Loi n° 2017-006 du 6 février 2017 relative au Partenariat Public-Privé (PPP)

Les règles de passation des Contrats de PPP reposent sur les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

La mise en œuvre des Contrats de PPP s’effectue dans le respect des principes généraux des finances publiques en Mauritanie.

Les projets en Contrat de PPP sont identifiés par les Autorités contractantes.

L’identification des projets en Contrat de PPP est réalisée conformément à la réglementation relative à la programmation de l’investissement public en Mauritanie.

Avant de s’engager dans un projet de Contrat de PPP et préalablement à l’évaluation préalable visée à l’article 13, ci-après, l’Autorité contractante doit effectuer une étude de préfaisabilité afin d’évaluer l’intérêt potentiel du projet et l’impact estimé sur le budget de l’Autorité contractante.

L’étude de préfaisabilité définit notamment, les paramètres de l’étude d’impact environnementale et sociale lorsqu’elle est obligatoire. Elle est réalisée par l’initiateur du projet sous le contrôle de la personne publique compétente ou pour son compte. Le contenu de l’étude de préfaisabilité est précisé par voie réglementaire.

Dans le délai d’un mois à compter de son approbation par l’organe compétent de l’Autorité contractante, l’étude de préfaisabilité est transmise par l’Autorité contractante à la Structure d’appui des PPP pour être recensée.

Tout projet de Contrat de PPP dont l’étude de préfaisabilité visée à l’Article 12 a conclu en la faisabilité du projet, donne lieu à la réalisation par l’Autorité contractante d’une évaluation préalable et d’une étude de soutenabilité budgétaire.

L’évaluation préalable et l’étude de soutenabilité budgétaire ont pour objet l’appréciation de l’éligibilité du recours au Contrat de PPP au regard des conditions imposées par l’article 4. Elles comportent obligatoirement et respectivement :

Pour l’évaluation préalable : Une analyse comparative des autres formes de réalisation du projet pour justifier le recours au Contrat de PPP. L’analyse comparative porte sur les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif qui justifient que l’Autorité contractante s’engage dans la procédure de passation d’un Contrat de PPP par rapport aux autres modes opératoires de la commande publique. Une préconisation sur la procédure de mise en concurrence à mettre en œuvre dans les conditions de la présente loi.

Pour l’étude de soutenabilité budgétaire : Une analyse de soutenabilité budgétaire et financière permettant de vérifier la capacité pour l’Autorité contractante de faire face à l’ensemble des engagements financiers issus du contrat durant toute sa durée.

Les études d’évaluation préalable et de soutenabilité budgétaire sont approuvées formellement par le Comité Technique d’Appui selon les modalités déterminées dans le texte portant sur sa création, sa composition et ses attributions, sauf pour les projets non structurants au sens de l’article 14.1 et n’impliquant pas de financement public. Ces derniers devront uniquement être validés par les personnes responsables des Autorités contractantes.

Pour les projets structurants visés à l’article 14.1 ci-après, le Comité Technique d’Appui transmettra un rapport de synthèse de ces études au Comité Interministériel pour qu’il autorise le lancement de la procédure de passation.

14.1. La procédure de passation d’un contrat de PPP doit respecter nécessairement les principes généraux énoncés à l’article 10 de la présente loi. La Commission Nationale de Contrôle des Marchés Publics s’assure du respect de ces principes et des dispositions de la présente loi par les Autorités contractantes dans les conditions suivantes et celles prévues par décret.

La procédure de passation est différenciée en fonction des projets relevant soit de la procédure dite des projets « PPP structurants », soit de la procédure dite « simplifiée » selon les seuils définis par voie réglementaire.

14.2. L’Autorité contractante est en charge de la passation des Contrats de PPP. A ce titre, l’Autorité contractante s’assure du respect des principales étapes prévues par la loi et qui seront précisées par voie réglementaire.

14.3. Selon les recommandations de l’évaluation préalable, la procédure de mise en concurrence pour l’attribution d’un Contrat de PPP peut être l’appel d’offres ouvert ou avec présélection, en une ou deux étapes. L’appel d’offres en deux étapes est la procédure de droit commun pour l’attribution d’un Contrat de PPP.

Par exception, l’Autorité contractante peut recourir soit à la procédure de dialogue compétitif dans les conditions de l’article 18, soit à la procédure négociée dans les conditions de l’article 19.

Sauf le cas de procédure négociée, la procédure de passation du Contrat de PPP fait l’objet d’une mesure de publicité préalable au niveau national et/ou international.

La procédure de pré-qualification permet à l’Autorité contractante d’arrêter au préalable la liste des candidats invités à remettre des offres.

Un avis de pré-qualification est publié par l’Autorité contractante. Cet avis énumère les critères de présélection techniques, financiers, économiques et en ressources humaines.

Une liste de documents devant être fournis par les candidats figure dans l’avis de pré-qualification pour permettre d’apprécier les capacités des candidats au regard des critères précités.

Le temps laissé aux candidats pour répondre à un avis de pré-qualification est d’au moins trente jours à compter de sa publication.

L’Autorité contractante détermine dans l’avis de présélection le nombre minimum et maximum de candidats qui seront admis à présenter une offre. Si le nombre minimum de candidats sélectionnés n’est pas atteint, il peut être décidé de continuer la procédure avec les seuls candidats sélectionnés dès lors que les conditions de publicité et de concurrence ont été respectées.

L’Autorité contractante invite les candidats dont elle retient la demande de pré-qualification, à présenter une offre dans les conditions et selon les modalités de la procédure présentées dans le dossier de consultation.

Un dossier de consultation est élaboré par l’Autorité contractante, le cas échéant, en lien avec l’Autorité de Régulation pour les projets dans les secteurs régulés eau, électricité et poste.

Le dossier de consultation est transmis aux candidats admis à présenter une offre selon la procédure de sélection choisie.

La Structure d’appui des PPP élabore des modèles de dossiers de consultation pour les Contrats de PPP à l’attention des Autorités contractantes.

L’appel d’offres ouvert est la procédure par laquelle tout candidat intéressé peut soumettre une demande de pré-qualification ou une offre.

L’Autorité contractante choisit, suite à un appel public à la concurrence, l’offre économiquement la plus avantageuse telle que prévue à l’article 22 de la présente loi.

L’appel d’offres ouvert peut être précédé d’une pré-qualification.

L’appel d’offres en une étape est adapté aux projets simples justifiant la remise simultanée des offres techniques et financières.

L’appel d’offres ouvert peut être réalisé en deux étapes. La première étape consiste à ne recevoir que les offres techniques des candidats sans indication de prix, sur la base des principes généraux tels que la conception, la fonctionnalité, la disponibilité du service ou des normes de performance en fonction de la nature du contrat, et sous réserve de précisions et d’ajustements ultérieurs d’ordre technique et/ou financiers, intervenant dans le cadre de discussions menées avec l’Autorité contractante.

A la suite de l’évaluation des offres au titre de la première étape, les candidats qui satisfont au minimum acceptable des critères de qualification et qui ont soumis une offre techniquement conforme sont invités à participer à une seconde étape au cours de laquelle ils présentent des propositions techniques définitives assorties de prix, sur la base du dossier d’appel d’offres éventuellement révisé par l’Autorité contractante. L’appel d’offres avec présélection en deux étapes est la procédure de droit commun pour les Contrats de PPP.

18.1. Le dialogue compétitif est une procédure réservée à certains projets complexes pour lesquels l’Autorité contractante dispose des moyens et capacités suffisants pour mener à bien ladite procédure. Le recours à la procédure de dialogue compétitif est justifié dans le cadre de l’évaluation préalable soumise à autorisation dans les conditions de l’article 13 de la présente loi.

18.2. Le dialogue compétitif est une procédure par laquelle l’Autorité contractante procède à une pré-qualification dans les conditions de l’article 15 ci-dessus, puis engage un dialogue avec chacun des candidats sur la base du programme des besoins qu’elle a établi pour le projet. Le dialogue compétitif a pour objet de définir les moyens techniques et le montage juridique et financier les mieux à même de répondre à ses besoins.

18.3. Le règlement de dialogue fixe le nombre de phases et les modalités d’organisation du dialogue compétitif.

Un comité de dialogue compétitif sera mis en place par l’Autorité contractante. Chaque membre du comité de dialogue compétitif est soumis au strict respect de la confidentialité des échanges et des informations durant la procédure.

18.4. Le comité de dialogue compétitif peut discuter avec les candidats de tous les aspects du Contrat de PPP.

Chaque candidat est entendu dans des conditions de stricte égalité. Le comité de dialogue compétitif ne peut donner à certains candidats des informations susceptibles de les avantager par rapport à d’autres. Il ne peut révéler aux autres candidats des solutions proposées ou des informations confidentielles communiquées par un candidat dans le cadre de la discussion sans l’accord de celui-ci.

Le comité de dialogue compétitif poursuit les discussions avec les candidats jusqu’à ce qu’il soit en mesure d’identifier la ou les solutions, au besoin après les avoir comparés, qui sont susceptibles de répondre à ses besoins.

Il peut prévoir que les discussions se déroulent en phases successives au terme desquelles seules sont retenues les propositions répondant le mieux aux critères fixés dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de consultation. Le recours à cette possibilité doit avoir été indiqué dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation.

18.5. Lorsqu’il estime que la discussion est arrivée à son terme, le comité de dialogue compétitif en informe les candidats qui ont participé à toutes les phases de la consultation. Il invite les candidats à remettre, dans un délai qui ne peut être inférieur à un mois, leur offre finale sur la base de la ou des solutions présentées et spécifiées au cours du dialogue.

Ces offres comprennent tous les éléments nécessaires à l’exécution du contrat.

18.6. Le comité de dialogue compétitif peut demander des clarifications, des précisions ou des compléments concernant les offres déposées par les candidats ainsi que la confirmation de certains des engagements, notamment financiers qui y figurent. Cependant, ces demandes ne peuvent avoir pour effet de modifier les éléments fondamentaux de l’offre ou des caractéristiques essentielles du contrat, dont la variation est susceptible de fausser la concurrence ou d’avoir un effet discriminatoire.

18.7. Afin de compenser en partie l’investissement des candidats dans la préparation d’une offre et de permettre ainsi une meilleure concurrence, une prime peut être prévue pour les candidats dont l’offre finale a été jugée recevable mais qui n’est pas retenue. L’Autorité contractante fixe le montant de la prime dans le règlement de consultation.

Le recours à une procédure négociée sans publicité, ni mise en concurrence, n’est possible que dans les cas limitatifs suivants :

• lorsque les besoins ne peuvent être satisfaits pour des considérations techniques ou juridiques, que par une prestation nécessitant l’emploi d’un brevet d’invention, d’une licence ou de droits exclusifs détenus par un seul opérateur ;
• dans des circonstances exceptionnelles en réponse à des catastrophes naturelles ;
• pour les contrats conclus entre une Autorité contractante et un contractant sur lequel elle exerce un contrôle comparable à celui qu’elle exerce sur ses propres services ou qui réalise l’essentiel de ses activités pour lui à condition que, même si ce contractant n’est pas une autorité, il applique, pour répondre à ses besoins, les dispositions prévues par la présente loi ;
• des raisons de défense nationale ou de sécurité publique.

Lorsqu’une Autorité contractante entend conclure un Contrat de PPP par le biais d’une procédure négociée, elle doit réaliser une évaluation préalable et de soutenabilité budgétaire qui conclue en la nécessité de recourir à une procédure négociée.

Il peut être passé un contrat complémentaire à un contrat déjà exécuté, ou en cours d’exécution, dans la mesure où le recours à la libre concurrence ne présente pas des avantages supérieurs et si les prestations ne figurent pas dans le contrat initialement conclu mais sont devenues nécessaires à la suite d’une circonstance imprévue, à l’exécution du service ou à la réalisation de l’ouvrage à condition que ces services ou travaux complémentaires ou de nature analogue ne puissent être techniquement ou économiquement séparés du contrat principal sans inconvénient majeur pour l’Autorité contractante, et qu’aucun autre opérateur ne puisse garantir de solution respectant les exigences visées aux alinéas précédents.

Le montant du contrat complémentaire ne peut dépasser en termes d’engagements financiers pour l’Autorité contractante vingt pour cent du montant du contrat initial.

21.1. Conditions de prise en compte des offres spontanées

Une Autorité contractante ne peut prendre en compte une offre spontanée que sous les conditions cumulatives suivantes :

• le projet n’est pas en cours d’étude par une personne publique et aucune procédure de mise en concurrence n’est entamée ;
• les conditions de recours prévues à l’article 4 sont réunies.

21.2. Traitement des offres spontanées

Sur la base d’une évaluation préalable et d’une étude de soutenabilité budgétaire favorables à la réalisation du projet en Contrat de PPP, l’Autorité contractante réalise le projet autorisé sous les conditions énumérées ci-dessus :

• une décision du Conseil des Ministres autorise l’intégration du projet dans le portefeuille de projets d’investissements publics ;
• elle lance un appel d’offres ou un dialogue compétitif auquel l’opérateur peut soumissionner. S’il n’est pas retenu, l’Autorité contractante pourra lui verser une indemnité spéciale pour avoir contribué à la faisabilité du projet ;
• soit l’Autorité contractante peut recourir à la procédure négociée si elle estime que l’offre spontanée revêt un caractère innovant et qu’elle est sur le plan financier compétitive ou qu’elle est justifiée au titre d’un droit exclusif du soumissionnaire.

Si la négociation n’aboutit pas, la procédure est jugée sans suite et l’opérateur n’a pas droit à une indemnité.

Le contrat est attribué au candidat qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, par application des critères définis dans l’avis d’appel public à la concurrence ou le règlement de la consultation.

Les critères d’attribution ne sont obligatoirement pondérés qu’en cas de dialogue compétitif.

Parmi les critères d’attribution, figurent notamment le coût global de l’offre et les objectifs de performance définis en fonction de l’objet du contrat, en particulier en matière de développement durable et de mise en œuvre de clauses sociales ainsi que la qualité du service. Il peut être pris en compte la part d’exécution du contrat que le candidat s’engage à confier à des entreprises de droit mauritanien détenues majoritairement par des nationaux mauritaniens.

D’autres critères, en rapport avec l’objet du contrat, peuvent être retenus.

L’Autorité contractante détermine l’offre la plus avantageuse sur la base des critères d’attribution visés dans les conditions de l’article 22 de la présente loi et invite l’attributaire pressenti à finaliser le contrat sans que cela n’aboutisse à une modification de l’offre retenue et du classement des offres.

La mise au point du contrat ne doit en aucun cas aboutir à la modification des caractéristiques essentielles du projet ou de l’offre de l’attributaire pressenti et ne doit pas conduire à remettre en cause le classement effectué des offres.

Si la procédure de mise au point du contrat avec l’attributaire pressenti n’aboutit pas, l’Autorité contractante engage la finalisation du contrat avec le soumissionnaire classé deuxième, sauf à considérer la procédure comme étant infructueuse.

Au terme de la finalisation du contrat, l’organe compétent pour engager l’Autorité contractante désigne l’attributaire pressenti.

Conformément à l’article 14 de la présente loi, l’Autorité contractante soumet pour non-objection dans les conditions précisées par voie réglementaire, le projet d’attribution du contrat à la Commission Nationale de Contrôle des Marchés Publics ou à l’Autorité de régulation si le projet relève des secteurs régulés.

A la réception de l’avis de non-objection de la Commission Nationale de Contrôle des Marchés Publics ou de l’Autorité de Régulation si le projet relève des secteurs régulés, l’Autorité contractante soumet pour approbation le choix de l’attributaire pressenti et le contrat finalisé à l’approbation du Comité Technique d’Appui en ce qui concerne les projets à procédure simplifiée et du Comité Interministériel pour les projets structurants sur proposition du Comité Technique d’Appui.

Le Contrat de PPP est signé en respectant un délai minimum de quinze jours suivant l’envoi aux candidats non retenus de la notification du rejet de leur offre, sous réserve d’une éventuelle saisine de l’instance prévue à l’article 42 de la présente loi par un soumissionnaire évincé.

En l’absence de recours et après avoir obtenu la dernière des autorisations requises, l’Autorité contractante publie un avis d’attribution dans un délai maximum de trente jours à compter de la signature du contrat.

L’Autorité contractante est tenue de transmettre le contrat signé à la Structure d’appui des PPP dans le mois qui suit sa signature.

Plusieurs entreprises peuvent constituer un groupement conjoint et solidaire pour présenter une offre. En cas d’attribution du Contrat de PPP à un groupement d’entreprises candidat, ledit groupement dispose d’un délai de trente jours à compter de la date d’attribution du Contrat de PPP pour constituer une société de projet de droit mauritanien qui se substituera dans les droits et obligations du groupement au titre de son offre.

Une même entreprise ne peut être membre que d’un seul groupement soumissionnaire.

Les Contrats de PPP sont rédigés selon le principe de la liberté contractuelle sous réserve de respecter la réglementation en vigueur et de comporter les clauses et mentions obligatoires suivantes :

• l’objet du Contrat de PPP ;
• la durée du Contrat de PPP ;
• le régime des biens ;
• les objectifs de performance ;
• les modalités de financement ;
• les modalités de rémunération du Titulaire ;
• le partage des risques entre les parties et les obligations en résultant ;
• le régime des assurances ;
• les garanties d’exécution du Contrat de PPP ;
• le personnel dédié à l’entretien, la gestion et l’exploitation de l’ouvrage et/ou du service public ;
• l’équilibre du Contrat de PPP en cas d’imprévision ou de force majeure ;
• les modalités et mécanismes de suivi et de contrôle de l’exécution du Contrat de PPP ;
• les pénalités en cas de non-respect des clauses du Contrat de PPP et intérêts moratoires en cas de retard de paiement de la rémunération du Titulaire ;
• le régime fiscal et douanier ;
• la modification du contrat ;
• la cession du contrat et la substitution du Titulaire ;
• les cas et conditions de résiliation du Contrat de PPP ;
• les modalités de règlement des litiges.