Loi n° 2021-033 du 31 décembre 2021 relative aux marchés publics

Les autorités contractantes sont tenues d’élaborer et de communiquer au public par voie électronique via la publication sur le portail des marchés publics leurs plans prévisionnels annuels de passation des marchés publics, établis en cohérence avec leur programme d’activités et les crédits qui leur sont alloués.

Les marchés passés par les autorités contractantes ont été préalablement inscrits dans ces plans prévisionnels et validés par la direction nationale du contrôle de la commande publique, sous peine de nullité, à l’exception des cas d’urgence, de secret ou de dérogations expresses prévus par la présente loi.

La nature et l’étendue des besoins sont déterminées avec précision par les autorités contractantes avant tout appel à la concurrence ou toute procédure de négociation par entente directe en prenant en compte les objectifs de développement durable.

L’estimation des besoins fait obligatoirement l’objet d’une prospection préalable du marché. Les résultats des études et échanges préalables peuvent être utilisés par l’autorité contractante, à condition que leur utilisation n’ait pas pour effet de fausser la concurrence.

La détermination des besoins s’appuie sur des spécifications techniques normatives ou fonctionnelles définies avec précision, neutralité, professionnalisme, de manière non discriminatoire au regard de la consistance des biens à acquérir et tenir compte des objectifs à haute performance énergétique et des mesures de sauvegarde environnementales et de protection sociale. La définition du besoin n’est pas un cadre rigide au point de constituer un obstacle à l’innovation.

Le marché public conclu par l’autorité contractante a pour objet exclusif de répondre à ses besoins.

Le lancement d’une procédure de passation d’un marché public est conforme aux principes de gestion des finances publiques, en ce qui concerne l’engagement, la liquidation, l’ordonnancement et le paiement des dépenses.

L’autorité contractante prend toutes mesures d’anticipation des procédures de passation des marchés publics afin de garantir l’efficacité de l’action publique.

L’autorité contractante s’assure de la mise en place et de la disponibilité du crédit avant la notification de l’attribution et la signature du marché conformément au plan prévisionnel annuel de passation de marchés validé par la direction nationale du contrôle de la commande publique.

Les autorités contractantes définissent les capacités techniques et financières requises pour la participation des candidats aux procédures de passation des marchés publics.

Dans la définition de ces capacités, les autorités contractantes ne prennent aucune disposition discriminatoire à l’endroit des candidats aux marchés publics.

Les autorités contractantes ont l’obligation de prendre des mesures favorisant le libre accès aux marchés publics réservés à certaines catégories d’opérateurs économiques dans des conditions déterminées par décret en conseil des Ministres.

Tout candidat qui possède les capacités techniques et financières nécessaires à l’exécution d’un marché public participe aux procédures de passation des marchés publics.

L’inexactitude des mentions obérant les capacités techniques, financières et les pièces administratives demandées dans le dossier d’appel à la concurrence ou leur fausseté est sanctionnée par le rejet de l’offre ou ultérieurement par la résiliation du marché, sans mise en demeure préalable et aux frais et risques du déclarant, sans préjudice des autres sanctions susceptibles d’être prises en vertu de la réglementation en vigueur.

L’autorité contractante peut demander aux entreprises candidates de produire un certificat de classification ou de qualification. Ce certificat est délivré, selon des critères objectifs et transparents, par un organisme officiel responsable de la classification des entreprises composé de façon paritaire par les représentants de l’Etat et des opérateurs économiques.

Le cadre juridique et institutionnel du système de qualification et de classification des entreprises est organisé suivant les modalités fixées par un décret en conseil des Ministres.

Les autorités contractantes réservent un pourcentage de leurs marchés de travaux, de fournitures et de services aux entreprises appartenant aux personnes en situation d’handicap, aux jeunes et aux femmes togolais suivant des conditions précisées par décret en conseil des Ministres.

Des marchés peuvent également être réservés aux entreprises régies par la charte des très petites, petites et moyennes entreprises, aux agripreneurs et aux artisans ou entreprises organisées sous forme de coopératives, associations dont le fonctionnement et les activités sont fondés sur un principe de solidarité et d’utilité sociale pour accroitre la production et la consommation des produits locaux.

Pour la passation de ces marchés réservés, les autorités contractantes veillent à alléger les formalités de participation ainsi que la constitution de garanties pour faciliter l’accès des très petites, petites et moyennes entreprises à l’appel à concurrence. Elles peuvent également prévoir des justifications de capacités financières adaptées à la cible.

Les marchés publics sont attribués après mise en concurrence des candidats potentiels. L’appel d’offres ouvert est la règle.

Le recours à l’appel d’offres restreint, à l’appel d’offres précédé d’une pré qualification, à l’appel d’offres en deux étapes, à l’appel d’offres avec concours, à la procédure d’offre spontanée et au dialogue compétitif est autorisé par la direction nationale du contrôle de la commande publique, après justification de son choix par l’autorité contractante.

L’appel d’offres est la procédure par laquelle l’autorité contractante choisit l’offre substantiellement conforme aux spécifications techniques, évaluée économiquement la plus avantageuse, et dont le soumissionnaire satisfait aux critères objectifs de qualification préalablement portés à la connaissance des candidats dans le dossier d’appel d’offres et exprimés en termes monétaires, en vue de retenir l’offre présentant le meilleur rapport qualité-prix. Cette procédure s’achève sans négociation, sous réserve des dispositions applicables aux marchés d’innovation et au dialogue compétitif.

Les procédures de sollicitation de prix incluent la demande de renseignement de prix et la demande de cotation.

Le marché est passé par entente directe lorsque l’autorité contractante engage, sans formalité, les discussions qui lui paraissent utiles, avec un ou plusieurs entrepreneurs, fournisseurs, ou prestataires de services. Le marché est passé par entente directe :

• lorsque les besoins ne peuvent être satisfaits que par une prestation nécessitant l’emploi d’un brevet d’invention, d’une licence ou de droits exclusifs détenus par un seul entrepreneur, un seul fournisseur ou un seul prestataire ;
• lorsque les marchés concernent des besoins de défense et de sécurité nationales exigeant le secret ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l’Etat est incompatible avec des mesures de publicité ; ces marchés peuvent comporter des dispositions dérogatoires à la règlementation générale des marchés publics sur autorisation de la direction nationale du contrôle de la commande publique ;
• lorsque les marchés ne peuvent être confiés qu’à un prestataire déterminé pour des raisons techniques ou artistiques ;
• lorsque les prestations sont liées à des projets d’intérêt stratégique ou de souveraineté ;
• dans le cas d’extrême urgence notamment, pour les travaux, fournitures ou services que l’autorité contractante doit faire exécuter en lieu et place de l’entrepreneur, du fournisseur ou du prestataire défaillant ou dans les situations où les retards éventuels de livraison des travaux, des fournitures et services sont susceptibles d’entraîner un risque préjudiciable au fonctionnement normal de l’Etat et ses institutions ;
• dans le cadre d’un marché complémentaire confié au même titulaire sur la base des prix issus de la procédure initiale à condition que ces prestations ou travaux ne soient pas techniquement ou économiquement séparables du marché initial ;
• dans le cas d’urgence impérieuse motivée par des circonstances imprévisibles ou de force majeure ne permettant pas de respecter les délais prévus dans les procédures d’appel à la concurrence, nécessitant une intervention immédiate, et lorsque l’autorité contractante n’a pas pu prévoir les circonstances qui sont à l’origine de l’urgence, notamment, les cas des marchés rendus nécessaires pour l’exécution d’office en urgence, des marchés passés pour faire face à des catastrophes naturelles, la survenance d’épidémies, de pandémies ou à un état d’urgence déclaré. Le marché est limité aux prestations strictement nécessaires pour faire face à la situation d’urgence ;
• lorsqu’un opérateur économique propose de fournir des biens ou de réaliser des services ou travaux qui implique une innovation dans son secteur et une valeur ajoutée pour l’économie nationale avec une forte potentialité d’emploi local et de transfert de compétences et technologies.

Les marchés de prestations intellectuelles sont passés après consultation de candidats, sélectionnés après la publication d’un avis à manifestation d’intérêt et remise de propositions, sous réserve des marchés passés pour les procédures en deçà des seuils de passation déterminés par voie réglementaire.

Des procédures spécifiques sont déterminées par voie réglementaire pour la passation des marchés publics des entreprises publiques.

Les modalités de mise à disposition des dossiers d’appel à la concurrence, de réception, d’ouverture publique et d’évaluation des offres sont déterminées par voie réglementaire, dans le respect des principes de la présente loi et sous réserve des régimes de préférence définis par la réglementation en vigueur.

Les procédures d’ouverture et d’évaluation des offres ou propositions font l’objet de documents soumis à publication dans les formes définies par voie réglementaire.

La procédure d’évaluation des offres ou propositions, effectuée de manière strictement confidentielle et dans le délai compatible avec le délai de validité des offres, a pour objet de s’assurer que le candidat ayant soumis l’offre évaluée économiquement la plus avantageuse, en fonction de critères exprimés en termes monétaires et substantiellement conforme aux spécifications techniques du dossier d’appel à la concurrence, possède bien les qualifications requises pour exécuter le marché de façon satisfaisante.

L’autorité contractante notifie à tout soumissionnaire écarté les motifs du rejet de son offre, le montant du marché attribué ainsi que le nom de l’attributaire retenu et observe le délai défini à l’article 37 de la présente loi, pour d’éventuels recours, avant de procéder à la signature du marché et de le soumettre à l’approbation de l’autorité compétente.

Dans ce délai, le soumissionnaire exerce, sous peine de forclusion, les recours dans les conditions prévues par la présente loi.

Les marchés publics, selon la qualité de l’autorité contractante et en fonction des règles applicables en matière d’ordonnancement des dépenses publiques, sont transmis pour approbation par l’entité administrative chargée du contrôle des marchés publics, à une autorité approbatrice qui est obligatoirement distincte de l’autorité signataire.

Dans le cas où, l’autorité signataire d’un marché public est également l’autorité d’approbation, la signature du marché est déléguée.