Loi n° 2021-034 du 31 décembre 2021 relative aux contrats de Partenariat Public-Privé

Types de procédures de passation des contrats de partenariat public-privé

Lorsque les conditions préalables au lancement de la procédure de passation sont accomplies, les autorités contractantes peuvent mettre en œuvre l’une des procédures de passation ci-après :

• la procédure d’appel d’offres ouvert est la procédure de mise en concurrence par laquelle l’autorité contractante choisit l’offre économiquement la plus avantageuse, sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du contrat de partenariat public-privé ou à ses conditions d’exécution, préalablement portés à la connaissance des candidats dans l’avis d’appel à la concurrence et/ou le dossier d’appel d’offres. Elle peut-être en une ou deux étapes, précédé ou non d’une préqualification ;
• la procédure d’appel d’offres restreint est la procédure par laquelle seuls les candidats que l’autorité contractante a décidé de consulter peuvent remettre une offre ;
• la procédure du dialogue compétitif est la procédure par laquelle l’autorité contractante dialogue avec les candidats invités à y participer et à soumettre une offre sur la base de critères objectifs de qualifications techniques et financières en vue de définir ou développer les solutions de nature à répondre à ses besoins ;
• la procédure d’entente directe est la procédure par laquelle l’autorité contractante engage, sans formalité, les discussions qui lui paraissent utiles, avec un ou plusieurs opérateurs économiques.

La procédure d’appel d’offres ouvert est la règle. Le recours à toute autre procédure est justifié par l’autorité contractante et est autorisé, au préalable, par la direction nationale du contrôle de la commande publique. Les contrats de partenariat public-privé sont passés par entente directe :

• lorsqu’il est urgent d’assurer la continuité du service et qu’il ne serait pas efficace d’ouvrir les procédures prévues au présent article, à condition que les circonstances à l’origine de cette urgence n’aient pu être prévues par l’autorité contractante et n’aient pas résulté de négligence de sa part ;
• lorsque seule une source est en mesure de fournir le service demandé ou lorsque la prestation de ce service fait appel à un droit de propriété intellectuelle, des secrets commerciaux ou d’autres droits exclusifs dont une ou plusieurs personnes ont la propriété ou la possession ;
• lorsqu’aucune candidature ou aucune offre, ou aucune offre régulière n’a été remise à l’expiration de la date limite de dépôt des candidatures et des offres ;
• lorsque les contrats concernent des besoins de défense et de sécurité nationales exigeant le secret ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l’Etat est incompatible avec des mesures de publicité ;
• lorsque les contrats de partenariat public-privé concernent des projets d’intérêt stratégique ou de souveraineté ;
• dans le cas d’urgence impérieuse motivée par des circonstances imprévisibles ou de force majeure ne permettant pas de respecter les délais prévus dans les procédures d’appel à la concurrence, nécessitant une intervention immédiate, et lorsque l’autorité contractante n’a pas pu prévoir les circonstances qui sont à l’origine de l’urgence, notamment, les cas des contrats de partenariats public-privé rendus nécessaires pour l’exécution d’office en urgence, des travaux, fournitures et services pour faire face à des catastrophes naturelles, la survenance d’épidémies, de pandémies ou à un état d’urgence déclaré ;
• dans le cadre d’un contrat complémentaire confié au même titulaire à condition que les nouvelles prestations ne soient pas techniquement ou économiquement séparables du contrat initial ;
• lorsqu’une seule offre conforme a été déposée, et que le lancement d’une nouvelle procédure de passation ne permettrait pas de respecter le calendrier prévisionnel d’attribution du contrat.

Les autorités contractantes peuvent également recourir au traitement des offres spontanées pour l’attribution des contrats de partenariat public-privé.

L’offre spontanée est la proposition à l’initiative d’un opérateur économique relative à la mise en œuvre d’un projet de contrat de partenariat public-privé qui n’est pas soumise en réponse à un appel à concurrence publié par l’autorité contractante.

Les conditions et les modalités de mise en œuvre des procédures de passation des contrats de partenariat public-privé définis dans le présent article sont précisées par décret en conseil des Ministres.

Des procédures spécifiques sont déterminées par voie réglementaire pour la passation des marchés publics des entreprises publiques.

Contrats de partenariat public-privé réservés aux entreprises communautaires

Les projets de contrat de partenariat public-privé sont réservés aux entreprises communautaires.

Les conditions et les modalités de mise en œuvre du présent article sont fixées par décret en conseil des Ministres.

Accès des petites et moyennes entreprises nationales et communautaires à l’exécution des contrats de partenariat public-privé

Dans l’avis de publicité préalable ou dans les documents de la consultation, l’autorité contractante demande aux candidats et aux soumissionnaires d’indiquer, dans leur offre, la part d’exécution du contrat qu’ils s’engagent à réserver, à travers des contrats de sous-traitance, à des petites et moyennes entreprises nationales et communautaires au sens de la définition de la charte sur les très petites, petites et moyennes entreprises, ainsi que les modalités du transfert de technologie et de compétence proposées.

Parmi les critères d’évaluation des offres, l’autorité contractante prend en compte :

• la part d’exécution du contrat que le soumissionnaire s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises nationales et communautaires ;
• le nombre de création d’emplois ainsi que ;
• les modalités du transfert de technologie et de compétence proposées.

Le partenariat public-privé indique, conformément à l’offre du titulaire, la part de l’exécution du contrat qu’il s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises nationales et communautaires.

Sous réserve de l’application des dispositions de l’article 26 de la présente loi, tout candidat qui possède, dans des conditions fixées par les documents de consultation, les capacités techniques et financières nécessaires à l’exécution d’un contrat de partenariat public-privé peut participer aux procédures de passation des contrats de partenariat public-privé.

Les autorités contractantes ne peuvent imposer aux candidats que des conditions de participation à la procédure de passation propres à garantir qu’ils disposent :

• de la capacité juridique à déposer une candidature et/ou une offre ;
• des capacités professionnelles, techniques, économiques et financières nécessaires et suffisantes à permettre l’exécution du contrat de partenariat public-privé.

Ces conditions sont liées et proportionnées à l’objet et à la nature du contrat de partenariat public-privé ainsi qu’à ses conditions d’exécution. Dans le cadre de la promotion du développement durable, la politique de responsabilité sociétale des entreprises candidates peut être appréciée au stade de l’examen des candidatures.

Dans la définition des capacités techniques et financières requises, les autorités contractantes ne prennent aucune disposition discriminatoire, notamment celles qui pourraient avoir pour effet de faire obstacle à l’accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique en qualité de sous-traitant.

Les justifications des capacités et les conditions de présentation des candidatures sont précisées dans l’avis de publicité préalable ou dans les documents de la consultation.

Avant l’attribution du contrat, les autorités contractantes vérifient, à nouveau, que les candidats présentent les capacités techniques et financières ainsi que l’expérience requises.

L’inexactitude délibérée des mentions obérant les capacités techniques, financières et les pièces administratives demandées dans le dossier d’appel d’offres ou leur fausseté est sanctionnée par le rejet de l’offre sans préjudice des autres sanctions prévues par les lois et règlements en vigueur.

Un opérateur économique peut avoir recours aux capacités d’autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature juridique de leurs liens. L’autorité contractante exige que les opérateurs économiques concernés soient solidairement responsables jusqu’à l’attribution du contrat. Dans ce cas, l’autorité contractante mentionne cette exigence dans l’avis de publicité préalable ou dans les documents de la consultation.

Lorsque le candidat se présente en groupement, les capacités de chacun des membres du groupement sont appréciées globalement afin de déterminer si leur combinaison garantit qu’ils disposent des capacités suffisantes pour l’exécution du contrat de partenariat public-privé. Des conditions spécifiques de participation peuvent être exigées du mandataire du groupement.

Ne peuvent soumissionner à l’octroi d’un contrat de partenariat public-privé les personnes morales dont le siège social est situé au Togo ou à l’étranger :

• qui ne se sont pas acquittées des droits, taxes, impôts, cotisations, contributions, redevances ou prélèvements de quelque nature que ce soit, au 31 décembre de l’année précédant celle au cours de laquelle a lieu le lancement de la consultation ou souscrit les déclarations afférentes ;
• qui sont en état de liquidation de biens, en redressement judiciaire, sous une procédure de concordat préventif, de mandat ad hoc ou de conciliation ;
• qui ont été reconnues coupables de corruption et infractions assimilées et/ou dont les dirigeants ont été reconnus coupables de corruption et infractions assimilées ;
• qui ont été reconnues coupables d’infraction à la loi et à la réglementation en vigueur relative à la commande publique ou qui sont exclues des procédures de passation par une décision de justice en matière pénale, fiscale ou sociale ou par une décision d’une autorité de régulation ou qui figure sur la liste d’inéligibilité d’un partenaire technique et financier et/ou dont les dirigeants ont été reconnus coupables de ces mêmes infractions.

L’alinéa précédent est applicable à tout opérateur économique candidat, qu’il se présente seul ou en groupement, ou dont les sociétés du même groupe se sont rendues coupables des infractions précitées.

Lorsque le motif d’exclusion de la procédure de passation concerne un membre d’un groupement d’opérateurs économiques, l’autorité contractante exige son remplacement. Le remplacement est effectué dans un délai de dix jours à compter de la réception de cette demande par le mandataire du groupement, sous peine d’exclusion du groupement de la procédure de passation.

Les personnes à l’encontre desquelles il existe un motif d’exclusion ne peuvent être acceptées en tant que sous-traitant.

Lorsque le sous-traitant à l’encontre duquel il existe un motif d’exclusion est présenté au stade de la candidature, l’autorité contractante exige son remplacement. Le remplacement est effectué dans un délai de dix jours à compter de la réception de cette demande par le candidat ou, en cas de groupement, par le mandataire du groupement, sous peine d’exclusion.

Lorsque le sous-traitant à l’encontre duquel il existe un motif d’exclusion est présenté au stade de l’exécution, l’autorité contractante refuse son agrément et enjoint au titulaire de trouver un autre sous-traitant dans un délai maximum de trente jours. A défaut, le titulaire prend toutes les dispositions pour la bonne exécution du contrat de partenariat public-privé sous peine de résiliation à ses torts exclusifs.

Les modalités de mise à disposition des dossiers d’appel à la concurrence, de réception, d’ouverture publique et d’évaluation des offres sont déterminées par voie réglementaire dans le respect des principes de la présente loi et sous réserve des régimes de préférence définis par la règlementation en vigueur.

Les procédures d’ouverture et d’évaluation des offres font l’objet de documents soumis à publication dans les formes définies par voie réglementaire.

La procédure d’évaluation des offres est effectuée de manière strictement confidentielle et dans le délai compatible avec le délai de validité des offres. Elle a pour objet de s’assurer que la sélection du candidat qualifié est faite sur la base de l’offre évaluée économiquement la plus avantageuse et des critères définis dans le dossier d’appel à la concurrence.

L’autorité contractante communique par écrit à tout soumissionnaire, l’acceptation ou le rejet de son offre, en lui indiquant les motifs, le montant du contrat de partenariat public-privé attribué, le nom de l’attributaire et observe le délai défini à l’article 58 de la présente loi, pour d’éventuels recours, avant de procéder à la signature du contrat de partenariat public-privé.

Dans ce délai, le soumissionnaire qui le souhaite, exerce sous peine de forclusion, les recours dans les conditions prévues par la présente loi.

Lorsque l’autorité contractante décide de ne pas attribuer le contrat ou de relancer la procédure, elle communique les motifs de sa décision aux candidats et soumissionnaires dans les plus brefs délais.

Les communications et échanges d’information relatifs aux procédures de passation des contrats de partenariat public-privé sont effectués par courrier, remises en mains propres ou par voie électronique, certifiés par accusé de réception indiquant de façon certaine la date et l’heure de la réception.

La transmission par voie électronique est privilégiée dès lors que l’autorité contractante dispose des moyens technologiques nécessaires. Les outils utilisés pour communiquer par des moyens électroniques ainsi que leurs caractéristiques techniques sont non discriminatoires, couramment à la disposition du public et compatibles avec les technologies d’information et de communication généralement utilisées.

L’avis de publicité préalable et les documents de la consultation indiquent le mode de transmission des candidatures et des offres. L’autorité contractante ne peut exiger un mode de transmission exclusivement par la voie électronique.

Les autorités contractantes font connaître leur intention de passer un contrat de partenariat public-privé au moyen d’un avis de pré-information établi conformément au document standard élaboré par l’autorité de régulation de la commande publique.

Au moyen de cet avis, elles font connaître les caractéristiques essentielles des contrats partenariats public-privé qu’elles entendent passer dans l’année et qui sont inscrits dans le portefeuille de projets de contrat de partenariat public-privé.

L’appel d’offres ouvert fait l’objet de mesures de publicité préalable nationale, sous régionale ou internationale.

Les mentions obligatoires des avis de publicité préalable, dont l’avis d’appel public à la concurrence et l’avis de préqualification sont précisées dans un document élaboré par l’autorité de régulation de la commande publique.

L’avis d’appel public à la concurrence fixe les délais de réception des offres, en tenant compte, en particulier, de la complexité du projet, des modalités de réception admises par l’autorité contractante, et du temps nécessaire pour préparer les soumissions, sans préjudice des délais minima fixés par décret en conseil des Ministres.

L’autorité contractante publie un avis d’attribution après la notification du contrat de partenariat public-privé à l’attributaire.

Cet avis, qui désigne l’attributaire et comporte un résumé des principales clauses du contrat conformément au document standard élaboré par l’autorité de régulation de la commande publique, est publié sur les mêmes supports que ceux utilisés par l’autorité contractante pour la publication de l’avis préalable.

L’autorité contractante ne peut communiquer les informations confidentielles dont elle a eu connaissance lors de la procédure de passation, telles que celles dont la divulgation violerait le secret des affaires, ou celles dont la communication pourrait nuire à une concurrence loyale entre les soumissionnaires, telle que la communication en cours de procédure du montant total ou du prix détaillé des offres. Toutefois, l’autorité contractante peut demander aux soumissionnaires de consentir à ce que certaines informations confidentielles qu’ils ont fournies, précisément désignées, puissent être divulguées.

L’autorité contractante peut imposer aux soumissionnaires des exigences visant à protéger la confidentialité des informations qu’elle communique dans le cadre de la procédure de passation d’un contrat de partenariat public-privé.

L’autorité contractante engage avec le soumissionnaire dont l’offre a été jugée économiquement la plus avantageuse une phase de négociation du contrat en vue d’en arrêter les termes définitifs selon les modalités définies dans les documents de la consultation. Cette négociation ne peut avoir pour effet de modifier les caractéristiques techniques et financières essentielles de l’offre précisées dans les documents de la consultation et dont la variation serait susceptible de fausser la concurrence ou d’avoir un effet discriminatoire.

En cas d’échec de la négociation avec l’attributaire, l’autorité contractante se réserve le droit de solliciter les autres soumissionnaires dans l’ordre de classement des offres.

La finalisation du financement intervient si possible au moment de l’attribution du contrat de partenariat public-privé et à défaut dans un délai raisonnable à compter de cette attribution.

La finalisation du financement du projet est réalisée selon les modalités prévues dans les documents de la consultation complétée le cas échéant par le contrat de partenariat public-privé.

L’autorité contractante s’efforce d’obtenir avant de délibérer sur l’attribution du contrat de partenariat public-privé, la confirmation des engagements financiers pris par l’attributaire du contrat sous forme d’engagements fermes portant sur la totalité du financement.

L’autorité contractante peut prévoir que les modalités de financement indiquées dans l’offre finale présentent un caractère ajustable en proportion raisonnable. Ces ajustements ne sauraient avoir pour effet de remettre en cause les conditions de mise en concurrence en exonérant l’autorité contractante de l’obligation de respecter le principe du choix de l’offre économiquement la plus avantageuse ni de permettre au candidat pressenti de bouleverser l’économie de son offre.

L’autorité contractante exige dans les documents de la consultation, la constitution, par le candidat attributaire ou les membres du groupement attributaire du contrat de partenariat public-privé, d’une société de projet de droit togolais.

L’autorité contractante peut exiger la possibilité d’une prise de participation de l’Etat et d’entreprises togolaises, publiques ou privées, au capital de cette société de projet.

La société de projet est constituée à titre exclusif en vue de la conclusion et de l’exécution du contrat de partenariat public-privé.

Au terme de la négociation, l’autorité contractante soumet le projet de contrat à l’avis de non-objection de la direction nationale du contrôle de la commande publique.

Lorsqu’un contrat de partenariat public-privé est mis en œuvre dans un secteur régulé, l’autorité contractante prend connaissance de l’avis de l’autorité de régulation sectorielle concernée et en tient compte suivant la nature juridique de cet avis.

Après avis de non-objection de la direction nationale du contrôle de la commande publique et actualisation de l’avis de l’organe d’expertise, le contrat de partenariat public-privé est signé successivement par l’attributaire constitué en société de projet et par l’autorité contractante après autorisation préalable de l’autorité compétente.

Pour l’Etat, le contrat de partenariat public-privé est signé conjointement par le Ministre chargé des finances et le ou les Ministre (s) chargé (s) du (des) secteur(s) concerné (s) par le projet, après autorisation accordée par décret en conseil des Ministres.

Pour une collectivité territoriale, le contrat de partenariat public-privé est signé par le premier responsable de la collectivité locale, après autorisation accordée par l’organe délibérant et approbation du Ministre de tutelle. Pour le district l’organe délibérant est le conseil du district. Pour la région l’organe délibérant est le conseil régional. Pour la commune l’organe délibérant est le conseil municipal.

Pour les autres autorités contractantes, le contrat de partenariat public-privé est signé par le représentant légal, après autorisation de l’organe délibérant, conformément aux règles statutaires qui leur sont applicables.

Une fois signé et immatriculé auprès de la direction nationale du contrôle de la commande publique, le contrat de partenariat public-privé est notifié au titulaire avant tout commencement d’exécution.

Le contrat signé est transmis par l’autorité contractante à l’organe d’expertise des contrats de partenariat public-privé, à l’autorité de régulation de la commande publique et, le cas échéant, aux autorités de régulation sectorielle concernées.

Les contrats de partenariat public-privé font l’objet d’enregistrement au service des impôts conformément à la législation fiscale en vigueur.

Les autorités contractantes, la direction nationale du contrôle de la commande publique et l’organe d’expertise des contrats de partenariat public-privé conservent les actes et les documents relatifs aux procédures de passation ainsi que les contrats signés.

Les modalités de conservation et d’archivages sont fixées par voie réglementaire.