Décret n° 2022-2295 du 28 décembre 2022 portant Code des marchés publics

En cas de manquements à leurs obligations contractuelles les titulaires de marchés publics, encourent les sanctions pécuniaires, coercitives ou résolutoires prévues par les articles 82 et suivants du Code des Obligations de l’Administration, par le présent décret et par les cahiers des charges. L’autorité contractante peut, par ailleurs, ordonner l’ajournement de l’exécution de marchés publics.

Tout marché public peut faire l’objet d’une résiliation totale ou partielle à l’initiative de l’autorité contractante :

• a) en cas de manquement grave du titulaire à ses obligations contractuelles, notamment environnementales ou sociales ;
• b) lorsque la réalisation du marché est devenue inutile ou inadaptée compte tenu des nécessités du service public ;
• c) en cas de survenance d’un événement affectant la capacité juridique du titulaire du marché dans les conditions fixées par les cahiers des charges.

Sauf stipulations contraires, l’autorité contractante ne peut prononcer la résiliation pour manquement du titulaire à ses obligations qu’après mise en demeure préalable restée sans effet.

Le marché est résilié de plein droit sans indemnité :

• a) en cas de décès du cocontractant personne physique, si l’autorité contractante n’accepte pas, s’il y a lieu, les offres qui peuvent être faites par les héritiers pour la continuation des travaux ;
• b) en cas de redressement judiciaire, si l’autorité contractante n’accepte pas, dans l’éventualité où le syndic aurait été autorisé par le tribunal à continuer l’exploitation de l’entreprise, les offres qui peuvent être faites par ledit syndic pour la continuation ;
• c) en cas de liquidation des biens ou de règlement judiciaire, si le cocontractant n’est pas autorisé à continuer l’exploitation de son entreprise.

Dans les cas mentionnés aux points b) et c) du présent article, les mesures conservatoires ou de sécurité dont l’urgence apparaît, en attendant une décision définitive du tribunal, sont prises d’office et mises à la charge du titulaire du marché.

La résiliation du marché est prononcée par l’autorité d’approbation. Toutefois, pour les marchés ne nécessitant pas la formalité d’approbation, la résiliation est de la compétence de l’autorité signataire.

L’autorité contractante peut ordonner l’ajournement des fournitures, prestations ou travaux, objet du marché, avant leur achèvement, notamment en cas de retard dans l’exécution d’un ouvrage ou dans la livraison d’une fourniture lui incombant et nécessaire à l’exécution du marché ou pour toute autre raison qui lui est propre.

Un marché public peut faire l’objet d’une résiliation à la demande du titulaire :

• a) en cas de carence de l’autorité contractante rendant l’exécution du marché impossible, constituant une faute grave au sens du Code des Obligations de l’Administration  ;
• b) lorsque l’autorité contractante prescrit l’ajournement du marché pour plus de trois mois, soit avant, soit après un commencement d’exécution. Il en est de même en cas d’ajournements successifs dont la durée globale dépasse trois mois, même dans le cas où l’exécution du marché a été reprise entre-temps. Lorsque l’autorité contractante prescrit l’ajournement du marché pour moins de trois mois, le titulaire n’a pas droit à la résiliation mais seulement à une indemnité en cas de préjudice ;
• c) en cas de survenance d’un événement imprévisible et irrésistible rendant impossible l’exécution du marché.

L’indemnité pour préjudice subi à laquelle a droit le titulaire du marché en cas d’ajournement inférieur à trois mois ne peut excéder le montant des dépenses occasionnées par cet ajournement, telles qu’elles résultent des justificatifs produits par le titulaire.

En cas de résiliation du marché imputable à l’autorité contractante, le titulaire peut, en complément du remboursement des dépenses occasionnées par un éventuel ajournement préalable, comme indiqué à l’alinéa premier du présent article, demander le versement d’une indemnité correspondant au préjudice subi dûment constaté qui ne peut, en aucun cas, être supérieure à la perte des bénéfices du titulaire dont le marché est résilié, telle que cette perte résulte des pièces justificatives.

La résiliation du marché ouvre droit, au profit du titulaire, au paiement des fournitures, services, travaux, réalisés et non encore réglés. Si le marché a reçu un commencement d’exécution, le cocontractant peut requérir qu’il soit procédé immédiatement à la réception provisoire des travaux, fournitures ou services, exécutés ou livrés, puis à leur réception définitive après l’expiration de la période de la garantie.

La demande du titulaire n’est recevable que si elle est présentée dans le délai de deux mois à partir de la date de notification de l’ordre de service prescrivant l’ajournement de l’exécution du marché ou la date de la résiliation.

Sans préjudice d’éventuelles poursuites pour violation des législations concernées, le non-respect des obligations sociales et environnementales, d’hygiène, de santé et de sécurité, par le titulaire ou par son sous-traitant, peut conduire l’autorité contractante, après mise en demeure, à prononcer une sanction financière sous la forme d’une pénalité forfaitaire journalière qui sera prélevée jusqu’à cessation du manquement constaté. Son montant est fixé, pour chaque catégorie de marchés, dans les cahiers des clauses administratives générales.

Pour assurer le respect des délais contractuels, les marchés doivent prévoir une clause de pénalités pour retard dont le montant est fixé, pour chaque catégorie de marchés, dans les cahiers des clauses administratives générales.

A moins que le marché en dispose autrement, les pénalités pour retard sont appliquées sans mise en demeure préalable sur la simple confrontation de la date d’expiration des délais contractuels d’exécution et de la date de réception.

Le montant des pénalités infligées aux titulaires d’un marché vient en atténuation de la dépense.

Dans le cas où le montant des pénalités ne peut être retenu sur les sommes dues, les pénalités sont versées en recettes au budget ayant supporté la charge du marché.

Indépendamment des pénalités pour dépassement du délai contractuel, le marché peut prévoir des pénalités particulières pour inobservation des dispositions techniques.

En tout état de cause, le montant cumulé des pénalités ne peut excéder 10 % du montant toutes taxes comprises du marché de base avec ses avenants, le cas échéant, sous peine de résiliation.

En cas de faute grave de nature à compromettre l’exécution normale du marché commise par le titulaire, à laquelle il n’a pas remédié malgré une mise en demeure, l’autorité contractante qui décide de recourir à une procédure autre que l’appel d’offres ouvert pour l’achèvement des prestations, requiert l’avis de l’organe en charge du contrôle des marchés publics sur la procédure envisagée.

Lorsqu’il résulte du nouveau marché, passé aux risques et périls du titulaire défaillant, des excédents de dépense, ceux-ci sont prélevés sur les sommes dues au cocontractant ou, à défaut, sur la garantie de bonne exécution ou sur la retenue de garantie, sans préjudice des droits à exercer sur lui en cas d’insuffisance.

Si le nouveau marché ou la régie entraîne au contraire une diminution dans les dépenses, le cocontractant ne peut réclamer aucune part de ce bénéfice.

Chaque fois que cela apparaît nécessaire à l’autorité contractante, des primes pour réduction des délais contractuels réalisée à la demande de l’autorité contractante peuvent être prévues dans les marchés.

Le taux journalier de ces primes ne pourra en aucun cas dépasser celui des pénalités pour retard. De plus, la réduction des délais contractuels au titre de laquelle pourront être attribuées de telles primes ne saurait excéder le 1/10ème du délai contractuel.

Chaque fois que cela apparaît nécessaire à l’autorité contractante, une prime pour récompenser des innovations sociales ou environnementales intervenues lors de l’exécution peut être prévue dans les documents du marché.

En cas de différends relatifs à l’exécution des marchés publics, l’autorité contractante ou le titulaire du marché peut recourir au Comité de Règlement des Différends placé auprès de l’organe en charge de la régulation des marchés publics.

Dans les cas visés à l’alinéa premier du présent article, le Comité de Règlement des Différends a pour mission de rechercher des éléments de droit ou de fait, en vue de proposer une solution amiable et équitable aux différends qui lui sont soumis.

Le Comité est saisi :

• a) soit par l’autorité contractante, de sa propre initiative ou à la demande du titulaire du marché, au sujet de différends qu’elle juge utile de lui soumettre ;
• b) soit par le titulaire, dès lors que la personne responsable du marché a rejeté une de ses demandes.

La saisine du Comité s’effectue par l’envoi d’un mémoire exposant les motifs de la réclamation et en indiquant le montant. Le mémoire est accompagné des pièces contractuelles du marché et de toutes correspondances relatives au litige. Il est adressé au Comité par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou déposé contre récépissé.

Le secrétariat du Comité informe l’autre partie de la saisine. Le Comité entend le titulaire du marché et la personne responsable du marché ou leurs représentants qui peuvent se faire assister par toute personne de leur choix. Le Président du Comité peut entendre toute personne dont il juge utile l’audition.

Dans un délai de quinze jours à compter de la saisine, le Comité de Règlement des Différends établit un procès-verbal de conciliation motivé consacrant, le cas échéant, l’accord des parties. Ce document est signé par ces dernières et est immédiatement applicable. Le délai peut être prolongé de quinze jours au maximum, par décision motivée du président du Comité.

Chacune des parties doit faire connaître à l’autre partie et au secrétaire du Comité sa décision sur l’avis proposé par le Comité, dans les trente jours suivant la date de notification de celui-ci. En cas d’accord des parties, la solution proposée doit être appliquée immédiatement. En cas de désaccord, les parties peuvent saisir la juridiction compétente.

Le recours devant le Comité de Règlement des Différends n’a pas d’effet suspensif sur l’exécution du marché.

Les litiges relatifs aux marchés constituant des contrats administratifs sont soumis aux juridictions compétentes pour connaître du contentieux des contrats administratifs dans les conditions prévues par le Code des Obligations de l’Administration.

Les litiges relatifs aux marchés des sociétés nationales et sociétés anonymes à participation publique majoritaire sont soumis aux tribunaux de droit commun.

Ces litiges peuvent également être soumis à un tribunal arbitral dans les conditions prévues par l’Acte uniforme de l’OHADA relatif au droit de l’arbitrage ; les parties peuvent insérer dans leur contrat une clause compromissoire dans les conditions prévues par le cahier des charges.