Chapitre 1 - Dispositions générales
Art. 1Objet
La présente loi établit le cadre juridique et institutionnel des partenariats public-privé.
Art. 2Définitions
Aux fins de la présente loi, on entend par :
Autorité contractante, l’Etat, les collectivités territoriales et leurs établissements publics qu’ils soient à caractère administratif ou à caractère industriel et commercial ; les organismes de droit public et de droit privé ; les associations formées par une ou plusieurs autorités contractantes ; les entreprises publiques exerçant une activité d’opérateurs de réseaux ; le mandataire des autorités contractantes agissant en leur nom et pour leur compte.
Autorité porteuse de projet, l’autorité contractante en charge de la fonction opérationnelle visée à l’article 5 : Autorité porteuse de projet :
Candidat, un opérateur économique qui manifeste son intérêt à participer ou qui est retenu par une autorité contractante pour participer à la procédure d’attribution d’un partenariat public-privé.
Droits exclusifs, des droits accordés par une autorité compétente au moyen de toute loi, de tout règlement ou de toute disposition administrative publiée, compatible avec le Traité de l’Union Economique et Monétaire Ouest Africaine, ayant pour effet de réserver l’exercice d’une activité à un seul opérateur économique et d’affecter substantiellement la capacité des autres opérateurs économiques d’exercer cette activité.
Entreprise publique exerçant une activité d’opérateurs de réseaux, l’entreprise publique qui exerce une activité d’opérateurs de réseaux fournissant un service au public notamment dans les domaines de la production, du transport ou de la distribution d’électricité, de gaz, de chaleur ou d’eau potable.
Est une entreprise publique, toute entreprise sur laquelle les autorités contractantes peuvent exercer, directement ou indirectement, une influence dominante, du fait de la propriété de cette entreprise, de la participation financière qu’elles détiennent ou des règles qui la régissent.
L’influence dominante est présumée lorsque les autorités contractantes, directement ou indirectement :
1) Détiennent la majorité du capital souscrit de l’entreprise.
2) Disposent de la majorité des voix attachées aux parts émises par l’entreprise.
3) Peuvent désigner plus de la moitié des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance de l’entreprise.
Exécution de travaux, soit l’exécution, soit conjointement la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences définies par l’autorité contractante qui exerce une influence décisive sur le type d’ouvrage ou la conception de l’ouvrage.
Offre spontanée, proposition non sollicitée de réalisation d’un projet en partenariat public-privé n’ayant pas fait l’objet d’une inscription dans un programme d’investissements et pour lequel l’autorité contractante n’a initié aucune procédure de passation.
Opérateur économique, toute personne morale ou groupement de personnes morales, y compris des associations temporaires d’entreprises autres que celles pouvant être qualifiées d’autorités contractantes, qui offre l’exécution de travaux ou d’ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services sur le marché.
Organisme de droit public et de droit privé, tout organisme créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, doté de la personnalité juridique, et dont soit l’activité est financée majoritairement par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public ou privé, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public ou de droit privé.
Organe en charge du contrôle a priori de la conformité des procédures de passation des contrats de la commande publique, organe chargé du contrôle a priori de la passation des contrats de la commande publique.
Organe de régulation et de règlement des litiges des contrats de la commande publique, organe chargé du contrôle a posteriori des procédures de passation des contrats de la commande publique et de leur exécution.
Partenariat public-privé, désigne les contrats de la commande publique énumérés ci-après. Les partenariats public-privé relevant de la présente loi passés par des personnes morales de droit public sont des contrats administratifs.
1) Concessions, les contrats de concession sont les contrats conclus par écrit et à titre onéreux, par lesquels une ou plusieurs personnes publiques confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service public ou d’intérêt général à un ou plusieurs opérateurs économiques, la rémunération consistant soit dans le droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit dans ce droit assorti d’un prix. Ils impliquent le transfert au concessionnaire d’un risque lié à l’exploitation de cet ouvrage ou de ce service.
La part de risque transférée implique une réelle exposition aux aléas du marché. Le concessionnaire assume le risque d’exploitation lorsque, dans les conditions d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts qu’il a supportés, liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service.
2) Concession de travaux, la concession qui a pour objet soit la réalisation, soit la conception et la réalisation d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’autorité concédante. Le concessionnaire exerce la maîtrise d’ouvrage lorsqu’il réalise un ouvrage.
3) Concession de service, la concession qui a pour objet la gestion d’un service. Lorsqu’elle a pour objet la gestion d’un service public, elle est qualifiée de concession de service public.
Le concessionnaire peut être chargé de construire un ouvrage ou d’acquérir des biens nécessaires au service.
4) Concession de service d’intérêt général sans service public, la concession qui a pour objet la gestion d’un service qui n’est pas un service public.
5) Concession de service avec service public, la concession qui a pour objet la gestion d’un service public.
6) Affermage, la concession de service public qui a pour objet la gestion d’un ouvrage existant, en vue d’assurer la fourniture d’un service public, le partenaire privé ne réalisant pas les investissements initiaux.
7) Régie intéressée, la concession de service public qui a pour objet la gestion d’un ouvrage existant. Le gestionnaire bénéficie d’un mandat de la personne publique pour encaisser, en son nom et pour son compte, les paiements versés par les usagers en contrepartie du service public rendu. Sa rémunération, versée par la personne publique, est liée aux objectifs de performance. Le risque d’exploitation lui est substantiellement transféré.
8) Contrat mixte, les concessions qui ont pour objet à la fois des travaux et des services. Ils sont des concessions de travaux ou des concessions de service si l’objet principal porte soit sur des travaux soit sur des services. Lorsqu’ils portent à la fois sur un service et un service public, ils sont des concessions de service avec service public si leur objet principal porte sur la gestion d’un service public.
9) Partenariat à paiement public :
a- Le partenariat à paiement public désigne le contrat par lequel une autorité contractante confie à un tiers, pour une période déterminée, une mission globale ayant pour objet la conception, la construction ou la transformation, l’entretien, la maintenance, l’exploitation ou la gestion d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public ou à l’exercice d’une mission d’intérêt général, ainsi que tout ou partie de leur financement.
Le contrat peut également avoir pour objet des prestations de services qui concourent au service public dont la personne publique à la charge voire l’exploitation du service. Dans ce dernier cas, le risque d’exploitation de ce service est substantiellement conservé par la personne publique.
b- La rémunération fait l’objet d’un paiement par la personne publique pendant toute la durée du contrat, laquelle est liée aux objectifs de performance.
Le partenariat à paiement public peut prévoir un mandat de la personne publique au partenaire privé pour encaisser, en son nom et pour son compte, le paiement par l’usager final des prestations revenant à cette dernière.
c- Le partenaire privé assure la maîtrise d’ouvrage des travaux à réaliser.
d- La personne publique peut prendre en charge une partie du préfinancement et participer au capital de la société en charge de la mission.
Partenaire privé, un opérateur économique ou un groupement d’opérateurs économiques qui se voit confier un partenariat public-privé.
Personne publique, les autorités contractantes.
Point focal partenariat public-privé, le référent de l’autorité porteuse de projet, assurant l’interface entre l’autorité porteuse de projet et l’unité des partenariats public-privé.
Société dédiée, la société constituée par le titulaire d’un partenariat public-privé.
Soumissionnaire, un opérateur économique qui a présenté une offre.
Unité des partenariats public-privé, l’organisme expert national des partenariats public-privé.
Art. 3Champ d’application
I- La présente loi s’applique aux partenariats public-privé tels que définis à l’article 2 : Définitions, sous réserve des exclusions visées au III du présent article.
II- Les partenariats public-privé financés par des ressources extérieures sont soumis aux dispositions de la présente loi, dans la mesure où elles ne sont pas contraires aux accords de financement.
III- La présente loi ne s’applique pas aux partenariats public-privé qui présentent les caractéristiques suivantes :
Les partenariats public-privé de défense ou de sécurité, lorsque la protection des intérêts essentiels de sécurité de l’Etat, définis conformément à la réglementation en vigueur, est incompatible avec des mesures de publicité.
1- Les partenariats public-privé conclus avec des entités avec lesquelles les autorités contractantes entretiennent des relations de « quasi-régie », répondant aux conditions suivantes :
a) L’autorité contractante exerce sur la personne morale concernée un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services. Une autorité contractante est réputée exercer sur une personne morale un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services, si elle exerce une influence décisive à la fois sur les objectifs stratégiques et sur les décisions importantes de la personne morale contrôlée.
b) La personne morale contrôlée réalise plus de 80 % de son activité dans le cadre des tâches qui lui sont confiées par l’autorité contractante qui la contrôle ou par d’autres personnes morales qu’elle contrôle.
c) La personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés, à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par la loi qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée.
