Décret n° 18/052 du 21 décembre 2018 fixant les modalités de sélection des opérateurs, d’attribution, de modification et d’annulation des concessions, des licences et des autorisations dans le secteur de l’électricité

Les conditions et les modalités de modification de certains termes de la concession, de la licence et de l’autorisation ou de leurs cahiers des charges sont définies dans les contrats.

Pour une meilleure gestion des activités du secteur de l’électricité et dans l’intérêt général, le Ministre en charge de l’Électricité peut imposer, sur avis de son administration, la modification de certains termes des permis d’opérer.

Il est tenu, cependant, de :

• informer l’opérateur concerné des modifications envisagées et sur les raisons justifiant ces modifications ;
• s’assurer de l’objectivité, du caractère non discriminatoire et de la motivation expresse desdites modifications ;
• accorder un délai minimum de 30 jours permettant à cet opérateur de s’y conformer.

Dans tous les cas, l’avis conforme préalable de l’Autorité de régulation du secteur de l’électricité est requis.

Les éventuelles modifications de la durée de la concession ou de la licence doivent être fondées sur :

• le retard justifié, et accepté par l’autorité compétente, dans l’achèvement des travaux ou l’interruption de l’exploitation des installations ou de l’activité dus aux cas de force majeure ;
• la réalisation de nouveaux travaux non prévus au contrat initial et de nature à modifier l’économie générale du contrat, lorsque l’opérateur y est contraint, pour la bonne exécution du service objet de son contrat ou à la demande de l’autorité publique et après approbation de l’autorité compétente ;
• les extensions nécessaires impératives en cours d’exécution du contrat acceptées ou exigées par l’autorité compétente.

Toute modification de la concession, de la licence et de l’autorisation ou de leurs cahiers des charges qui affectent les obligations de l’opérateur doit être accompagnée d’une proposition de révision des conditions tarifaires ou d’une compensation financière directe ou encore d’une combinaison de ces deux procédés.

L’autorité compétente apporte aux conventions ou à leurs cahiers des charges les modifications qui sont dictées par des considérations d’intérêt général conformément aux dispositions de la loi 14-011 du 17 juin 2014 relative au secteur de l’électricité.

En outre, en vertu du principe de l’équilibre économique et financier des contrats, en cas de rupture ou de déséquilibre économique, il peut être procédé à des modifications ou à des révisions de la convention.

À cet effet, le contrat de concession prévoit les circonstances dans lesquelles il peut être modifié ainsi que les procédures à suivre, le cas échéant.

L’avenant au contrat de concession, à la licence ou à l’autorisation doit être soumis à la procédure de signature et d’approbation précisée dans le présent décret pour la modification de :

• l’étendue du périmètre d’activités de l’opérateur ou de ses obligations contractuelles ;
• les conditions financières ;
• le délai de commencement des travaux de construction ;
• la durée de la convention.

Sans préjudice des dispositions de l’article 41 du présent décret, la prorogation est limitée, dans ces cas, aux délais nécessaires au rétablissement de l’équilibre financier et à la continuité du service public.

Dans le cas où l’autorité compétente procède à des modifications unilatérales, en violation des dispositions du présent décret et de la loi, le titulaire de la concession, de la licence ou de l’autorisation peut exercer tout recourt judiciaire ou administratif en cas de désaccord ou aux fins de bénéfices des réparations conséquentes.

La durée du contrat de concession ou de la licence n’excède pas le temps raisonnablement escompté par le titulaire de la concession ou de la licence pour qu’il amortisse les investissements réalisés par l’exploitation des ouvrages avec un retour sur les capitaux investis, compte tenu des investissements nécessaires à l’exécution du contrat.

La durée des concessions de production, de transport et de distribution de l’énergie électrique ainsi que des licences de production indépendante d’électricité et des licences est fixée en fonction de la nature des installations, de la durée de vie des équipements principaux ainsi que des coûts d’investissement et d’exploitation, traduits dans le plan financier du projet, de manière à permettre l’amortissement des capitaux investis.

Conformément à la loi 14-011 du 17 juin 2014 relative au secteur de l’électricité, la durée de ces conventions ne peut en aucun cas dépasser trente ans.

Pour les licences de commercialisation, d’importation et d’exportation de l’électricité, la durée ne peut pas dépasser dix ans.

Si les investissements réalisés pour l’exploitation des ouvrages sont considérés comme amortis, la concession ou la licence ne pourront pas se renouveler par voie d’avenant au contrat initial.

La concession ou la licence devra faire l’objet d’une remise en concurrence par voie d’appel d’offre dans les conditions prévues au présent décret et dans la loi 10-010 du 27 avril 2010 relative aux marchés publics.

Les investissements à réaliser dans le cadre de la concession ou de la licence s’entendent comme les investissements initiaux ainsi que ceux devant être réalisés pendant la durée du contrat de concession ou de la licence, nécessaires pour l’exploitation des travaux ou des services concédés.

Sont notamment considérés comme tels les travaux de renouvellement, les dépenses liées aux infrastructures, aux droits d’auteur, aux brevets, aux équipements et à la logistique.

De la méthode de calcul de la valeur de la concession ou de la licence

La valeur estimée du contrat de concession ou de la licence est calculée selon une méthode objective et transparente, précisée dans les documents de la consultation.

Cette valeur correspond au chiffre d’affaires total hors taxes estimé du concessionnaire ou titulaire de la licence pendant la durée prévue du contrat, compte tenu de la nature des prestations qui font l’objet de la concession ou de la licence.

Pour estimer la valeur du contrat, l’autorité compétente prend notamment en compte, et à titre non exhaustif, les éléments suivants :

• la valeur de toute forme d’option et les éventuelles prolongations de la durée du contrat de concession ou de la licence pour des raisons admissibles ;
• les recettes perçues ou à percevoir sur les usagers des ouvrages ou des services, autres que celles collectées pour le compte de l’autorité compétente ou d’autres personnes ;
• les paiements effectués par l’autorité compétente ou toute autre autorité publique ou tout avantage financier et/ou fiscal octroyé par l’une de celles-ci au concessionnaire ou titulaire de la licence ;
• la valeur des subventions éventuelles ou de tout autre avantage financier octroyés par des tiers pour l’exploitation de la concession ou de la licence ;
• les recettes tirées de toute vente d’actifs faisant partie de la concession ou de la licence ;
• la valeur de toutes les fournitures et services mis à la disposition du concessionnaire ou vitulaire de la licence par l’autorité publique, à condition qu’ils soient nécessaires à l’exécution des travaux ou à la prestation des services ;
• toutes autres primes, paiements ou avantages au profit des soumissionnaires.

Le choix de la méthode de calcul utilisée par l’autorité compétente ne peut avoir pour conséquence de soustraire le contrat de concession ou la licence aux dispositions du présent décret et de la loi 10-010 du 27 avril 2010 relative aux marchés publics qui lui sont applicables, notamment en scindant les travaux ou services de manière non transparente et discriminatoire.

Tout allotissement d’un appel d’offres doit être justifié et respecter les principes de transparence et de non-discrimination.

La valeur du contrat de concession ou de la licence à prendre en compte pour déterminer les règles procédurales à mettre en œuvre pour la passation du contrat est celle estimée au moment de la publication de l’avis de marché ou, en tous les cas, lorsque l’autorité compétente engage la procédure de passation.

Si le titulaire d’une concession, d’une licence ou d’une l’autorisation ne se conforme pas à la mise en demeure lui adressée, l’autorité compétente prononce, à son encontre, l’une des sanctions administratives prévues par les dispositions de l’article 134 de la loi 14-011 du 17 juin 2014 relative au secteur de l’électricité.

La concession, la licence ou l’autorisation prend fin :

• à l’échéance normale de son terme ;
• par la cessation de l’existence de son objet ;
• par la faillite ou l’abandon de l’exploitation ou du projet ;
• par le défaut de commencement effectif des travaux de construction dans le délai convenu, celui-ci ne devant pas dépasser dix-huit mois pour les concessions des projets de taille moyenne (équivalent de moins d’un milliard de dollars américains), à dater de la mise à disposition du site à l’opérateur, afin de ne pas pénaliser les opportunités de mise en valeur du site et les besoins des bénéficiaires ;
• par la résiliation ;
• par la révocation du contrat ;
• par le retrait du titre.

L’annulation du contrat est décidée par l’autorité compétente, sur proposition de l’Autorité de régulation du secteur de l’électricité.

À la révocation du contrat de concession, le concédant actionne la garantie versée par le concessionnaire pour son indemnisation.

Lorsque le titulaire de la concession, de la licence ou de l’autorisation est coupable d’un manquement grave ou ne satisfait pas à ses obligations, son contrat peut être interrompue avant son terme normal, après mise en demeure, sauf cas d’extrême gravité des faits, sans préjudice de l’application des sanctions prévues dans la loi 14-011 du 17 juin 2014 relative au secteur de l’électricité et des poursuites judiciaires, par :

• la suspension du droit d’opérer ;
• la résiliation du contrat ;
• le retrait ou l’annulation du titre ;
• l’interdiction d’exercer dans le secteur de l’électricité.

La décision doit être dûment motivée et est susceptible de recours devant l’Autorité de régulation du secteur de l’électricité et, le cas échéant, devant les juridictions compétentes.

Avant l’échéance du titre, l’opérateur est également tenu de constituer un dossier de fin de concession ou de licence ou d’autorisation dans le délai de 18 mois, à la demande de l’autorité administrative, et au plus tard 5 ans avant la fin de sa concession, de sa licence et de son autorisation.

L’opérateur doit tenir des registres où seront respectivement consignées :

• les faits saillants et toutes autres données statistiques et caractéristiques de l’exploitation ;
• les dépenses portant sur la consistance des actions d’exploitation et de maintenance ;
• les dépenses des dépendances immobilières concédées ;
• les dépenses liées aux investissements permettant d’augmenter les capacités de production de l’installation, en puissance installée ou en productible, ou des travaux de modernisation, notamment l’adaptation de l’aménagement concédé à des normes établies pendant la période de validité du registre de fin de concession sur la base de connaissances scientifiques nouvelles ou de données nouvellement acquises.

Les dépenses relatives aux travaux qui auraient été nécessaires à la remise en bon état des ouvrages à la fin de la concession ne sont pas concernées.

Cinq ans avant la fin du terme normal du contrat de concession, une étude approfondie de l’état de la centrale doit être menée, aux frais du concessionnaire, par un cabinet indépendant recruté et placé sous la supervision de l’Autorité de régulation du secteur de l’électricité.

L’étude consistera à :

• l’expertise de la centrale afin d’identifier les mesures spécifiques de maintenance et de réhabilitation à prendre au regard des normes applicables, avant le transfert de l’infrastructure ;
• la vérification, pour confirmation, de la bonne exécution des mesures spécifiques de maintenance et de réhabilitation identifiées dans l’étude.

Le concessionnaire devra exécuter ou faire exécuter les travaux de remédiation nécessaires consécutivement aux résultats et aux recommandations de cette étude d’évaluation ainsi que les réparations imputables aux défaillances dans l’exécution ou la non-exécution des maintenances normatives, préventives et curatives.

En outre, à compter de la cinquième année précédant le terme normal de la concession, l’opérateur est tenu d’exécuter, aux frais de l’État, les travaux neufs jugés nécessaires à la préparation et à l’aménagement de l’exploitation telle que l’envisage l’autorité publique requérante et qu’il est préférable de réaliser sans attendre l’expiration de la concession.

À cet effet, l’opérateur tient un compte particulier, différent du compte spécial d’amortissement. Sont exclus de ce compte particulier, les travaux d’entretien, de réparation et ceux exigibles pour raison de sécurité civile ou en application des dispositions législatives impératives.

Dans un délai de trois mois avant l’expiration du présent contrat, le Concessionnaire doit fournir à l’Autorité de régulation du secteur de l’électricité et à l’autorité compétente la liste des biens de retour et de reprise ainsi qu’un état descriptif de leur état.

Si à l’issue de cette vérification, il apparais que les biens dont question ne sont pas en état normal d’entretien et de fonctionnement, l’Autorité de régulation du secteur de l’électricité ou l’expert indépendant recruté à cet effet, aux frais du concessionnaire, formule des remarques et demande éventuellement des actions correctrices et/ou une remise en état desdits biens, assorties d’un délai.

Douze mois avant l’échéance du contrat, le concessionnaire doit mettre à la disposition de l’autorité compétente toute information et tout document technique, juridique ou comptable nécessaire à l’organisation de l’appel d’offres de recrutement du nouveau gestionnaire. Il n’est pas exclu que le concessionnaire sortant postule pour cette nouvelle donne.

Des dispositions en cas de cession des droits et devoirs de l’opérateur

S’il advenait que l’opérateur sollicite de l’autorité compétente l’autorisation de confier l’exploitation de l’aménagement ou des installations à un tiers, personne physique ou morale, publique ou privée, toute cession partielle ou totale de la concession, tout changement d’opérateur ne pourront être effectifs qu’en vertu d’une autorisation donnée dans les formes prévues par la loi 14-011 du 17 juin 2014. Cette autorisation sera suivie d’un procès-verbal de transfert des droits et obligations concédés, établi par le service chargé du contrôle.

Faute pour l’opérateur initial de se conformer à ces dispositions, il encourt la déchéance. La cession ou la substitution en résultant est, en toute hypothèse, frappée de nullité absolue.

L’opérateur peut toutefois renoncer à la procédure de déchéance au profit d’une résiliation amiable de la concession, de la licence ou de l’autorisation lui octroyée.

La résiliation d’un contrat de concession ou le retrait d’une licence peuvent être initiées par l’une des parties selon des modalités prévues au contrat de concession ou selon les termes de la licence.

Les parties contractantes ont, en outre, la possibilité de résilier la concession ou la licence par consentement mutuel selon les modalités prévues au contrat de concession ou selon les ternies de la licence.

De la procédure de suspension, de la résiliation et du retrait du permis

L’autorité compétente ne peut suspendre ou résilier la concession ou la licence pendant l’exploitation des installations que dans le cas où l’opérateur n’a pas respecté de façon grave et manifeste ses obligations légales, réglementaires ou contractuelles. Dans ce cas, l’autorité compétente lui adresse une mise en demeure dans laquelle sont spécifiées les irrégularités constatées et le délai, qui ne peut excéder deux mois, permettant au titulaire de la concession ou de la licence de se conformer aux termes du contrat.

La mise en demeure est levée sur notification de l’autorité compétente après réception d’un exemplaire du procès-verbal de constat des corrections dressé par l’Autorité de régulation du secteur de l’électricité.

La suspension ou la résiliation du contrat de concession ou le retrait de la licence, dûment motivée, est prononcée par décision de l’autorité compétente, selon le cas.

Les parties sont tenues de prévoir des clauses d’indemnisation au contrat relatif à la concession ou à la licence.