Loi n° 2021-033 du 31 décembre 2021 relative aux marchés publics

Le cadre institutionnel mis en place par la présente loi repose sur le principe de la séparation des fonctions de passation, de contrôle et de régulation des marchés publics, destiné à prévenir les conflits d’intérêts, d’attribution et de compétence.

Il comprend les organes de passation, de contrôle et de régulation des marchés publics.

Les organes de passation des marchés publics de l’autorité contractante sont constitués par la personne responsable des marchés publics et la cellule de gestion des marchés publics.

Ces organes sont assistés au besoin par les services techniques de l’autorité contractante bénéficiaire de l’acquisition ou par des personnes ressources extérieures compétentes.

Il est créé auprès du Ministre de l’économie et des finances un organe à compétence nationale, ci-après dénommé direction nationale du contrôle de la commande publique, chargé du contrôle a priori des procédures de passation des marchés publics mises en œuvre par les autorités contractantes et dont le montant est supérieur ou égal aux seuils déterminés par voie réglementaire. Cet organe est également compétent pour le contrôle a posteriori des procédures de passation des marchés publics dont le montant est inférieur aux seuils déterminés par voie réglementaire.

Il est créé auprès de chaque autorité contractante, un organe, dénommé commission de contrôle des marchés publics, chargé du contrôle de la régularité des procédures de passation des marchés publics en deçà d’un seuil fixé par voie réglementaire.

La direction nationale du contrôle de la commande publique s’assure que les organes de contrôle interne établis au sein des autorités contractantes ont les capacités et les moyens suffisants pour contrôler la régularité des procédures de passation.

Les organes de contrôle et leurs membres bénéficient, par leur statut, déterminé par voie réglementaire, de l’autorité, des moyens et ressources nécessaires à l’exercice de leurs activités.

Il est créé une autorité de régulation de la commande publique, dotée de la personnalité juridique, jouissant de l’autonomie de gestion administrative et financière.

Elle est l’organe de régulation de la commande publique et est rattachée à la Présidence de la République.

Son statut, ses procédures ainsi que les modalités de désignation de ses membres lui permettent de garantir une régulation indépendante du système des marchés publics et d’assurer une représentation tripartite et paritaire entre :

• les représentants de la Présidence de la République et de l’administration publique issus des ministères chargés des finances et de la justice ;
• les représentants des organisations professionnelles représentatives des opérateurs économiques des secteurs des bâtiments et travaux publics, du commerce et des services désignés selon les modalités définies par décret en conseil des Ministres et ;
• les représentants des organisations ou associations œuvrant dans le domaine de la bonne gouvernance, de l’éthique et de la lutte contre la corruption, désignés selon les modalités définies par décret en conseil des Ministres.

L’autorité de régulation de la commande publique est habilitée à ester en justice.

L’autorité de régulation de la commande publique a pour mission d’assurer la régulation du système des marchés publics.

A ce titre, elle :

• participe à la définition des politiques en matière de marchés publics ;
• propose au gouvernement, en concertation avec la direction nationale du contrôle de la commande publique, les ministères techniquement compétents et les organisations professionnelles ainsi que la société civile, des projets de texte régissant les marchés publics, les documents types, les manuels de procédures, les guides d’évaluation et progiciels appropriés ainsi que des amendements de nature à améliorer la qualité et la performance du système des marchés publics ;
• élabore, en collaboration avec la direction nationale du contrôle de la commande publique, les stratégies de professionnalisation et de renforcement des capacités des acteurs de la commande publique ;
• effectue des enquêtes et investigations par ses agents assermentés ;
• assure le règlement des différends relatifs aux procédures de passation et d’exécution des marchés publics ;
• prononce l’exclusion et la condamnation à caractère pécuniaire ou l’une de ces sanctions à l’encontre des agents publics, des candidats, soumissionnaires et titulaires des marchés publics ayant enfreint la réglementation des marchés publics, sans préjudice des sanctions pénales encourues et des réparations civiles éventuellement dues ;
• fait procéder à des évaluations périodiques du système des marchés publics et à des audits indépendants réguliers des procédures de passation et d’exécution des marchés publics ;
• assure en collaboration avec la direction nationale du contrôle de la commande publique, la sensibilisation et l’information des acteurs sur le système des marchés publics.

Le cumul des fonctions de passation, d’exécution, de contrôle et de régulation des marchés publics au sein d’une ou de plusieurs autorités contractantes est interdit.

Le cumul des fonctions de poursuite, d’instruction et de sanction est également interdit.

La détention directe ou indirecte d’intérêts dans les entreprises soumissionnaires, l’exercice d’une fonction salariée ou de la perception de tout bénéfice, rémunération ou avantage sous quelque forme que ce soit, accordés par ces entreprises est interdite aux membres des organes de passation, d’exécution, de contrôle et de régulation des marchés publics.

Les attributions, les modalités d’organisation et de fonctionnement des organes de passation, d’exécution, de contrôle et de régulation des marchés publics sont précisées par décret en conseil des Ministres.

Il est créé et mis à la charge des titulaires de marchés publics, quelle que soit la source de financement, une redevance de régulation dont le taux et l’assiette sont fixés par voie réglementaire.

La redevance de régulation n’est assimilable, ni aux droits, ni aux impôts et taxes exigibles dans les marchés publics. Le recouvrement de la redevance de régulation est assuré par l’autorité de régulation de la commande publique qui émet des ordres de recettes signés par le directeur général sur la base des marchés approuvés.

Les ordres de recettes sont des titres exécutoires.

L’ordre de recettes est notifié au titulaire du marché qui procède à son paiement par chèque, par virement bancaire ou par voie électronique sur le compte de l’autorité de régulation de la commande publique.

Le titulaire du marché dispose d’un délai de trente jours calendaires à compter de la notification de l’ordre de recettes pour contester la créance devant le tribunal compétent statuant en dernier ressort.

L’autorité de régulation de la commande publique peut, à tout moment, notifier l’ordre de recettes à l’autorité contractante, au Trésor public ainsi qu’à tout débiteur connu du titulaire du marché aux fins du recouvrement direct, entre leurs mains, de la redevance de régulation.

La forme et le contenu de l’ordre de recettes sont fixées par voie réglementaire.

Les ressources issues de la collecte de la redevance de régulation sont destinées à financer l’exécution des missions de l’autorité de régulation de la commande publique.

Elles servent aussi à financer les besoins spécifiques de la direction nationale du contrôle de la commande publique et ceux des organes de gestion des marchés publics des autorités contractantes.

Un décret en conseil des Ministres détermine la clé de répartition des ressources de la redevance de régulation du système des marchés publics.

Autres sources de financement de la régulation du système des marchés publics

Le financement de la régulation du système des marchés publics est en outre assuré par :

• les subventions de l’Etat ;
• les produits des amendes prononcées en cas de violation de la réglementation des marchés publics ;
• les produits de cession des dossiers d’appels à la concurrence ;
• les produits des prestations rendues aux intervenants du système des marchés publics à conditions que celles-ci ne soient pas en conflit avec les opérateurs économiques ;
• les appuis et subventions des partenaires techniques et financiers ;
• les revenus de ses biens, fonds et valeurs ;
• les dons et legs.

Les ressources de l’autorité de régulation de la commande publique sont des deniers publics et, à ce titre, elles sont gérées en tant que telles.

Les disponibilités de l’autorité de régulation de la commande publique sont déposées sur un compte ouvert dans les livres du Trésor public ou dans une banque commerciale après autorisation du Ministre chargé des finances.

La gestion comptable et financière de l’autorité de régulation de la commande publique obéit aux règles de la comptabilité publique.

L’autorité de régulation de la commande publique est assujettie à la vérification des organes de contrôle de l’Etat et de la Cour des Comptes.