Loi n° 186/AN/17/7ème L du 29 mai 2017 relatif aux Partenariats Public-Privé

Il appartient aux Autorités Contractantes d’adresser à l’Unité PPP la liste des projets qu’elles considèrent comme susceptibles d’être mis en œuvre dans le cadre de PPP.

L’Unité PPP établit la liste des projets susceptibles d’être développés en PPP sur la base de critères suivants :

• (i) l’intérêt stratégique et social du projet au niveau local, régional et national,
• (ii) l’intérêt d’un montage en PPP pour ce projet,
• (iii) l’attractivité potentielle du projet pour le secteur privé,
• (iv) le stade d’avancement du projet,
• (v) l’impact potentiel du projet sur l’emploi et le secteur privé djiboutien.

Cette liste fait l’objet d’une approbation par le Ministère en charge de l’Économie et en charge des Finances conformément aux objectifs de développement économique et social.

Le caractère prioritaire des projets est déterminé par le Conseil des Ministres sur proposition du Ministre en charge de l’Économie et en charge des Finances.

A ce titre, le Conseil des Ministres peut notamment retenir l’impact déterminant du projet sur le développement national ou sur les finances publiques.

Seuls les projets considérés comme prioritaires par le Conseil des Ministres peuvent faire l’objet d’une évaluation préalable.

Tout projet à l’occasion duquel le recours à un PPP est envisagé donne lieu à la réalisation, par l’Autorité Contractante assistée de l’Unité PPP, d’une évaluation préalable.

L’évaluation préalable porte, pour chaque projet, sur l’examen du respect des conditions de recours à un PPP prévues à l’article 4.

L’évaluation préalable doit notamment comporter :

• une analyse comparative, juridique et financière, des contrats susceptibles d’être mises en œuvre dans le cadre du projet afin de mettre en évidence les avantages du recours à un PPP par rapport aux autres techniques de la commande publique ainsi que le partage des risques ;
• une analyse de la soutenabilité budgétaire du projet ;
• une analyse des impacts économiques, environnementaux et sociaux du projet.

Seuls les projets pour lesquels l’évaluation préalable démontre le respect des critères posés à l’article 4.1 peuvent donner lieu à transmission des conclusions de cette évaluation au Conseil des Ministres conformément à l’article 17.

L’Autorité Contractante doit soumettre à l’Unité PPP les conclusions de l’évaluation préalable réalisée, que celle-ci conclut à la faisabilité du projet dans le cadre d’un PPP ou non.

L’Unité PPP émet un avis consultatif sur les conclusions de l’évaluation préalable, notamment au regard des critères de recours aux PPP prévus par l’article 4 dans le délai de quinze jours suivant la date de transmission de l’évaluation préalable par l’Autorité Contractante.

L’avis de l’Unité PPP peut comprendre des réserves que l’Autorité Contractante doit lever ou, en cas d’opposition à ces réserves, l’Autorité Contractante doit motiver les raisons pour lesquelles elle n’entend pas les lever avant toute transmission de l’évaluation préalable au Conseil des Ministres.

L’absence d’émission d’avis dans le délai mentionné au deuxième alinéa est considérée comme un avis sans réserve.

Dans l’hypothèse où l’évaluation préalable démontre que les critères posés à l’article 4 ne sont pas remplis, l’Unité PPP émet un avis indiquant que le projet ne peut faire l’objet d’un PPP. Cet avis est communiqué par le Ministère en charge de l’Economie et en charge des Finances au Conseil des Ministres.

Le Conseil des Ministres procède à la validation des conclusions de l’évaluation préalable communiquée par l’Autorité Contractante et accompagnée de l’avis de l’Unité PPP et de l’avis consultatif du ministère chargé des Investissements.

En l’absence d’avis de l’Unité PPP dans le délai mentionné à l’article 16, il appartient à l’Autorité Contractante d’apporter la preuve de la communication de l’évaluation préalable.

En l’absence de validation par le Conseil des Ministres, le projet ne peut donner lieu à un PPP.

Les procédures de passation des PPP respectent, comme tout contrat de la commande publique, les principes de liberté d’accès, d’égalité de traitement des soumissionnaires, de transparence des procédures et d’efficacité ainsi que de confidentialité des propositions et des offres.

La Commission Nationale des Marchés Publics veille au respect de ces principes par les Autorités Contractantes.

Plusieurs entreprises peuvent se regrouper au sein d’un groupement pour présenter une offre.

Une même entreprise ne peut être membre que d’un seul groupement soumissionnaire.

1) La procédure d’Appel d’offres en une étape est la procédure par laquelle l’Autorité Contractante choisit l’offre économiquement la plus avantageuse, sans négociation, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des soumissionnaires.

2) La procédure d’Appel d’offres en deux étapes est la procédure de droit commun en matière de PPP.

3) Par exception, l’Autorité Contractante peut recourir soit à la procédure de dialogue compétitif dans les conditions prévues à l’article 25 soit à la procédure négociée dans les conditions prévues à l’article 26.

4) Les modalités de mise en œuvre de ces procédures de passation sont fixées par voie réglementaire.

1) La procédure de pré-qualification a pour objet la présélection, par l’Autorité Contractante, de soumissionnaires qui seront amenés à formuler une offre dans le cadre de la procédure retenue.

2) Quelle que soit la procédure, l’Autorité Contractante peut mettre en œuvre une procédure de pré-qualification des soumissionnaires fondée sur les capacités techniques, financières ainsi que sur les moyens humains et matériels dont disposent les soumissionnaires.

3) La procédure de pré-qualification donne lieu à la publication par l’Autorité Contractante d’un avis de pré-qualification.

4) L’Autorité Contractante peut décider de limiter le nombre de soumissionnaires admis à présenter une offre. Une telle décision est mentionnée dans l’avis de pré-qualification. Cet avis détermine un nombre minimum de candidats admis à présenter une offre et peut également fixer un nombre maximum. Ce nombre minimum ne peut être inférieur à trois soumissionnaires. Lorsque le nombre de soumissionnaires satisfaisant aux critères de sélection des candidatures prévus dans l’avis de pré-qualification est inférieur au nombre minimum, l’Autorité Contractante peut continuer la procédure avec les seuls soumissionnaires sélectionnés.

1) A l’exception de la procédure négociée, toute procédure de passation d’un PPP donne lieu à la publication, par l’Autorité Contractante, d’un avis d’appel à la concurrence.

2) L’Autorité Contractante procède à la mise en œuvre d’une publicité adaptée aux caractéristiques du projet, et notamment à son objet, à son montant, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et aux conditions dans lesquelles il est passé.

A ce titre, l’Autorité Contractante peut procéder à la publication d’un avis d’appel à la concurrence dans un journal légal ou professionnel permettant d’assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des soumissionnaires et de transparence des procédures.

3) L’avis d’appel à la concurrence comporte à minima les éléments suivants :

• l’identification de l’Autorité Contractante ;
• l’objet et la nature de la procédure ;
• le lieu d’exécution et de livraison des prestations à réaliser ;
• les caractéristiques essentielles du projet (nature, étendue, durée, cautionnement, modalités de financement…) ; et
• les conditions de participation (capacités techniques, financières, moyens humains et matériels et références des soumissionnaires, forme juridique des groupements candidats, nombre minimum et/ou maximum de soumissionnaires admis en cas de mise en œuvre d’une procédure de pré-sélection, délais et modalités de remise des offres…).

4) Les autres dispositions relatives à la publication de l’avis d’appel à la concurrence sont fixées par voie réglementaire.

1) Dans le cadre de l’appel d’offres en une étape, l’Autorité Contractante procède à la publication, dans un journal habilité, d’un avis d’appel à la concurrence contenant une description du projet et de ses caractéristiques essentielles ainsi que l’endroit où le dossier de consultation peut être retiré.

2) Le contenu du dossier de consultation est fixé par voie réglementaire.

3) Les soumissionnaires déposent, dans le délai prévu par le dossier de consultation, une offre technique détaillée ainsi qu’une offre financière.

4) L’Autorité Contractante examine les propositions de chaque soumissionnaire et peut, si elle l’estime nécessaire, demander aux soumissionnaires des précisions ou informations complémentaires dans le respect du principe d’égalité de traitement des soumissionnaires.

5) Sur la base des critères objectifs préalablement portés à la connaissance des soumissionnaires dans le dossier de consultation, l’Autorité Contractante procède à l’évaluation et au classement des offres.

6) Le soumissionnaire ayant présenté l’offre la mieux classée est désigné Attributaire.

1) Dans le cadre de l’appel d’offres en deux étapes, l’Autorité Contractante invite les soumissionnaires potentiels à présenter des offres techniques sans indication de prix sur la base des termes de référence précisés dans le dossier de consultation.

2) Le contenu du dossier de consultation est fixé par voie réglementaire.

3) L’Autorité Contractante examine les propositions techniques initiales de chaque soumissionnaire et peut, si elle l’estime nécessaire, demander aux soumissionnaires des précisions ou informations complémentaires dans le respect du principe d’égalité de traitement des soumissionnaires.

4) L’Autorité Contractante procède à la définition de ses besoins définitifs et à la fixation des normes et spécifications techniques exigées au vu des solutions techniques proposées par les soumissionnaires.

L’Autorité Contractante peut apporter des modifications au dossier de consultation initial sous réserve du respect des principes de la commande publique.

L’Autorité Contractante transmet aux soumissionnaires le dossier de consultation modifié.

5) Chaque soumissionnaire est invité, par l’Autorité Contractante, à soumettre une offre finale et définitive comprenant une offre technique détaillée ainsi qu’une offre financière sur la base du dossier de consultation modifié par l’Autorité Contractante.

6) Sur la base des critères objectifs préalablement portés à la connaissance des soumissionnaires dans le dossier de consultation, l’Autorité Contractante procède à l’évaluation et au classement des offres.

7) Le soumissionnaire ayant présenté l’offre la mieux classée est désigné Attributaire.

1) A titre exceptionnel, l’Autorité Contractante peut recourir à la procédure de dialogue compétitif lorsqu’au moins une des conditions suivantes est satisfaite :

• l’Autorité Contractante n’est pas en mesure de définir seule et à l’avance les moyens techniques susceptibles de répondre à ses besoins ;
• l’Autorité Contractante n’est pas en mesure de définir seule et à l’avance le montage juridique ou financier du projet ;
• le projet présente un degré de complexité technique, juridique ou financier tel que seuls certains opérateurs sont en mesure de réaliser les prestations attendues.

2) Tous les aspects du PPP peuvent être discutés séparément avec chaque soumissionnaire sélectionné en préservant la confidentialité des propositions présentées par ces soumissionnaires.

3) L’Autorité Contractante ne peut révéler aux autres soumissionnaires les informations confidentielles ou les solutions proposées par un soumissionnaire dans le cadre du dialogue compétitif.

4) Le dialogue compétitif peut se dérouler en phases successives de manière à réduire le nombre de solutions à discuter, en appliquant les critères d’attribution définis dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans un autre document de la consultation.

5) L’Autorité Contractante peut prévoir le versement de primes aux soumissionnaires non-retenus dont les offres ont été les mieux classées.

6) Les autres dispositions relatives à la procédure de dialogue compétitif sont fixées par voie réglementaire.

1) A titre exceptionnel, l’Autorité Contractante peut recourir à la procédure négociée avec un seul soumissionnaire lorsqu’au moins une des conditions suivantes est satisfaite :

• le projet présente un intérêt stratégique pour la défense nationale ou la sécurité publique ou dont l’exécution doit s’accompagner de mesures particulières de sécurité lorsque la protection de l’intérêt supérieur de l’État l’exige ;
• en cas d’urgence résultant d’évènements imprévisibles pour l’Autorité Contractante ;

Est considéré comme un événement imprévisible tout événement résultant de circonstances extérieures à l’autorité Contractante entrainant une situation d’urgence incompatible avec les délais exigés par d’autres procédures de passation prévues par la présente loi.

• le projet nécessite l’emploi d’un brevet d’invention, d’une licence ou de droits exclusifs détenus par un seul opérateur ;
• en cas d’infructuosité d’une procédure d’Appel d’offres ou d’une procédure de dialogue compétitif ;
• en cas de réponse favorable de l’Autorité Contractante à une Offre Spontanée dans les conditions prévues à l’article 33.7.

2) Tout recours à la procédure négociée doit faire l’objet d’une autorisation expresse du Conseil des Ministres à la date de validation des conclusions d’une évaluation préalable conformément aux dispositions de l’article 17.

3) Les modalités de la procédure négociée sont fixées par voie réglementaire.

1) En vue de l’attribution du PPP, l’Autorité Contractante se fonde sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du projet.

A ce titre, les critères suivants sont obligatoires :

• le coût global de l’offre ;
• la valeur technique de l’offre ;
• le calendrier d’exécution du projet ;
• le partage des risques et les engagements de performance définis en fonction de l’objet du PPP ;
• le recours à des entreprises locales et les modalités du transfert de compétences ;
• le potentiel de développement socio-économique local ;
• les conséquences en matière de développement durable.

L’autorité Contractante peut prévoir tout autre critère, notamment le caractère innovant de l’offre, lié à l’objet du PPP.

2) Les critères d’attribution sont pondérés. Si l’Autorité Contractante démontre qu’une telle pondération est objectivement impossible, ils sont hiérarchisés.

A l’issue d’une procédure de passation, l’Autorité Contractante procède au classement des offres reçues.

Le soumissionnaire classé premier au regard des critères retenus par l’Autorité Contractante est désigné Attributaire Pressenti.

L’Autorité Contractante informe l’ensemble des soumissionnaires de ce classement.

1) L’Autorité Contractante peut procéder à la finalisation du PPP avec l’Attributaire Pressenti en vue d’arrêter les termes définitifs de ce contrat.

Cette finalisation ne saurait en aucun cas permettre la modification des caractéristiques essentielles du projet ou de l’offre du soumissionnaire ayant formulé l’offre économiquement la plus avantageuse et ne doit pas conduire à remettre en cause le classement effectué.

En cas d’échec de la finalisation avec l’Attributaire Pressenti, l’Autorité Contractante peut engager une phase de finalisation avec le soumissionnaire classé deuxième.

A l’issue de la finalisation du PPP, l’Autorité Contractante désigne l’Attributaire et notifie aux soumissionnaires évincés le rejet de leur offre.

2) La désignation en tant qu’Attributaire ne crée aucun droit à indemnisation en cas d’arrêt ultérieur de la procédure de passation.

L’Attributaire, sauf s’il s’agit d’une société de droit djiboutien, doit constituer une société de droit djiboutien préalablement à la signature du contrat de PPP.

1) A l’issue de la phase de finalisation, l’Autorité Contractante adresse pour avis le projet de contrat de PPP à l’Unité PPP. Elle transmet également pour avis consultatif à la Commission Nationale des Marchés Publics et au Ministère chargé des Investissements ce projet de contrat de PPP accompagné de tous les éléments relatifs à la procédure de passation suivie.

L’Unité PPP se prononce sur le respect des conclusions de l’évaluation préalable.

2) Dès réception des avis prévus à l’article 31.1, il appartient à l’Autorité Contractante par l’intermédiaire du Ministère dont elle relève de transmettre le contrat de PPP accompagné des avis de l’Unité PPP ainsi que de celui de la Commission Nationale des Marchés Publics au Ministère en charge de l’Economie et en charge des Finances.

Le Ministère en charge de l’Economie et en charge des Finances appose son visa sur le contrat, au vu des différents avis rendus, après vérification de la conformité du PPP aux objectifs de développement économique et social du pays et après vérification du respect du processus d’instruction prévu par la présente loi.

Le visa peut être assorti de réserves qui seront présentées par le Ministère en charge de l’Economie et des finances en Conseil des Ministres lors de l’examen du PPP.

Le refus de visa doit être motivé au regard des compétences exercées par le Ministère en charge de l’Economie et en charge des Finances.

L’absence de visa dans un délai de 15 jours suivant la date de transmission au Ministre de l’Economie et des Finances vaut refus de visa.

Dans l’hypothèse où le Ministre de l’Economie et des Finances accorde son visa, le contrat de PPP est communiqué au Conseil des Ministres dans les conditions prévues à l’article 32.

1) L’Autorité Contractante par l’intermédiaire du Ministère dont elle relève transmet au Conseil des Ministres pour approbation le contrat de PPP signé par l’Attributaire visé par le Ministre de l’Economie et des Finances, accompagné des avis de l’Unité PPP et de celui ainsi que de celui de la Commission Nationale des Marchés Publics.

La décision d’approbation est notifiée à l’Autorité Contractante qui est autorisée à signer le contrat de PPP.

2) Le contrat de PPP entre en vigueur dès la publication du décret d’approbation du contrat de PPP signé.

3) Le refus d’approbation par le Conseil des Ministres met un terme à la procédure.

1) Un opérateur économique peut adresser à une Autorité Contractante une Offre Spontanée présentant les caractéristiques suivantes :

Un financement du projet robuste et principalement privé supérieur à un seuil fixé par voie réglementaire ;

Un projet innovant avec des engagements de performance de l’opérateur ;

Un projet qui induit des emplois et qui prévoit un niveau de sous-traitance des opérateurs nationaux au-delà de certains seuils fixés par voie réglementaire.

Une Offre Spontanée ne peut être déposée pour des projets pour lesquels des études ont déjà été lancées par l’Autorité Contractante.

Une Autorité Contractante n’est jamais tenue de donner suite à une Offre Spontanée.

2) Toute Offre Spontanée doit être accompagnée de tout élément permettant à l’Autorité Contractante d’apprécier la pertinence du projet présenté par le porteur du projet, et notamment des études préalables réalisées par l’opérateur privé mettent en évidence la préfaisabilité et la compétitivité du projet.

La forme et le contenu des Offres Spontanées sont fixés par voie réglementaire.

3) L’Offre Spontanée ne peut donner lieu à la signature d’un engagement, notamment de confidentialité, ou d’exclusivité, par l’Autorité Contractante avant que l’Unité PPP ne se soit prononcée sur le respect de critères mentionnés ci-dessus. Tout engagement donné en méconnaissance de ces dispositions sera réputé nul. Tout engagement pris par l’Autorité Contractante doit prévoir la levée de la confidentialité ou de l’exclusivité en cas d’échec des discussions avec le porteur du projet dans les conditions prévues aux articles 33.5, 33.7 et 33.8.

4) La décision de l’Autorité Contractante de poursuivre les discussions avec le porteur du projet ne peut être prise qu’après la décision du Conseil des Ministres d’inscrire l’Offre Spontanée sur la liste des projets prioritaires conformément aux dispositions de l’article 14.

En l’absence d’inscription de l’Offre Spontanée sur cette liste, le projet est réputé refusé.

5) A compter de la décision favorable du Conseil des Ministres, le porteur du projet est chargé, à ses frais, de réaliser des études plus approfondies afin de permettre à l’Autorité Contractante de conduire l’évaluation préalable prévue à l’article 15.

Ces études doivent être préparées par des bureaux d’études, conseils financiers et juridiques et tout autre intervenant extérieurs au porteur de projet. Le porteur du projet doit indiquer lors du dépôt de l’Offre Spontanée le montant de ces études et ce montant devra être dument justifié.

L’opérateur privé doit également céder gratuitement à l’Autorité Contractante les droits d’utilisation par cette dernière des résultats de ces études en cas d’échec de la procédure prévue à l’article 26.

En cas de refus du porteur du projet de réaliser ces études, l’Autorité Contractante pourra décider de lancer une des procédures de passation prévues aux articles 23, 24 ou 25 de la présente loi.

6) L’Offre Spontanée doit faire l’objet d’une évaluation préalable dans les conditions prévues par les dispositions de l’article 15 de la présente loi.

7) Lorsque l’Autorité Contractante entend répondre favorablement à une Offre Spontanée, elle peut recourir à une procédure négociée avec le porteur du projet dans les conditions prévues à l’article 26 de la présente loi.

8) En cas d’échec de la procédure négociée, l’Autorité Contractante peut mettre en œuvre une procédure de mise en concurrence dans les conditions prévues aux articles 23, 24 ou 25 de la présente loi.

Le porteur du projet peut participer à cette procédure sous réserve du respect de traitement équitable de l’ensemble des soumissionnaires.

La mise en œuvre d’une telle procédure donnera lieu à indemnisation au profit du porteur de projet en cas de signature d’un PPP avec une société autre que le porteur du projet.

Dans le cadre de ses compétences, une Autorité Contractante peut créer, avec au moins un actionnaire opérateur économique, sélectionné après une mise en concurrence une entité commune :

• dont le capital est détenu conjointement par l’Autorité Contractante et le ou les opérateur(s) privé(s) ; et
• à laquelle est confiée un PPP par l’Autorité Contractante.

Hormis la contribution aux capitaux ou aux autres actifs, l’apport des opérateurs privés consiste en la participation active à l’exécution du PPP attribué à l’entité à capital mixte et/ou à la gestion de l’entité à capital mixte.

LE TITRE III de la présente loi est applicable au recours à une SEM PPP.

L’Autorité Contractante doit, préalablement au recours à une SEM-PPP, définir les objectifs justifiant sa prise de participation au capital de la société de projet dans le cadre de l’évaluation préalable réalisée conformément aux dispositions de l’article 15.

La procédure de passation en cas de recours à la SEM-PPP peut être l’une des procédures prévues aux articles 23, 24, 25 ou 26 de la présente loi.

Dans le cadre de la procédure de passation retenue, il appartient à l’Autorité Contractante de communiquer à l’ensemble des soumissionnaires les éléments relatifs à la constitution de la SEM-PPP, notamment les projets de statuts et de pacte d’actionnaires.

La procédure de passation sera définie par voie réglementaire.