, l’inscription dans le plan de passation des marchés se fait chaque année durant la période desdits accords-cadres.

Les projets de marché figurant dans le plan de passation des marchés qui doivent donner lieu à une procédure d’appel d’offres comportant un appel public à la concurrence, y compris les demandes de renseignements et de prix à compétition ouverte, en application des dispositions du présent décret, font l’objet de publication, par les soins des autorités contractantes, au plus tard le 15 janvier de l’année prévue pour leur passation, d’un avis général établi et publié selon le modèle arrêté par décision de l’organe en charge de la régulation des marchés publics.

Les autorités contractantes qui ont un budget annuel supérieur à un montant défini par arrêté du Ministre chargé des Finances sont tenues de consacrer au moins 5 % de la valeur totale de leurs marchés annuels aux acteurs de l’économie sociale et solidaire ainsi qu’aux PME nationales. Dans ce pourcentage, 2 % sont réservés aux PME à direction féminine.

Les travaux, fournitures et prestations de services qui font l’objet d’un marché sont définis par référence aux normes, labels, écolabels, agréments techniques ou spécifications techniques nationaux, communautaires ou internationaux.

Il ne peut être dérogé à ces règles que :

• a) si les normes, labels, écolabels, les agréments techniques ou les spécifications techniques nationaux, communautaires ou à défaut internationaux ne contiennent aucune disposition concernant l’établissement de la conformité ou s’il n’existe pas de moyens techniques permettant d’établir de façon satisfaisante la conformité d’un produit à ces normes, à ces agréments techniques ou à ces spécifications techniques communes ;
• b) si ces normes, labels, écolabels, ces agréments techniques ou ces spécifications techniques nationaux, communautaires ou à défaut internationaux, imposent l’utilisation de produits ou de matériaux incompatibles avec des installations déjà utilisées par l’autorité contractante ou entraînent des coûts disproportionnés ou des difficultés techniques disproportionnées mais uniquement dans le cadre d’une stratégie clairement définie et consignée en vue d’un passage, dans un délai déterminé, à des normes, à des agréments techniques ou à des spécifications techniques nationaux, communautaires ou internationaux ;
• c) si le projet concerné constitue une véritable innovation pour laquelle le recours à des normes, à des agréments techniques ou à des spécifications techniques nationaux, communautaires ou à défaut internationaux existants serait inapproprié.

La référence aux spécifications techniques mentionnant des produits d’une fabrication ou d’une provenance déterminée ou des procédés particuliers et qui ont pour effet de favoriser ou d’éliminer certaines entreprises est interdite à moins que de telles spécifications ne soient justifiées par l’objet du marché. Est notamment interdite l’indication de marques, de brevets ou de types, de numéro de catalogue ou celle d’une origine ou d’une production déterminée.

Toutefois, une telle indication accompagnée de la mention « ou équivalent » est autorisée lorsque les autorités contractantes n’ont pas la possibilité de donner une description de l’objet du marché au moyen de spécifications suffisamment précises et intelligibles pour tous les intéressés.

Ces normes, agréments, labels, écolabels et spécifications ainsi que le recours aux exceptions visées au présent article sont, expressément, mentionnés dans les cahiers des clauses techniques.

Les travaux, fournitures ou services doivent être répartis en lots donnant lieu chacun à un marché distinct. La division en lots permet de faciliter la candidature des petites et moyennes entreprises et des acteurs de l’économie sociale et solidaire. Ce choix ne doit pas avoir pour objet ou pour effet de soustraire les marchés aux règles qui leur sont normalement applicables en vertu du présent décret.

Cependant, à condition de justifier son choix, l’autorité contractante peut estimer que le marché unique ou global présente des avantages économiques, techniques ou financiers en fonction des caractéristiques de l’opération envisagée.

Au cours de la phase de préparation des marchés, l’autorité contractante doit :

• a) évaluer le montant estimé des fournitures, services ou travaux, objet du marché et s’assurer de l’existence de crédits budgétaires suffisants ;
• b) obtenir, le cas échéant, les autorisations préalables auxquelles la conclusion du marché est soumise, sous peine de nullité, conformément au Code des Obligations de l’Administration.

Aucun marché ne peut être signé et approuvé sans une autorisation préalable d’engagement couvrant ledit marché visé par le contrôleur budgétaire ou toute autre personne habilitée et signé par l’ordonnateur de la dépense.

Les marchés sont conclus sous forme écrite et font l’objet d’un dossier unique dont les cahiers des charges et la soumission sont des éléments constitutifs. Les pièces constitutives du marché doivent contenir toutes les indications propres à faciliter la compréhension de son objet conformément au dossier type adopté par l’organe en charge de la régulation des marchés publics.

Le marché, passé après mise en concurrence, comprend la soumission qui est l’acte par lequel le candidat présente son offre et adhère aux dispositions du marché. La signature du marché par la personne responsable et son approbation, le cas échéant, fixent les droits et les obligations des parties. La soumission contient également les rabais proposés par le candidat et l’engagement de ne pas octroyer ou promettre d’octroyer à toute personne intervenant, à quelque titre que ce soit, dans la procédure de passation du marché, un avantage indu, pécuniaire ou autre, directement ou par des intermédiaires, en vue d’obtenir le marché et l’engagement de respecter les dispositions de la Charte de l’éthique et de la commande publique responsable.

Les offres et soumissions doivent, à peine de nullité, être signées par les candidats qui les présentent ou par leur représentant dûment habilité. Une même personne ne peut représenter plus d’un candidat pour un même marché.

Les cahiers des charges déterminent les conditions dans lesquelles les marchés sont exécutés. Ils comprennent les documents généraux et les documents particuliers suivants :

• a) les Cahiers des clauses administratives générales (CCAG) fixant les dispositions administratives applicables à tous les marchés portant sur une même nature : fournitures, travaux ou services. Ces cahiers sont établis par l’organe en charge de la régulation des marchés publics en relation avec les ministères intéressés et sont approuvés par décret ;
• b) les Cahiers des clauses techniques générales (CCTG) fixant essentiellement les conditions et spécifications techniques applicables à tous les marchés de même nature ; ils sont élaborés par l’organe en charge de la régulation des marchés publics en relation avec les départements techniques concernés et sont approuvés par arrêté du ou des Ministres intéressés. Les CCTG peuvent également prévoir des Spécifications fonctionnelles et des Spécifications Environnementales, Sociales, Santé et Sécurité (SESSS) qui définissent des obligations contractuelles que devra respecter le futur titulaire en matière environnementale, sociale, d’égalité de genre, de santé, d’hygiène et de sécurité ;
• c) les Cahiers de prescriptions spéciales (CPS) fixant les clauses propres à chaque marché, qui sont établis par l’autorité contractante. Ils comprennent les clauses administratives particulières et les clauses techniques particulières. Ils doivent contenir, notamment, la définition précise de l’objet du marché et le mode de passation et comportent obligatoirement l’indication des articles des cahiers des clauses administratives générales et des cahiers des clauses techniques générales auxquels ils dérogent éventuellement. Ils renvoient, si c’est nécessaire, aux termes du commerce international en vigueur et précisent les obligations de l’autorité contractante et du titulaire du marché ;
• d) les Cahiers des clauses administratives particulières (CCAP) précisant le Cahier des clauses administratives générales (CCAG). Ils sont établis par l’autorité contractante en vue de compléter, de préciser ou de modifier, le Cahier des clauses administratives générales ;
• e) les Cahiers des clauses techniques particulières (CCTP) fixant les dispositions techniques nécessaires à l’exécution du marché. Ils sont établis par l’autorité contractante et rassemblent les clauses techniques ou stipulations qui donnent une description précise des prestations à réaliser. Ils permettent à la personne responsable de suivre le déroulement et la bonne exécution du marché.

Les marchés définissent les engagements réciproques des parties contractantes et contiennent au moins les mentions suivantes :

• a) l’indication des parties contractantes avec notamment le numéro d’inscription au registre du commerce et du crédit mobilier ou au registre des métiers, le numéro de compte de contribuable ou d’identification aux taxes indirectes et le Numéro d’Identification nationale des Entreprises et Administrations (NINEA) ou, pour les candidats étrangers non encore immatriculés au Sénégal, la référence à l’immatriculation auprès d’organismes équivalents dans l’Etat dont ils sont ressortissants ;
• b) la définition de l’objet du marché ;
• c) la référence aux articles du présent décret en vertu desquels le marché est passé ;
• d) l’énumération, par ordre de priorité, des pièces constituant le marché ;
• e) les exigences en matière d’achats publics durables et responsables ;
• f) le montant du marché et le mode de détermination de son prix dans les conditions fixées par le présent décret ;
• g) le délai d’exécution du marché et le point de départ des délais ;
• h) les pénalités de retard, les intérêts moratoires et autres sanctions liées aux retards dans l’exécution du marché ;
• i) les pénalités et autres sanctions liées au manquement aux obligations énoncées par la Charte de l’éthique et de la commande publique responsable ;
• j) les conditions de réception et, le cas échéant, de livraison des fournitures, services ou travaux ;
• k) les conditions de règlement et la domiciliation bancaire où les paiements seront effectués ;
• l) les garanties éventuellement exigées telles que définies par le présent décret ;
• m) les conditions de résiliation ;
• n) l’imputation budgétaire et la ligne budgétaire ;
• o) le comptable assignataire du paiement ;
• p) la date de notification du marché ;
• q) le cas échéant, les régimes fiscaux et douaniers dérogatoires du droit commun ;
• r) le cas échéant, la référence à l’avis de l’organe en charge du contrôle des marchés publics ;
• s) la référence aux assurances couvrant la responsabilité civile et professionnelle du titulaire du marché, le cas échéant ;
• t) les modalités de règlement des litiges ;
• u) dans le cas de marchés passés avec des entreprises étrangères, la loi applicable ;
• v) la signature de la personne responsable et celle du titulaire du marché.
• w) le cas échéant, l’approbation de l’autorité compétente.

Les marchés passés en application des dispositions de l’article 77.2 du présent décret peuvent revêtir une forme simplifiée comprenant au moins les indications ci-après :

• a) l’indication des parties contractantes ;
• b) la définition de l’objet du marché ;
• c) le montant du marché, l’imputation budgétaire et les conditions de paiement ;
• d) les obligations des parties y compris la remise de toutes les informations financières et comptables permettant le contrôle spécifique des prix ;
• e) le point de départ du délai d’exécution du marché et, éventuellement, sa durée si celle-ci peut être déterminée ;
• f) la signature de la personne responsable et celle du titulaire du marché.

La durée d’un marché est fixée en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d’une remise en concurrence périodique. Elle ne peut être en principe supérieure à un an sauf dans les cas prévus aux alinéas 2 à 6 du présent article et dans le cadre de marchés à commande, de clientèle et des accords-cadres conformément aux dispositions du chapitre VI du présent Titre.

Les marchés de travaux, de suivi et de contrôle y afférents peuvent dépasser une année compte tenu de la complexité et de la consistance des prestations.

Les marchés intégrant l’investissement, l’entretien, la maintenance et l’élimination d’équipements et ouvrages peuvent être contractés pour plusieurs années à la condition que les engagements qui en découlent demeurent respectivement dans les limites des autorisations d’engagement et des crédits de paiement contenus dans les lois de finances ou dans les budgets des autorités contractantes visées à l’article 2 du présent décret, autres que l’Etat et ses services déconcentrés.

Les marchés relatifs au recrutement de commissaire(s) aux comptes peuvent avoir une durée de deux à six ans dans les conditions prévues par l’Acte uniforme de l’OHADA relatif au droit des sociétés commerciales.

Les marchés de Gestion et d’Entretien par Niveau de Services (GENIS) qui se fondent sur une obligation de résultats en lieu et place de l’obligation de moyens des marchés classiques, peuvent être contractés pour une durée allant jusqu’à sept ans.

Les marchés relatifs à l’acquisition de manuels scolaires peuvent être conclus pour une durée d’un an, renouvelable annuellement par avenant, sur une période pouvant aller jusqu’à cinq ans.

Les prix des marchés sont réputés couvrir toutes les dépenses qui sont la conséquence nécessaire et directe des travaux, de la fourniture ou du service, y compris tous droits, impôts et taxes applicables, sauf lorsqu’ils sont expressément exclus du prix du marché ou font l’objet d’une exonération. Les prix sont réputés assurer un bénéfice au titulaire. Dans le cadre des achats publics durables, l’autorité contractante pourra préciser, dans l’avis d’appel à concurrence, que les prix devront être calculés en appliquant la méthode de calcul du coût pendant le cycle de vie.

Les marchés comportant une clause d’exonération d’impôt et/ou de taxe doivent viser les textes législatifs ou réglementaires et les conventions prévoyant ces exonérations.

Les marchés peuvent être passés soit à prix global forfaitaire, soit à prix unitaires, soit par une combinaison des deux, soit, exceptionnellement, sur la base de dépenses contrôlées.

Le prix global ou les prix unitaires doivent être calculés par le candidat compte tenu des conditions économiques connues à la date fixée pour le dépôt des offres ou éventuellement à une date déterminée par le dossier d’appel à la concurrence, laquelle ne peut être postérieure au mois calendaire précédant celui du dépôt des offres.

Le prix global forfaitaire est fixé en bloc et à l’avance pour des fournitures, prestations ou travaux complètement déterminés dans le marché.

Les prix unitaires sont fixés pour un élément déterminé des fournitures, services ou travaux à réaliser et sont appliqués aux quantités effectivement livrées ou exécutées desdits éléments, pour déterminer le montant à régler.

Le prix sur dépenses contrôlées est celui dans lequel les dépenses réelles et contrôlées engagées par l’entrepreneur, le fournisseur ou le prestataire de services pour réaliser l’objet du marché lui sont intégralement remboursées, sur la base de justificatifs appropriés, par l’autorité contractante qui y ajoute un coefficient de majoration destiné à couvrir les frais généraux, les impôts et taxes ainsi qu’une marge bénéficiaire. Le marché doit indiquer la valeur des différents éléments qui concourent à la détermination du prix de règlement. Les cahiers des charges fixent les montants maximaux des prestations rémunérées sur dépenses contrôlées.

Les prix des marchés sont fermes pour la durée du marché ou révisables. Le prix est ferme lorsqu’il ne peut pas être modifié en cours d’exécution du marché à raison des variations des conditions économiques. Il est révisable lorsqu’il peut varier durant l’exécution du marché en fonction des paramètres expressément prévus par la clause de révision du prix stipulée par le marché.

Un marché est conclu à prix ferme dans le cas où cette forme de prix n’est pas de nature à exposer à des aléas majeurs le titulaire ou l’autorité contractante du fait de l’évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d’exécution du marché.

Les marchés doivent prévoir une révision de prix lorsque leur durée dépasse douze mois afin de prendre en compte la variation du coût des éléments de la prestation concernée. Dans ce cas, les cahiers des charges précisent la formule de révision du prix ainsi que la périodicité et les modalités de son application. La formule de révision du prix comporte obligatoirement une partie fixe et une partie qui varie en fonction de paramètres correspondant aux éléments les plus représentatifs des prix de revient sans qu’il puisse être fait état de paramètres n’ayant pas de rapport direct et immédiat avec l’objet du marché.

Le titulaire du marché ne peut pas se prévaloir de la clause de révision pour la part des délais contractuels découlant d’un retard qui lui est imputable.

Le montant d’un marché à prix ferme est actualisable pour tenir compte des variations de coûts entre la date limite de validité des offres et la date du début de l’exécution du marché en appliquant au montant d’origine de l’offre la formule d’actualisation stipulée par les cahiers des charges.

Les modifications des conditions initiales du marché après son approbation doivent faire l’objet d’un avenant écrit, signé par les représentants habilités de l’autorité contractante et du titulaire du marché.

Un avenant ne peut avoir pour effet ou pour objet de substituer un autre marché au marché initial, soit en bouleversant l’économie du marché, soit en changeant fondamentalement l’objet. Un avenant ne peut porter que sur les objets suivants :

• a) la modification de clauses du marché initial n’ayant aucune incidence sur son montant ni sur le volume des fournitures, services ou travaux mais nécessaires à son exécution, y compris les changements affectant l’autorité contractante ou ceux affectant la forme ou la structure juridique du titulaire, sans remettre en cause les éléments du choix initial ni l’économie du marché, ni le titulaire du marché ;
• b) l’augmentation ou la réduction de la masse des fournitures, services ou travaux excédant les variations maximales prévues par le marché initial ;
• c) la réalisation de fournitures, services ou travaux non prévus au marché mais nécessaires à l’exécution de son objet du fait de la survenance de sujétions imprévues ;
• d) la prolongation ou la réduction du délai d’exécution du marché initial.

Aucun avenant relatif à un marché ne peut être conclu après la réception provisoire des fournitures, services ou travaux qui constituent son objet.

L’augmentation ou la réduction des fournitures, services ou travaux résultant d’un ou plusieurs avenants ne doit en aucun cas dépasser 30 % du montant du marché initial, après application des éventuelles clauses d’actualisation et de révision.

Lorsque la modification envisagée porte sur des quantités de travaux, fournitures ou services supérieures à celles fixées à l’alinéa premier du présent article, il doit être passé un nouveau marché. Il en est de même lorsqu’en cas d’avenants successifs, le montant du dernier avenant à conclure doit porter la valeur cumulée des avenants au-delà desdites limites.

Lorsque l’autorité contractante ne peut déterminer à l’avance le volume et le rythme des commandes de fournitures ou de services courants nécessaires à ses besoins, elle peut avoir recours :

• a) à un marché à commande qui fixe le minimum et le maximum de fournitures ou de prestations, arrêtés en valeur ou en quantité, susceptibles d’être commandés au cours de la période déterminée n’excédant pas celle d’utilisation des crédits de paiement ; les quantités des prestations ou fournitures à exécuter sont précisées, pour chaque commande, par l’autorité contractante en fonction des besoins à satisfaire ;
• b) à un marché de clientèle par lequel l’autorité contractante s’engage à confier au prestataire ou au fournisseur retenu des commandes portant sur une catégorie déterminée de prestations de services, fournitures ou travaux d’entretien ou de maintenance, sans indiquer la quantité ou la valeur globale des commandes.

Dans les cas où les marchés de clientèle sont passés pour une durée supérieure à douze mois, si ces marchés le prévoient expressément, chacune des parties contractantes a la faculté de demander, à des dates fixées par elles, qu’il soit procédé à une révision des conditions du marché par application de la formule de révision des prix qui y figure, ou de dénoncer le marché au cas où l’application de la formule de révision de prix entraînerait une augmentation des prix unitaires de plus de 20 %.

Les marchés de clientèle ou à commande sont conclus pour une durée égale à un an avec une possibilité de renouvellement par avenants, sans pouvoir dépasser trois ans, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés, notamment par leur objet ou par le fait que leur exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure à trois ans.

Lorsque, pour des raisons économiques, techniques ou financières, le rythme ou l’étendue des besoins à satisfaire ne peuvent être entièrement arrêtés dans le marché, la personne publique peut passer un marché comportant une tranche ferme et une ou plusieurs tranches conditionnelles. Le marché définit la consistance, le prix ou ses modalités de détermination et les modalités d’exécution des prestations de chaque tranche qui doivent constituer un ensemble cohérent. L’exécution de chaque tranche conditionnelle est subordonnée à une décision de la personne responsable du marché, notifiée au titulaire dans les conditions fixées au marché.

L’autorité contractante peut également passer des marchés dans le cadre d’un accord-cadre conclu avec des fournisseurs de biens, de travaux et de services. L’accord-cadre fixe les termes et conditions de la passation de marchés individuels subséquents qui peuvent être attribués pendant la durée de l’accord qui ne doit pas dépasser trois années.

L’accord-cadre peut prendre les formes suivantes :

• a) accord-cadre fermé basé sur des critères prédéfinis, y compris pour l’attribution des marchés individuels subséquents fondés sur l’accord-cadre, signé avec un ou plusieurs fournisseurs et n’autorisant pas de nouveaux entrants pendant la durée de l’accord ;
• b) accord-cadre fermé assorti d’une même restriction pour les nouveaux entrants mais mis en œuvre en deux étapes : la première afin de sélectionner plus d’un fournisseur et la seconde pour la remise en concurrence des fournisseurs sélectionnés lors de la première étape et l’attribution du marché à celui ayant présenté l’offre évaluée la moins-disante au regard du prix proposé et des conditions de livraison ;
• c) accord-cadre ouvert organisé en deux étapes conformément au point b) du présent article mais sans restrictions concernant la participation de nouveaux entrants.

Les modalités complémentaires de passation et d’exécution de l’accord-cadre sont précisées par résolution de l’organe en charge de la régulation des marchés publics.

Les accords-cadres, les marchés à commande, les marchés de clientèle et les marchés à tranche ferme et tranche (s) conditionnelle (s) ne peuvent être conclus que dans le cadre d’une procédure d’appel à la concurrence, dans les conditions fixées par le présent décret.