Loi n° 2021-034 du 31 décembre 2021 relative aux contrats de Partenariat Public-Privé

Les opérateurs économiques peuvent se présenter en groupement pour participer à la procédure de passation d’un contrat de partenariat public-privé. Chaque membre d’un groupement ne peut participer à une procédure de passation, directement ou indirectement, qu’au titre d’un seul groupement. La violation de cette règle entraîne la disqualification des groupements dans lesquels il est membre.

La composition du groupement peut être modifiée au cours de la procédure de passation en cas d’opération de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion ou d’acquisition ou, si le groupement apporte la preuve qu’un de ses membres se trouve dans l’impossibilité d’accomplir sa tâche pour des raisons qui ne lui sont pas imputables.

En procédure d’appel d’offres en deux étapes la composition du groupement peut évoluer pendant la phase de dialogue, en fonction des solutions techniques et/ou financières proposées. Cette modification ne peut concerner le mandataire du groupement.

La modification de la composition du groupement est préalablement autorisée par l’autorité contractante, qui vérifie que :

• le nouveau membre dispose d’une capacité professionnelle, technique, économique et financière équivalente à celle qui a conduit à retenir la candidature initiale ;
• cette modification résulte d’un fait imprévisible de la part des membres du groupement.

L’autorité contractante ne peut refuser son autorisation que pour justes motifs.

Le titulaire peut, dans le cadre de l’exécution du contrat de partenariat public-privé, confier par un contrat de sous-traitance la réalisation de certaines de ses prestations à des tiers placés sous sa responsabilité.

Le titulaire peut aussi confier à des tiers l’exécution d’une activité de service public auquel cas le contrat de sous-délégation emporte application des principes généraux applicables au service public.

Le titulaire d’un contrat de sous-délégation est soumis aux mêmes obligations de performance et/ou de disponibilité de service que le titulaire du contrat de partenariat public-privé.

La sous-traitance ou la sous-délégation de l’objet principal du contrat de partenariat public-privé est interdite de même que la sous-traitance ou la sous-délégation de la totalité des obligations du contrat de partenariat public-privé sauf lorsque le sous-traitant ou le sous-délégataire est actionnaire de la société de projet.

Les contrats de sous-traitance et de sous-délégation sont prioritairement réservés à des entreprises nationales ou communautaires.

Dans l’avis de publicité préalable ou dans les documents de la consultation, l’autorité contractante demande au candidat ou au soumissionnaire d’indiquer dans son offre, la part éventuelle du contrat de partenariat public-privé qui est confiée à des tiers ainsi que les projets de contrats de sous-contrats afférents.

Lorsque le titulaire souhaite confier à un tiers la réalisation de prestations ou une activité de service public, il demande l’agrément préalable de l’autorité contractante avant toute signature, en communiquant à l’autorité contractante :

• le nom du tiers ;
• les coordonnées de son représentant légal ;
• les statuts de la personne morale appelée à exercer la sous-traitance ou la sous-délégation envisagée ;
• la nature, l’objet et la part des prestations ou des activités qui lui sont réservées ;
• les attestations des organismes fiscaux et sociaux établissant que le tiers exerce en parfaite conformité avec les règlementations fiscale et sociale ;
• une copie du projet de contrat de sous-traitance ou de sous-délégation.

L’autorité contractante peut refuser l’agrément du sous-traitant pour justes motifs.

Le titulaire constitue, à la demande de tout prestataire auquel il est fait appel pour l’exécution du contrat, une caution auprès d’un organisme financier afin de garantir au prestataire qui en fait la demande le paiement des sommes dues.

Le contrat de partenariat public-privé comporte des clauses essentielles, dans le respect des dispositions de la présente loi, relatives :

• à l’objet et au périmètre des missions confiées ;
• à la durée du contrat et aux modalités de son éventuelle prorogation ;
• aux droits et obligations des parties ;
• aux conditions de fourniture des services et, le cas échéant, à l’étendue de l’exclusivité des droits conférés et aux modalités de la contrepartie afférente devant revenir à l’autorité contractante ;
• au régime juridique des biens et aux modalités d’occupation domaniale, notamment sur les droits réels conférés, le cas échéant, au titulaire, conformément à la réglementation en vigueur en matière domaniale et foncière ;
• à la confidentialité des informations échangées ;
• aux objectifs de performance assignés au titulaire, notamment en ce qui concerne la qualité des prestations de services, la qualité des ouvrages, équipements ou biens immatériels, les conditions dans lesquelles ils sont, le cas échéant, entretenus et mis à disposition de l’autorité contractante et leur niveau de fréquentation, si applicable ;
• aux conditions de modification du contrat par voie d’avenant dans le strict respect des dispositions de la présente loi ;
• aux conditions dans lesquelles l’autorité contractante peut bénéficier d’une part des gains consécutifs au refinancement du projet ;
• au partage des risques entre les parties et les obligations en résultant ;
• aux sûretés constituées conformément à l’acte uniforme de l’OHADA portant organisation des sûretés et, le cas échéant, aux modalités de l’exercice du droit de substitution des prêteurs en cas de défaillance du titulaire ;
• aux caractéristiques des polices d’assurances que le titulaire, ses sous-contractants sont tenus de souscrire auprès d’assureurs de premier rang ayant leur siège social en République togolaise ;
• aux garanties de bonne exécution, de performance et de transfert constituées par le titulaire ;
• à la rémunération du titulaire d’un contrat de partenariat public-privé à paiement public et ses modalités de détermination, ainsi que :
• aux conditions dans lesquelles sont pris en compte et distingués, pour le calcul de la rémunération, les coûts d’investissement qui comprennent en particulier les coûts d’étude et de conception, les coûts annexes à la construction et les frais financiers intercalaires, les coûts de fonctionnement et les coûts de financement, et, le cas échéant les recettes accessoires,
• aux motifs et modalités de variation de la rémunération pendant la durée du contrat et aux modalités de paiement, notamment les conditions dans lesquelles, chaque année, les sommes devant être éventuellement décaissées par l’autorité contractante au titulaire et celles dont celui-ci est redevable au titre de pénalités ou de sanctions qui font l’objet d’une compensation ;
• aux modalités de calcul de la redevance versée par le titulaire des contrats de partenariats public-privé à paiement par les usagers, au titre de l’occupation du domaine public ;
• au versement éventuel d’une contribution au profit de l’autorité contractante par le titulaire, à la signature du contrat de partenariat public-privé ou de façon échelonnée, d’une redevance capitalisée pour mise à disposition d’équipements, d’immeubles ou de tout bien appartenant à l’autorité contractante ;
• au versement d’un pourcentage sur le bénéfice réalisé par le titulaire au profit de l’autorité contractante ;
• aux conditions, le cas échéant, dans lesquelles l’autorité contractante constate que les investissements ont été réalisés conformément aux prescriptions du contrat ;
• aux modalités de contrôle par l’autorité contractante de l’exécution du contrat ;
• à la définition et au respect des objectifs de responsabilité sociétale et de contenu local, la performance en matière de développement durable, de formation professionnelle, ainsi que des conditions dans lesquelles le titulaire fait appel aux petites et moyennes entreprises nationales ou communautaires pour l’exécution du contrat ;
• à la force majeure, à l’imprévision, au fait du prince, aux sujétions techniques imprévues et leurs conséquences juridiques, opérationnelles, économiques et financières ;
• aux modalités de mise en œuvre des dispositions de la présente loi relatives au rapport annuel du titulaire et aux droits de contrôle de l’exécution du contrat par voie d’audit de la part de l’autorité contractante ;
• aux sanctions et pénalités pour manquement du titulaire à ses obligations contractuelles ;
• aux conditions et conséquences de la fin, anticipée ou non du contrat, sur la propriété des biens et le transfert des compétences et des technologies ;
• aux conditions de continuité du service en cas de résiliation à l’initiative de l’Autorité contractante pour défaillance du titulaire ;
• aux modalités de contrôle par l’autorité contractante d’une éventuelle cession ou transmission du contrat et de l’évolution de l’actionnariat de la société de projet ;
• aux modalités de gestion des actifs du projet, des coûts et des flux financiers qu’il génère, de leur répartition entre les parties au contrat et de leur affectation à la mise en œuvre du projet ;
• aux conditions de modification unilatérale du contrat par l’autorité contractante pour tenir compte de l’évolution des besoins ou du service public dans le respect du maintien de l’équilibre financier contractuel ;
• aux conditions de résiliation du contrat par l’autorité contractante et le cas échéant aux conditions d’indemnisation corrélatives ;
• aux obligations du titulaire ayant pour objet de garantir le respect de l’affectation des ouvrages, des équipements ou des biens immatériels, d’une part, au service public et de garantir le respect des exigences du service public ou, d’autre part, à la mission d’intérêt général confiée au titulaire ;
• à la constitution par le titulaire d’une caution auprès d’un organisme financier afin de garantir au sous-traitant qui en fait la demande, le paiement des sommes dues ;
• aux conditions de délivrance éventuelle de garantie des engagements de l’autorité contractante dans le respect des lois et règlements en vigueur ;
• aux conditions dans lesquelles, avec l’accord de l’autorité contractante, dans un contrat de partenariat public-privé à paiement public, le contrat peut servir de garantie de financement ;
• au contrôle qu’exerce l’autorité contractante sur la transmission du contrat de partenariat public-privé et sur les conditions de respect de la stabilité de la détention du capital de la société de projet titulaire du contrat ;
• à la constitution d’un comité paritaire de suivi de l’exécution du contrat ;
• à l’application du droit togolais au contrat de partenariat public-privé ;
• aux modalités de prévention et de règlement des différends et aux conditions dans lesquelles il peut être fait recours à l’arbitrage ou à d’autres modes alternatifs de règlement des différends.

Un contrat de partenariat public-privé peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence, lorsque :

• les modifications ont été prévues dans les documents contractuels initiaux ;
• des investissements supplémentaires sont devenus nécessaires ;
• les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues ;
• un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du contrat avec l’accord de l’autorité contractante ;
• les modifications ne sont pas substantielles.

De telles modifications ne peuvent changer la nature et l’objet du contrat de partenariat public-privé et remettre en cause l’équilibre du contrat initial.

Lorsque l’autorité contractante apporte unilatéralement une modification à un contrat administratif, le titulaire a droit au maintien de l’équilibre financier du contrat, conformément aux stipulations du contrat.

Toute modification du contrat fait l’objet d’un avenant conclu dans les mêmes formes que le contrat initial et suivant les autorisations préalables requises.

Le contrat de partenariat public-privé peut être résilié dans les cas suivants :

• par décision de l’autorité contractante pour motif d’intérêt général moyennant indemnisation du titulaire ;
• par décision de l’autorité contractante pour irrégularité grave affectant le contrat de partenariat public-privé ;
• pour faute grave du titulaire ou de l’autorité contractante ;
• pour cas de force majeure rendant impossible la poursuite de l’exécution du contrat ;
• en cas de procédure collective de paiement empêchant la poursuite du contrat ;
• d’un commun accord par les parties.

Lorsqu’une clause du contrat de partenariat public-privé fixe les modalités d’indemnisation du titulaire ou de l’autorité contractante en cas d’annulation ou de résiliation du contrat par le juge, elle est réputée divisible des autres stipulations du contrat. L’application d’une telle clause ne peut en aucun cas aboutir à une indemnisation supérieure au préjudice réellement subi.

Le contrat ne peut être transmis quel qu’en soit le mode, en totalité ou en partie, sans l’agrément exprès et écrit de l’autorité contractante, dans les conditions fixées par le contrat et dans les mêmes formes que le contrat initial et suivant les autorisations préalables requises. L’agrément de l’autorité contractante ne peut être refusé que pour justes motifs tels que liés aux capacités légales, techniques, ou financières du repreneur.

Tout contrat de partenariat public-privé est soumis au droit en vigueur en République Togolaise.

Droits réels pour le titulaire d’un contrat de partenariat public-privé

Le titulaire a pendant la durée du contrat, sauf stipulation contraire, des droits réels sur les ouvrages et équipements qu’il réalise. Ces droits lui confèrent les prérogatives et obligations du propriétaire, dans les conditions et les limites définies par les clauses du contrat ayant pour objet de garantir l’intégrité et l’affectation du domaine public.

Le contrat de partenariat public-privé fixe les conditions dans lesquelles les ouvrages, équipements ou biens immatériels sont mis à la disposition initiale du titulaire. Il garantit notamment le respect de l’affectation des ouvrages, équipements ou biens immatériels au service public dont l’autorité contractante est chargée du respect des exigences du service public.

Dans les contrats de partenariat public-privé, les biens sont distingués en biens de retour, biens de reprise et biens propres. Le contrat définit les catégories de biens qui sont utilisés par le partenaire privé pendant toute la durée du contrat.

Les biens de retour sont les biens meubles ou immeubles indispensables au fonctionnement du service public ou à l’exécution des missions portant sur des biens dont la mise en valeur participe de l’intérêt national.

Sont considérés comme des biens de retour des biens meubles ou immeubles tels que les terrains, ouvrages et équipements mis à la disposition gratuitement par l’autorité contractante au titulaire pendant toute la durée du contrat ainsi que ceux qui résultent d’investissements réalisés ou acquis par le titulaire, qui sont affectés et nécessaires au service public objet du contrat ou à l’exécution des missions portant sur des biens dont la mise en valeur participe de l’intérêt national.

Les biens de retour appartiennent à l’autorité contractante même s’ils ont été construits ou acquis par le titulaire. Ils reviennent en bon état, gratuitement et sans frais à l’autorité contractante à l’expiration du contrat.

La liste des biens de retour sont annexés au contrat. Ils sont grevés d’une clause de retour obligatoire dans le contrat.

Les biens de reprise sont les biens utiles sans être indispensables au service public ou à l’exercice de missions portant sur des biens dont la mise en valeur participe de l’intérêt national. Ils reviennent à l’autorité contractante sur sa demande à l’expiration du contrat moyennant le paiement d’un prix à convenir avec le titulaire du contrat. Ils sont grevés d’une clause de retour facultatif dans le contrat.

Les biens propres sont les biens appartenant au titulaire pendant la durée du contrat, et qui lui reviennent à l’expiration du contrat.

Les biens propres ne sont grevés d’aucune clause de retour facultative ou obligatoire.

Les opérations foncières réalisées dans le cadre d’un contrat de partenariat public-privé sont soumises au régime foncier et domanial en vigueur en République togolaise.

Contrôle par l’autorité contractante et rapport d’exécution du titulaire

Sans préjudice des pouvoirs exercés par les organes de contrôle et autres autorités de l’Etat, l’autorité contractante dispose, de manière permanente, de tous pouvoirs de contrôle par voie d’audit, exercés par ses services ou ses experts, pour s’assurer sur pièce et sur place de la bonne exécution du contrat, de l’atteinte des objectifs de performance et le cas échéant, des conditions dans lesquelles le titulaire a confié une partie de l’exécution du contrat à des sous-traitants.

Le contrôle de l’exécution du contrat intervient à la discrétion de l’autorité contractante et donne lieu à l’établissement d’un rapport écrit par l’autorité contractante et communiqué au titulaire. Les transmissions de documents et les visites sur place font l’objet d’un procès-verbal.

Le titulaire remet au moins une fois par an un rapport comportant les informations nécessaires et sincères pour permettre à l’autorité contractante d’assurer l’effectivité du contrôle.

Le rapport du titulaire comporte les comptes retraçant la totalité des opérations afférentes à l’exécution du contrat, l’actualisation du modèle financier, l’analyse de la qualité du service ainsi que les actions entreprises dans le cadre du contenu local et de la responsabilité sociétale d’entreprise.

Ce rapport peut contenir toutes autres informations relatives à l’exécution du contrat exigées par l’autorité contractante.

L’autorité contractante transmet le rapport du titulaire au Ministre chargé des finances, à l’organe d’expertise des contrats de partenariat public-privé, à la direction nationale du contrôle de la commande publique et à l’autorité de régulation de la commande publique.

Les contrats de partenariat public-privé font l’objet d’un audit réalisé par l’autorité de régulation de la commande publique sur les conditions et modalités de leur préparation et passation.

Sur la base des rapports de l’autorité contractante et du titulaire, l’autorité de régulation de la commande publique peut se saisir aux fins d’investigations complémentaires pouvant aboutir à l’accomplissement d’un audit portant sur toutes difficultés relevées dans l’exécution des contrats de partenariats public-privé.

Pour la réalisation des audits, l’autorité de régulation de la commande publique sollicite l’appui technique de l’organe d’expertise des contrats de partenariat public-privé ou de tout autre service dont la compétence est nécessaire à la réalisation de sa mission.

Dans les secteurs régulés, l’audit des contrats de partenariat est réalisé par l’autorité de régulation sectorielle en rapport avec l’organe d’expertise des contrats de partenariat public-privé ou tout autre service dont la compétence est nécessaire à la réalisation de sa mission.

Garanties contractuelles du titulaire du contrat de partenariat public- privé

Afin de garantir ses obligations contractuelles, le titulaire d’un contrat de partenariat public-privé est tenu de fournir des garanties financières prenant la forme de garantie bancaire à première demande émis par des institutions bancaires ou financières de premier rang. La nature et la teneur de ces garanties sont déterminées par décret en conseil des Ministres.

Le contrat de partenariat public-privé peut inclure une clause permettant aux prêteurs du titulaire, avec l’agrément de l’autorité contractante, de désigner, en cas de défaillance du titulaire qui pourrait conduire à la résiliation du contrat, un Titulaire de substitution, en lieu et place du titulaire initial. Le titulaire de substitution peut être le ou les prêteurs. L’autorité contractante ne peut refuser son agrément que pour justes motifs tels que liés aux capacités légales, techniques, ou financières du repreneur.

Ce droit de substitution peut être repris dans le cadre d’un accord direct entre l’autorité contractante et les prêteurs.

Dans ce cas, le nouveau titulaire bénéficie de l’ensemble des droits et assume l’ensemble des obligations envers l’autorité contractante, prévus par le contrat de partenariat public-privé, en lieu et place du titulaire initial pour toute la durée du contrat.

Les contrats de partenariat public-privé sont soumis au régime fiscal et douanier en vigueur en République togolaise.