Décret n° 2005-77 du 1er août 2005 portant Code des marchés publics

Un marché public est un contrat écrit passé conformément aux dispositions du présent décret, par lequel un entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services s’engage envers l’Etat, une collectivité publique locale, un établissement public ou une entreprise publique tels que définis par des textes particuliers , soit à réaliser un ouvrage ou des travaux de quelque nature que ce soit pour leur compte ou sous leur surveillance, soit à leur fournir des biens ou des services moyennant un prix.

Tout marché public inclut, en fonction de son objet, le cahier des clauses administratives générales correspondant.

Le cahier des clauses administratives générales est fixé par arrêté conjoints des Ministres en charge de l’Economie, du Commerce Extérieur, de la Promotion Industrielle et de l’Emploi, celui des Finances et du Budget, et celui du Plan, de l’Aménagement du Territoire, de l’Energie et de l’Urbanisme.

Pour l’application des dispositions contenues dans le présent code L’expression de :

• a) « Maître d’ouvrage » désigne le ministère, la collectivité publique locale ou l’entreprise publique bénéficiaire des prestations prévues dans le marché.
• b) « Maître d’œuvre » désigne la collectivité publique locale, l’entreprise publique ou toute personne morale de droit public ou de droit privé chargé par le maître d’ouvrage d’assurer la défense de ses intérêts aux stades de la définition, de l’élaboration, de l’exécution et de la réception des prestations objet du marché. La Direction Nationale des Infrastructures chargée par le Maître d’ouvrage d’assurer la défense des intérêts de l’Etat en matière de définition et de contrôle des prestations objet du marché.
• c) « Autorité signataire » désigne l’autorité qui signe le marché pour le compte de l’Etat, de la collectivité publique ou de l’entreprise publique. Elle répond des obligations incombant au maître d’ouvrage.
• d) « Autorité chargée des marchés publics » désigne l’autorité placée à la tête de l’Administration publique compétente dans le domaine des marchés publics.
• e) « Co-contractant de l’Administration » désigne toute personne physique ou morale partie au contrat, en charge de l’exécution des prestations prévues dans le marché, ainsi que son ou ses représentant (s) personnes, successeur (s) et / ou mandataire (s) dûment désigné (s).
• f) « Ouvrage » : toute construction, installation, tout édifice, assemblage et, d’une façon générale, tout bien matériel créé ou transformé par l’exécution des travaux.
• g) « Prestations » désigne tous travaux, toutes fournitures, tous services ou toutes études à exécuter ou à fournir conformément à l’objet du marché.
• h) « Marché » désigne l’ensemble des pièces auxquelles il est fait expressément référence dans les clauses administratives générales et les clauses administratives particulières du contrat.
• i) « Montant du marché » désigne les sommes ou prix mentionnés dans le marché, sous réserve de toute addition ou déduction qui pourrait y être apportée en vertu des stipulations dudit marché, conformément aux dispositions du présent décret.
• j) « Commission des marchés » désigne tout organe consultatif ou, selon le cas, délibérant placé auprès d’une autorité signataire de marché.

Tout mot utilisé au singulier dans un marché public doit s’entendre également au pluriel, et réciproquement, lorsque l’interprétation dudit marché l’exige.

Le présent décret s’applique à tout marché public financé :

• a) par le budget de l’Etat ;
• b) sur fonds d’aide extérieure, bilatérale ou multilatérale ;
• c) sur emprunt avalisé par l’Etat ;
• d) par le budget d’une entreprise publique, d’un établissement public ou d’une collectivité publique locale.

Il ne s’applique pas aux marchés conclus dans le cadre des conventions internationales signées ou avalisées par l’Etat qu’en ses dispositions non contraires aux dites conventions.

Un marché public ne devient définitif qu’à compter de la date de sa signature telle que prévue à l’article 49 du présent décret, et n’entre en vigueur qu’à compter de la date de sa notification au co-contractant de l’Administration.

Tout marché fait l’objet d’un document unique rédigé recto-verso.

Tout marché public doit être conclu avant tout commencement d’exécution.

Est, par conséquent, irrecevable toute réclamation portant sur l’exécution des prestations avant l’entrée en vigueur du marché correspondant.

Le maître d’ouvrage est tenu de s’assurer de la mise en place et de la disponibilité du financement avant le lancement de la consultation.

Chaque marché doit contenir au moins les mentions suivantes :

• a) l’objet ;
• b) l’indication des moyens de financement de la dépense et de la rubrique budgétaire d’imputation ;
• c) l’indication des parties contractantes ;
• d) l’indication du maître d’ouvrage déterminé de la manière suivante ;
• en ce qui concerne l’Etat : l’Administration bénéficiaire des prestations ;
• en ce qui concerne les collectivités publiques locales : le Maire ou tout chef d’un échelon administratif intra-insulaire, selon le cas, le Délégué du Gouvernement ;
• en ce qui concerne les entreprises publiques : le Directeur Général ou toute appellation équivalente selon les dispositions des textes constitutifs ou statutaires ;
• e) la justification de la qualité de la personne signataire du marché ;
• f) l’énumération, par ordre de priorité, des pièces constitutives du marché, dont le cahier des clauses administratives générales auquel il est spécifiquement assujetti ;
• g) le montant du marché, assorti des modalités de sa détermination ainsi que celle, éventuelles, de sa révision ;
• h) les obligations fiscales et douanières ;
• i) le délai d’exécution ;
• j) les conditions de réception ou de livraison des prestations ;
• k) les conditions de constitution du cautionnement ;
• l) les conditions de règlement ;
• m) le comptable public chargé du paiement ;
• n) et, en tant que de besoin, les modalités de règlement des litiges.

Les cahiers des charges déterminent les conditions dans lesquelles les marchés sont exécutés.

Ils comprennent les documents généraux et les documents particuliers suivants :

• a) le cahier des clauses administratives générales qui fixe les dispositions administratives générales applicables à toute une catégorie de marchés ;
• b) les cahiers des clauses administratives particulières qui fixent les dispositions administratives et financières propres à chaque marché ;
• c) tous autres cahiers techniques et documents généraux et particuliers définissant les caractéristiques des travaux, fournitures ou prestations.

Les stipulations d’un marché public ne peuvent être modifiées que par voie d’avenant.

Les pièces contractuelles postérieures à la signature du marché sont notamment les ordres de service consécutifs aux variations des quantités initialement prévues.

Lorsque la division des prestations en lots est susceptible de présenter des avantages techniques ou financiers, les travaux, fournitures ou services sont répartis en lots de même nature et de même consistance ressortissant à une même profession et pouvant donner lieu chacun à un marché distinct.

Le règlement de la consultation fixe le nombre, la nature et l’importance des lots, ainsi que les conditions imposées aux soumissionnaires, notamment les capacités techniques et financières, et les modalités de leur attribution.

En aucun cas, l’éclatement d’un marché en lots distincts ne peut :

• a) avoir pour résultat, par rapport au coût total de l’ouvrage, de déroger aux seuils de compétence des Commissions des marchés, tels que fixés par un texte particulier ;
• b) être effectué dans le seul dessein de se conformer auxdits seuils de compétence.

Un marché public peut faire l’objet de sous-traitance ou de co-traitance, ou donner lieu à des sous-commandes suivant des modalités fixées par le cahier des clauses administratives générales.

Les marchés sous-traités sont des contrats par lesquels le titulaire d’un marché cède à des tiers l’exécution d’une partie de ce marché.

Il y a co-traitance lorsque les travaux à réaliser sont répartis en lots distincts portant sur une même opération.

Les sous-commandes sont des commandes faites à des tiers par le titulaire d’un marché en vue :

• a) soit de la fabrication d’objets ou de matières intermédiaires devant entrer dans la composition de la prestation ;
• b) soit de l’exécution de certaines opérations conditionnant la réalisation de cette prestation.

Tout recours à des sous-traitants ou sous-commandiers est subordonné à l’autorisation préalable du maître d’ouvrage.

Nonobstant tout recours à une sous-traitance ou à une sous-commande, le co-contractant de l’Administration demeure responsable de l’exécution de toutes les obligations résultant du marché.

Les marchés publics sont soumis aux lois et règlements en vigueur, sous réserve des dispositions des accords ou conventions de prêts ou des conventions internationales.

Lorsque l’exécution du marché nécessite l’acquisition de matériels et matériaux, priorité est donnée aux produits fabriqués aux Comores, sous réserve que le prix des produits fabriqués localement ne soit pas supérieur de plus de 20 % au prix C.A.F. des mêmes produits lorsqu’ils sont importés.

Toutefois, en cas de dérogations législatives et réglementaires, ou résultant des accords ou conventions de prêt ou des conventions internationales, le Ministre chargé du commerce autorise l’importation desdits produits.

Les entreprises soumissionnaires doivent s’engager dans leur offre, à se conformer à toutes dispositions législatives et réglementaires, ou résultant des conventions collectives relatives notamment aux salaires, aux conditions de travail, de sécurité, de santé et de bien-être des travailleurs intéressés.

Elles demeurent, en outre, garantes de l’observation des clauses de travail, et responsables de leur application par tout sous-traitant ou sous-commandier.

Sous-réserve des dispositions des articles 20 et 22 du présent décret, tout titulaire d’un marché est tenu de fournir :

• a) un cautionnement garantissant l’exécution intégrale des prestations, ci-après désigné « cautionnement définitif » ;
• b) un cautionnement en garantie de la bonne fin du marché et du recouvrement des sommes dont il serait reconnu débiteur au titre du marché, ci-après désigné « retenue de garantie ».

Le cautionnement définitif ne saurait être inférieur à 2 % et supérieur à 5 % du montant initial du marché augmenté, le cas échéant, du montant des avenants.

La retenue de garantie est constituée lorsque le marché est assorti d’une période de garantie ou d’entretien. Elle ne peut être supérieure à 10 % du montant initial du marché augmenté, le cas échéant, du montant des avenants.

Elle n’est pas exigible pour les marchés de service.

Le cautionnement définitif doit être constitué dans les vingt jours qui suivent la notification du marché et, en tout cas, avant le premier paiement.

Au titre de la retenue de garantie, une partie des sommes dues au titre du marché est bloquée jusqu’à ce que la totalité du marché soit exécutée.

La durée de validité du cautionnement correspondant doit dépasser suffisamment les délais prévus pour l’achèvement des prestations pour couvrir la période de garantie ou d’entretien indiquée dans le marché.

Les modalités et l’époque de restitution des cautionnements sont fixées par les cahiers des clauses administratives générales, sous réserve des dérogations qui pourraient être introduites par le cahier des clauses administratives particulières.

Le cautionnement peut être remplacé par la garantie d’une caution d’un établissement bancaire agréé conformément aux textes en vigueur, et émise au profit d’un maître de l’ouvrage, ou par une caution personnelle et solidaire.

Les petites et moyennes entreprises à capitaux et dirigeants nationaux peuvent produire à la place du cautionnement, soit une hypothèque légale, soit une caution d’un établissement bancaire ou d’un organisme financier agréé conformément aux textes en vigueur.

Tout organisme ayant produit une caution personnelle et solidaire est tenu de s’engager à verser, sur ordre du maître d’ouvrage et jusqu’à concurrence du montant garanti, les sommes dont le co-contractant de l’Administration viendrait à se trouver débiteur au titre du marché.

Les dispositions des alinéas 1, 2 et 3 ci-dessus sont mises en œuvre conformément aux règles édictées par le maître d’ouvrage.

Lorsque le co-contractant de l’Administration a rempli ses obligations contractuelles, le cautionnement est restitué ou la caution visée à l’article 18 libérée, consécutivement à une main levée délivrée par l’autorité signataire du marché, dans un délai de soixante jours à compter de l’expiration de la date du délai de garantie ou, lorsque le marché ne comporte pas un tel délai, suivant la réception des travaux, fournitures ou services.

A l’expiration du délai de soixante jours fixé à l’alinéa 1 ci-dessus, l’organisme compétent est tenu de restituer le cautionnement, ou de libérer la caution concernée, sur simple demande du contractant de l’Administration.

A l’expiration du délai de soixante jours, la caution cesse d’avoir effet, même en l’absence de main levée, sauf si l’autorité signataire du marché a dûment signifié ou co-contractant qu’il n’a pas honoré toutes ses obligations.

Dans ce cas, il ne peut être mis fin à l’engagement de la caution que par main levée délivrée par l’autorité signataire du marché.

Les entreprises titulaires de marché d’un montant au plus égal à 5.000.000 FC peuvent être dispensées de l’obligation de fournir les cautionnements prévus, à l’article 16 ci-dessus, sur décision du maître d’ouvrage.

Les cahiers des clauses administratives particulières peuvent prévoir, à titre exceptionnel, des garanties d’une autre nature.

Ils déterminent les garanties particulières exigées des titulaires des marchés auxquels l’Administration a remis au co-contractant, en vue de l’exécution des prestations prévues, des matériels, des machines, outillages ou approvisionnements.

Le co-contractant de l’Administration assure la garde des matériels, machines, outillages ou approvisionnements visés à l’alinéa 2 ci-dessus. Il demeure responsable de l’exécution du marché.

Tout adjudicataire de nationalité étrangère ou de droit étranger ayant souscrit dans son pays d’origine une police d’assurance contre les risques à l’exportation, est tenu de transmettre ladite police à l’autorité chargée des marchés publics dans un délai maximum de deux mois à compter de la date de notification du marché.

Il est tenu d’informer les autorités et l’organisme visés à l’alinéa 1 ci-dessus de toute déclaration de menace de sinistre.