Loi n° 2021-033 du 31 décembre 2021 relative aux marchés publics

Les acteurs publics et privés intervenant dans les procédures de passation, d’exécution, de contrôle, de règlement et de régulation des marchés publics, à quelque titre que ce soit, s’engagent à respecter les dispositions du Code d’éthique et de déontologie défini par décret en conseil des Ministres.

Les candidats, soumissionnaires ou titulaires et les agents publics intervenant dans la passation, le contrôle, l’exécution, le règlement ou la régulation des marchés publics s’engagent à remplir des formulaires de déclaration d’intérêt.

Les candidats et soumissionnaires à la procédure de passation d’un marché public prendront par écrit dans leur offre, l’engagement de n’accorder aucun paiement, avantage ou privilège à toute personne agissant comme intermédiaire ou agent en vue de l’obtention du marché.

Toute personne physique ou morale peut signaler ou révéler, de manière désintéressée et de bonne foi, des informations qu’elle a des motifs raisonnables de croire véridiques au moment où elle procède à leur divulgation et qui portent sur des faits susceptibles de constituer une menace ou un préjudice pour l’intérêt général, tels qu’une violation du droit national ou communautaire des marchés publics, un abus d’autorité, un gaspillage, une discrimination, une fraude ou une atteinte à l’environnement, la santé publique ou la sécurité publique.

Sont exclus du régime de l’alerte et de signalement, les faits, informations ou documents, quel que soit leur forme ou leur support, couvert par le secret de défense ou de sécurité nationale, le secret médical ou le secret des relations entre un avocat et son client.

Le dossier d’alerte constitué d’éléments factuels de preuves (courriers, rapports, documents comptables) et de témoignages est transmis à l’autorité de régulation de la commande publique qui met en place un dispositif de protection des auteurs d’alerte et de traitement efficace des signalements dans le respect de la confidentialité.

Les agents publics et les salariés du secteur privé auteurs d’alerte, ne peuvent faire l’objet de sanctions liées au signalement ou à l’alerte qu’ils ont effectués.

Les dispositions, procédures et mesures de protection ainsi que la confidentialité des auteurs d’alertes et dénonciateurs de fraude et de corruption dans les marchés publics seront déterminées par voie réglementaire.

Est coupable de pratiques anticoncurrentielles, tout entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services qui a :

• procédé à des pratiques de collusion entre soumissionnaires afin d’établir les prix des offres à des niveaux artificiels et non concurrentiels et de priver l’autorité contractante des avantages d’une concurrence libre et ouverte ;
• participé à des pratiques visant, sur le plan technique, à instaurer un fractionnement du marché ou à influer sur le contenu du dossier d’appel à la concurrence ;
• eu recours à de la surfacturation et/ou à de la fausse facturation dûment établie ;
• tenté d’influer sur l’évaluation des offres ou sur les décisions d’attribution, y compris la proposition de tout paiement ou avantage indu ;
• fourni des informations ou des déclarations fausses ou mensongères, ou a fait usage d’informations confidentielles dans le cadre de la procédure d’appel à la concurrence ;
• fourni des preuves ou attestations de qualifications techniques ou financières délibérément inexactes ;
• participé à la conception ou à l’usage de documents frauduleux relatifs aux marchés publics ;
• sous-traité des prestations au-delà du taux fixé par la réglementation en vigueur ;
• participé pendant l’exécution du marché à des actes et pratiques frauduleuses préjudiciables aux intérêts de l’autorité contractante, contraires à la réglementation applicable en matière de marché public susceptibles d’affecter la qualité des prestations ou leur prix ainsi que les garanties dont bénéficie l’autorité contractante.

Constituent des pratiques délictuelles, les faits constitutifs de corruption, de trafic d’influence, d’abus de fonction, de prise illégale d’intérêt, d’enrichissement illicite et d’infractions dans la passation des marchés publics tels que définis dans le Code pénal.

Les dossiers d’appel à concurrence contiennent une information sur les pratiques délictuelles et anticoncurrentielles ainsi que l’obligation pour le soumissionnaire de se conformer aux dispositions nationales et aux engagements internationaux souscrits par le Togo en matière de respect des droits humains, de droit du travail, de droit de l’environnement, de droit de l’urbanisme et de la construction, de règles d’hygiène et de sécurité ou encore en matière d’égalité de genres.

Sans préjudice des sanctions pénales prévues par les lois et règlements en vigueur, les sanctions suivantes peuvent être prononcées et, selon le cas, de façon cumulative, à l’encontre des candidats, soumissionnaires et titulaires qui ont été reconnus coupables de pratiques anticoncurrentielles :

• a) le rejet de l’offre du soumissionnaire dans le cadre de l’appel à la concurrence en cours ou l’annulation de la décision d’attribution, le cas échéant ;
• b) l’établissement d’une régie ou la résiliation du marché aux torts, risques et frais du titulaire, selon le cas ;
• c) la confiscation des garanties constituées par le contrevenant dans le cadre des procédures d’appel à la concurrence incriminées, dans l’hypothèse où elle n’aurait pas été prévue par le cahier des charges ;
• d) l’exclusion de la concurrence pour une durée temporaire de trois mois à cinq ans en fonction de la gravité de la faute commise, y compris, en cas de collusion établie par l’autorité de régulation de la commande publique ;
• e) le retrait de leur agrément et/ou de leur certificat de qualification ;
• f) une sanction à caractère pécuniaire sous la forme d’une amende de 10.000.000 à 200.000.000 FCFA prononcés par l’autorité de régulation de la commande publique sans pour autant dépasser le montant prévisionnel du marché en cause ;
• g) la restitution de l’avantage indu.

Sans préjudice des sanctions pénales encourues, les pratiques délictuelles visées à l’article 50 de la présente loi entraînent :

• le rejet de l’offre, l’annulation de l’attribution ou du marché et la confiscation de la garantie correspondante, au besoin par la saisie de la somme consignée, cette sanction étant considérée comme inscrite d’office à titre de clause pénale dans tout marché public ;
• l’exclusion des marchés publics pour une durée de trois à dix ans et d’une amende de 50.000.000 à 500.000.000 FCFA prononcés par l’autorité de régulation de la commande publique.

Les pratiques délictuelles entraînent de plein droit les sanctions prévues à l’article 51 b), c), e) et g) de la présente loi.

Les fonctionnaires, agents publics ou privés des autorités contractantes engagent leur responsabilité personnelle pour les violations, irrégularités et manquements suivants :

• fractionnement des dépenses ;
• détention d’intérêts de nature à compromettre leur indépendance vis-à-vis d’une entreprise soumise au contrôle de leur administration ou en relation contractuelle avec celle-ci, qui ne se sont pas désistés au moment d’examiner les dossiers qui leur sont confiés ;
• conclusion de marchés avec des entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services exclus de la participation des marchés publics ;
• dissimulation d’informations de nature à priver une personne ou une entité en droit de la connaître ;
• intervention injustifiée dans l’exécution de marchés non approuvés par l’autorité compétente ;
• violations des dispositions du Code d’éthique et de déontologie de la commande publique en vigueur ;
• prise de décision par négligence coupable ou manifestement irrégulière ;
• diffusion d’informations confidentielles.

Les fonctionnaires, agents publics ou privés des autorités contractantes engagent leur responsabilité personnelle pour les faits constitutifs de pratiques délictuelles, tels que prévus à l’article 50 de la présente loi.

Sans préjudice des sanctions disciplinaires et financières ou des poursuites pénales qui pourraient être exercées à leur encontre, les fonctionnaires, agents publics ou privés des autorités contractantes ayant violé la réglementation applicable en matière de marchés publics sont sanctionnés par l’autorité de régulation de la commande publique et selon les procédures applicables par une exclusion temporaire ou définitive de toute fonction relative au système de la commande publique. Si les faits de violation ont procuré un avantage indu à son auteur, ce dernier doit le restituer.

L’exclusion du système de la commande publique est prononcée par décision de l’autorité de régulation de la commande publique pour une durée de trois mois à cinq ans avec une amende de 200.000 à 3.000.000 FCFA, pour les violations prévues à l’article 53 de la présente loi.

L’exclusion du système de la commande publique est prononcée par décision de l’autorité de régulation de la commande publique pour une durée de cinq ans à l’exclusion définitive avec une amende de 500.000 à 5.000.000 FCFA et la restitution des avantages indus, pour les violations prévues à l’article 54 de la présente loi.

L’autorité de régulation de la commande publique saisit les autorités hiérarchiques, ainsi que les juridictions judiciaires et financières compétentes des actes susceptibles de constituer des fautes disciplinaires, des infractions financières ou pénales commis par les agents publics, à l’occasion de la passation et de l’exécution ainsi que du contrôle et de la régulation des marchés publics.

Tout contrat conclu, ou renouvelé au moyen de pratiques frauduleuses ou d’actes de corruption avérés, ou à l’occasion de l’exécution duquel des pratiques frauduleuses et des actes de corruption ont été perpétrés, peut être entaché de nullité ou faire l’objet d’une résiliation.

Tout contrat conclu en violation des avis des organes de contrôle a priori des marchés publics ou ses structures déconcentrées et des décisions prises par l’autorité de régulation de la commande publique peut également être frappé de nullité ou faire l’objet d’une résiliation.

L’autorité de régulation de la commande publique établit périodiquement une liste des personnes physiques et morales exclues de toute participation à la commande publique. Cette liste est régulièrement mise à jour, distribuée aux autorités contractantes et publiée sur le portail de la commande publique, dans le journal des marchés publics et/ou sur tout autre support d’information accessible.

L’autorité de régulation de la commande publique peut établir un programme de clémence qui consiste à accorder un traitement favorable et dans certaines conditions, aux entreprises qui l’aident à découvrir et à sanctionner des pratiques frauduleuses ou corruptives intervenues dans les marchés publics. Les modalités de ce programme de clémence sont précisées dans un manuel de procédures établi par le conseil de régulation.

Un observatoire économique de la commande publique placé auprès de l’autorité de régulation de la commande publique rassemble et analyse les données relatives aux aspects économiques et techniques de la commande publique.

L’observatoire économique de la commande publique effectue, chaque année, sur la base des informations transmises par la direction nationale du contrôle de la commande publique et l’autorité de régulation de la commande publique, un recensement économique des contrats de la commande publique dans des conditions fixées par voie réglementaire. A cet effet, il fait notamment appel, en tant que de besoin, aux services compétents de l’Etat en matière d’enquêtes statistiques et peut utiliser les données présentes dans les systèmes d’informations comptables publics.

L’observatoire économique de la commande publique constitue une instance de concertation et d’échanges d’informations entre les opérateurs économiques, les autorités contractantes, les organisations de la société civile et contribue à la diffusion des bonnes pratiques. Il a pour mission de rendre disponibles et plus accessibles les informations collectées auprès des différents acteurs de la commande publique.

La composition, l’organisation et les modalités de fonctionnement de l’observatoire économique de la commande publique sont déterminées par voie réglementaire.

Les autorités contractantes communiquent, chaque année, les données contribuant au recensement économique des marchés publics, dans des conditions prévues par voie réglementaire.

Le recensement économique des contrats relevant de la commande publique vise à fournir à l’ensemble des décideurs publics des indicateurs de pilotage nécessaires à l’appréciation de l’impact des politiques publiques sur l’évolution de l’accès des très petites, petites et moyennes entreprises à la commande publique et à une meilleure gestion des deniers publics.

La transmission des données relatives à la passation, à l’exécution et au règlement des contrats de la commande publique s’effectue par un système informatisé ou par une fiche de déclaration mis à la disposition des autorités contractantes par l’autorité de régulation de la commande publique.