Loi n° 2016-061 du 30 décembre 2016 relative aux Partenariats Public-Privé au Mali

Le contrat détermine les conditions dans lesquelles le partenaire privé a droit au maintien de l’équilibre financier du contrat en cas de survenance d’évènements imprévisibles et extérieurs au partenaire privé, de nature à bouleverser l’économie du contrat. Le maintien de l’équilibre financier ne doit pas affecter substantiellement le partage des risques tel qu’il résulte du contrat.

I- Le contrat doit comporter des clauses relatives :

1) A l’objet, la description et le périmètre des missions confiées.

2) A la durée.

3) Aux conditions de partage et de transfert des risques entre les parties.

4) Aux obligations du partenaire privé en matière de responsabilité sociétale de l’entreprise.

5) Aux objectifs de performance assignés au partenaire privé, notamment en ce qui concerne la qualité des ouvrages, équipements ou biens immatériels, la qualité des prestations de service, le cas échéant, leur niveau de fréquentation.

6) A la rémunération du partenaire privé :

• a) pour les concessions, les recettes issues de l’exploitation et leur décomposition, les modalités de leur variation et les subventions publiques éventuelles ;
• b) pour les partenariats à paiement public, le prix global du service rendu facturé à l’autorité contractante et sa décomposition, les modalités de sa variation, les modalités de paiement, notamment les conditions dans lesquelles, chaque année, les sommes dues par l’autorité contractante à son partenaire privé, et celles dont celui-ci est redevable au titre de pénalités ou de sanctions, font l’objet de compensation ;

7) Aux coûts d’investissement qui comprennent les coûts d’étude, de conception, les coûts annexes à la construction et les frais financiers intercalaires, les coûts de fonctionnement et des coûts de financement ; le cas échéant, les recettes annexes garanties par le partenaire privé à l’autorité contractante, que le partenaire privé peut être autorisé à se procurer en exploitant les ouvrages, équipements ou biens immatériels, à l’occasion d’activités étrangères à ses missions de service.

8) Aux modalités d’occupation domaniale dans les conditions précisées à l’article 26 : Droits réels.

9) Aux conditions, le cas échéant, dans lesquelles l’autorité contractante constate que les investissements ont été réalisés conformément aux prescriptions du contrat.

10) Aux garanties et autres sûretés constituées notamment conformément à l’Acte Uniforme relatif à l’organisation des sûretés de l’OHADA et, s’agissant des nantissements de créances, leur notification au comptable de l’autorité contractante.

11) Aux modalités de contrôle par l’autorité contractante de l’exécution du contrat, notamment du respect des objectifs de performance et de la production des comptes et rapports d’exécution dans les conditions prévues à l’article 33 : Obligations du Partenaire Privé.

12) Aux modalités de contrôle par l’autorité contractante d’une éventuelle cession du contrat et, le cas échéant, de l’évolution de l’actionnariat de la société dédiée qui pourrait être constituée pour l’exécution du contrat.

13) Aux sanctions et pénalités pour manquement aux obligations contractuelles.

14) Aux conditions de modification du contrat par voie d’avenant pour tenir compte notamment de l’évolution des besoins, des changements législatifs ou règlementaires et des innovations technologiques dans les conditions prévues à l’article 35 : Modification du contrat.

15) A la force majeure, l’imprévision, le fait du prince, les sujétions techniques imprévues et leurs conséquences sur l’exécution du contrat, dont les conséquences financières.

16) Aux conditions de résiliation du contrat par l’autorité contractante notamment pour faute du partenaire privé, pour un motif d’intérêt général ou à la suite d’un cas de force majeure, et le cas échéant aux conditions d’indemnisation qui correspondant, selon les cas, à la juste valeur des ouvrages réalisés en application du contrat, aux dépenses engagées ou aux pertes subies par l’une ou l’autre des parties.

17) Aux conditions de continuité du service en cas de défaillance du partenaire privé, notamment lorsque la résiliation est prononcée.

18) Aux conséquences de la fin anticipée ou non du contrat, notamment celles relatives à la propriété des ouvrages et au transfert de technologie.

19) Aux modalités de prévention et de règlement des litiges et aux clauses de rendez-vous.

Cette liste n’est pas limitative.

I- La durée du contrat est déterminée en fonction de la nature des prestations demandées, des délais nécessaires à la réalisation des objectifs et des engagements de performance, de la durée d’amortissement des investissements à réaliser lorsque des investissements sont à la charge du partenaire privé et des modalités de financement.

II- Un partenariat public privé peut être prolongé dans les conditions de l’article 35 : Modification du contrat.

I- Lorsque le contrat emporte occupation du domaine de l’autorité contractante, il vaut autorisation d’occupation de ce domaine pour sa durée. Le partenaire privé a, sauf stipulation contraire du contrat, des droits réels sur les ouvrages et les équipements qu’il réalise.

II- Les droits réels, ouvrages et équipements ne peuvent être hypothéqués que pour garantir les emprunts contractés par le partenaire privé en vue de financer la réalisation, la modification, l’extension, l’entretien ou le renouvellement des ouvrages et équipements réalisés dans le cadre du contrat.

I- Pour les concessions avec service public, les biens sont classés en biens de retour, biens de reprise et biens propres. Le contrat définit les catégories de biens qui sont utilisés par le partenaire privé pendant toute la durée du contrat.

1- Sont considérés comme des biens de retour les terrains, ouvrages, équipements et biens meubles mis à la disposition gratuitement par l’autorité contractante au partenaire privé pendant toute la durée du contrat ou réalisés ou acquis par ce dernier, qui sont affectés et nécessaires au service public objet du contrat.

Sont également considérés comme des biens de retour, les terrains relevant du domaine public dont l’occupation par le partenaire privé a été autorisée par le contrat.

Ils ne peuvent faire l’objet d’une cession ou d’une garantie que dans les conditions mentionnées dans la présente loi. Ils doivent revenir gratuitement, en bon état d’usage, à l’autorité contractante à la fin du contrat, libres de tous droits ou hypothèques.

2- Sont considérés comme des biens de reprise, les biens meubles utiles, sans être nécessaires, au bon fonctionnement du service public objet du contrat et pouvant devenir, au terme du contrat, la propriété de l’autorité contractante si cette dernière exerce sa faculté de reprise.

3- Sont considérés comme des biens propres, les biens meubles qui demeurent la propriété du partenaire privé au terme du contrat.

Ces biens doivent être identifiés selon leurs catégories et annexés au contrat.

4- Pour les concessions et les partenariats à paiement public sans service public, les biens réalisés ou acquis par le partenaire privé font, le cas échéant, retour en bon état d’usage à l’autorité contractante dans les conditions prévues au contrat.

5- Pour les partenariats à paiement public avec service public, les biens acquis ou réalisés sur le domaine public, par le partenaire privé, pour l’exécution du contrat, sont transférés de droit au terme du contrat à l’autorité contractante en bon état d’usage.

L’autorité contractante prend toutes les mesures découlant de ses obligations contractuelles et nécessaires à la bonne exécution du contrat.

Outre le contrôle exercé par l’Etat et les organismes habilités en vertu de la législation en vigueur :

1) L’autorité contractante, en lien avec l’unité des partenariats public-privé, vérifie dans les conditions définies par le contrat, les modalités de suivi de la réalisation des prestations, notamment, les objectifs de performance, la qualité des prestations et les conditions dans lesquelles le partenaire privé fait appel à d’autres entreprises pour l’exécution du contrat.

Le contrôle de l’exécution intervient en cours et à la fin de chacune des phases d’exécution des missions prévues par le contrat et donne lieu à un compte rendu.

2) L’autorité contractante exige du partenaire privé un rapport annuel, dont le contenu est fixé par voie règlementaire. Il est adressé chaque année à l’autorité contractante, laquelle les transmet à l’organe de régulation et de règlement des litiges des contrats de la commande publique ainsi qu’à l’unité des partenariats public-privé. Ils sont disponibles sur le site internet des autorités contractantes.

3) Le contrat prévoit, le cas échéant, les conditions de nomination d’un expert indépendant par l’autorité contractante afin de contrôler l’exécution du contrat.

Les partenariats public-privé font l’objet d’un audit périodique réalisé par les organes habilités selon les modalités définies par les textes qui les gouvernent. L’audit porte sur les conditions et modalités de préparation, de passation et d’exécution du contrat.

I- L’autorité contractante peut résilier le contrat pour défaut d’exécution, pour force majeure et, lorsque l’autorité contractante est une personne morale de droit public, pour un motif d’intérêt général.

Le contrat détermine les cas de manquements graves qui conduisent à la déchéance du partenaire privé par l’autorité contractante. La déchéance ne peut intervenir qu’après une mise en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception et restée sans effet à l’issue d’un délai raisonnable fixé dans le contrat.

Avant le délai précédant la date de la décision de déchéance, les créanciers déclarés conformément à la règlementation en vigueur, sont informés par lettre recommandée avec accusé de réception, pour leur permettre d’exercer leur droit de substitution du partenaire privé défaillant.

L’autorité contractante dispose de la faculté d’imposer d’autres mesures coercitives en cas de manquement grave du partenaire privé, telle que la mise en régie à ses frais et risques, pour une période provisoire. Au-delà de la période provisoire, la résiliation du contrat peut être décidée par l’autorité contractante si le partenaire privé ne justifie pas des moyens nécessaires pour reprendre l’exécution du contrat jusqu’à son terme.

II- L’autorité contractante peut, selon les cas, demander la modification du contrat, pour adapter le service dans le meilleur intérêt du public, ou pour tenir compte de l’évolution de ses besoins, dans les conditions prévues à l’article 35 : Modification du contrat.

Mécanismes de financement des projets et de garantie des engagements contractuels des autorités contractantes

Des mécanismes de financement des projets et de garantie des engagements contractuels des autorités contractantes sont mis en place par voie règlementaire.

I- Le partenaire privé prend toutes les mesures découlant de ses obligations contractuelles et nécessaires à la bonne exécution du contrat.

II- Le partenaire privé est tenu de transmettre à l’autorité contractante le rapport annuel visé à l’article 29 : Contrôles, rapports et publications dans les conditions fixées par voie règlementaire.

I- Lorsque dans l’exercice de ses prérogatives, l’autorité contractante, personne morale de droit public, résilie le contrat pour un motif d’intérêt général, le partenaire privé a droit à une juste compensation comprenant les coûts induits ainsi que le manque à gagner dont les conditions de détermination sont définies par le contrat.

II- Le partenaire privé peut avoir droit à une indemnité lorsque les conséquences d’un évènement imprévisible, extérieur aux parties et irrésistible sont de nature à bouleverser l’économie du contrat et ne constituent pas un obstacle définitif à la poursuite de l’exécution du contrat.

III- Le partenaire privé a droit à une indemnisation, lorsqu’un acte de l’autorité contractante, pris en tant que puissance publique, a pour conséquence une augmentation de ses obligations, à la condition qu’un tel acte ne soit raisonnablement pas prévisible et que la défaillance du partenaire privé n’en soit pas la cause.

IV- Le contrat précise les modalités de révision des clauses relatives à la survenance des évènements visés au II et III du présent article.

I- Une modification du contrat en cours d’exécution ne peut pas être substantielle. A défaut, une nouvelle procédure d’attribution est nécessaire.

Une modification est considérée comme substantielle dans les conditions suivantes :

1) Lorsqu’elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure initiale d’attribution, auraient permis la sélection d’un autre candidat que celui retenu initialement.

2) Lorsqu’elle modifie l’équilibre économique du contrat en faveur du partenaire privé.

3) Lorsqu’elle modifie considérablement le champ d’application du contrat.

II- Par dérogation au I du présent article, une modification substantielle ne nécessite pas de nouvelle procédure d’attribution lorsque les conditions cumulatives suivantes sont réunies :

1) Soit la modification est rendue nécessaire à l’exécution du contrat par des circonstances que l’autorité contractante diligente ne pouvait pas prévoir ; soit la modification est rendue nécessaire, lorsqu’elle ne peut être techniquement ou économiquement séparée du contrat initial et est strictement nécessaire à son parfait achèvement.

2) La modification ne change pas la nature globale du contrat.

3) L’éventuelle augmentation de prix ne dépasse pas 30 % du montant du contrat initial.

4) Les modifications visées au II du présent article peuvent donner lieu à une prorogation de la durée du contrat dans ce cas, la limitation visée au 3° ci-dessus ne s’applique pas.

III- Les modifications font l’objet d’un avenant au contrat initial, après avis de l’organe en charge du contrôle a priori de la conformité des procédures de passation des contrats de la commande publique et de l’unité des partenariats public-privé.

Le contrat ne peut être cédé en totalité ou en partie sans l’accord explicite de l’autorité contractante, dans les conditions fixées dans le contrat.

I- Le partenaire privé peut confier, sous sa responsabilité, l’exécution des services ou travaux objet du contrat à un tiers. Les sous-contrats sont transmis, pour information, à l’autorité contractante.

II- Dans les documents de la consultation, l’autorité contractante doit demander au candidat ou au soumissionnaire d’indiquer, dans son offre, la part éventuelle du partenariat public-privé qu’il a l’intention de confier à un tiers.

III- Le partenaire privé constitue, à la demande de tout prestataire auquel il est fait appel pour l’exécution du contrat, un cautionnement auprès d’un organisme financier afin de garantir au prestataire qui en fait la demande le paiement des sommes dues.

IV- Le partenaire privé s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans une part minimale de l’exécution du contrat, dans des conditions fixées par voie réglementaire.