Décret n° 2011-686/PRN/PM du 29 décembre 2011 portant Code des marchés publics et des délégations de service public

Les marchés font l’objet d’un dossier unique dont les cahiers des charges tels que définis à la section 5 ci-après et la soumission sont des éléments constitutifs.

Ils doivent être conclus et approuvés avant tout commencement d’exécution.

Les marchés définissent les engagements réciproques des parties contractantes et doivent comporter au minimum les mentions suivantes :

• 1) l’identification des parties contractantes ;
• 2) la qualité de la personne signant le marché ;
• 3) la définition de l’objet du marché ;
• 4) la référence aux articles des textes en vertu desquels le marché est passé ;
• 5) l’énumération par ordre de priorité des pièces du marché ;
• 6) le prix ou les modalités de sa détermination ;
• 7) le délai d’exécution du marché ou la date de son achèvement ;
• 8) les conditions de réception et, le cas échéant, de livraison des prestations ;
• 9) les conditions de règlement et les modalités de réception ;
• 10) les conditions de résiliation et d’ajournement ;
• 11) la date de notification du marché ;
• 12) le comptable public assignataire chargé du paiement et l’imputation budgétaire du marché ;
• 13) la domiciliation bancaire où les paiements seront effectués ;
• 14) dans le cas où il est fait appel à la concurrence internationale, le droit applicable ;
• 15) les garanties éventuellement exigées ;
• 16) les régimes fiscaux et douaniers ;
• 17) le cas échéant, la référence à l’avis de l’organe chargé du contrôle a priori des marchés publics ;
• 18) la référence aux assurances couvrant la responsabilité civile et professionnelle du titulaire du marché, le cas échéant ;
• 19) les modes de règlement des litiges ;
• 20) l’approbation de l’autorité compétente.

Les prestations qui font l’objet des marchés doivent répondre exclusivement à la nature et à l’étendue des besoins à satisfaire. La personne responsable du marché est tenue de déterminer aussi exactement que possible les spécifications des prestations avant tout appel à la concurrence, consultation, ou toute procédure de négociation par entente directe.

Les prestations sont définies par référence aux normes nationales et internationales applicables, qui doivent être expressément mentionnées dans les cahiers des clauses techniques.

Le marché à commande a pour objet de permettre à l’autorité contractante de couvrir ses besoins courants annuels de fournitures dont il n’est pas possible, au début de l’année, de prévoir l’importance exacte, ou bien qui excèdent les possibilités de stockage.

D’une durée qui ne saurait excéder une année renouvelable une fois, le marché à commande indique les limites maximales et minimales de la prestation globale en fournitures. Ces limites peuvent être exprimées soit en quantité, soit en valeur.

L’attribution du marché doit se faire sur la base des quantités nécessaires ou de la valeur des fournitures prévues à l’année initiale de la conclusion du marché.

Le renouvellement de marché à commande est soumis à l’autorisation de l’entité administrative chargée du contrôle a priori des marchés publics.

Le marché de clientèle a pour objet de permettre à l’autorité contractante de s’engager à confier, pour une période limitée, et qui ne saurait excéder une année renouvelable une fois, l’exécution de tout ou partie de certaines catégories de prestations de services, définies par arrêté, suivant des commandes faites au fur et à mesure des besoins.

Le renouvellement du marché de clientèle est soumis à l’autorisation de l’entité administrative chargée du contrôle a priori des marchés publics.

Les dispositions des articles 28 à 42 du présent décret sont applicables à la passation des marchés à commande et des marchés de clientèle.

Les prix des marchés publics sont réputés couvrir toutes les dépenses qui sont la conséquence nécessaire et directe des travaux, fournitures ou services, et notamment les impôts, droits et taxes applicables sauf lorsqu’ils sont exclus du prix du marché en vertu du terme de commerce retenu. Les prix sont réputés assurer au titulaire un bénéfice.

Les prix des prestations faisant l’objet d’un marché sont soit des prix unitaires appliqués aux quantités réellement livrées ou exécutées, soit des prix forfaitaires, soit une combinaison des deux.

Les marchés sont conclus à prix initial définitif.

Exceptionnellement, ils peuvent être conclus à prix provisoire avec des entrepreneurs qui acceptent de se soumettre à un contrôle des prix spécifiques durant l’exécution des prestations conformément aux dispositions du présent décret.

Le marché à prix provisoire précise les obligations comptables auxquelles les entrepreneurs ou fournisseurs sont soumis, et les conditions aux termes desquelles un prix définitif sera arrêté.

Les marchés peuvent comporter des prestations rémunérées sur la base de dépenses contrôlées de l’entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services, majorées d’un honoraire ou affectées de coefficients destinés à couvrir les frais généraux, impôts, taxes et bénéfices. Ils doivent indiquer la valeur des différents éléments qui concourent à la détermination du prix.

Les marchés sont conclus à prix ferme ou à prix révisable. Le prix est ferme lorsqu’il ne peut pas être modifié en cours d’exécution du marché à raison des variations des conditions économiques.

Les marchés sont conclus à prix ferme lorsque l’évolution prévisible des conditions économiques n’expose ni le titulaire du marché, ni l’autorité contractante à des aléas importants.

Le prix ferme est actualisable entre la date limite de remise des offres et la date de notification du marché et que les clauses du marché prévoient les modalités de l’actualisation.

Le prix est révisable lorsqu’il peut être modifié durant l’exécution des prestations aux conditions de révision expressément prévues par le marché en vertu d’une clause de révision du prix stipulée au marché par application des indices de prix officiels nationaux et, le cas échéant, étrangers.

Les cahiers des charges déterminent les conditions dans lesquelles les marchés sont exécutés. Ils comprennent des documents généraux et des documents particuliers.

Les documents généraux sont les cahiers des clauses administratives générales qui fixent les dispositions administratives applicables à toute une catégorie de marchés et les cahiers de clauses techniques générales qui fixent les dispositions techniques applicables à toutes les prestations de même nature. Ces cahiers sont adoptés par voie réglementaire.

Les documents particuliers sont les cahiers des clauses administratives particulières qui fixent les dispositions administratives propres à chaque marché et les cahiers de clauses techniques particulières qui fixent les dispositions techniques nécessaires à l’exécution des prestations prévues au marché. Les documents particuliers comportent l’indication des articles des documents généraux qu’ils complètent ou modifient.

Les cahiers des clauses administratives générales sont établis par l’Agence de régulation des marchés publics. Les cahiers des clauses techniques générales sont établis par les services techniques des ministères intéressés et sont approuvés par l’Agence de régulation des marchés publics.

Les cahiers des clauses administratives générales doivent contenir des clauses par lesquelles l’entrepreneur ou le fournisseur et leurs sous-traitants s’engagent à respecter les prescriptions législatives et réglementaires relatives à la protection des travailleurs.

Les conditions d’exécution d’un marché ou d’un accord-cadre peuvent comporter des éléments à caractère social ou environnemental qui prennent en compte les objectifs de développement durable en conciliant développement économique, protection et mise en valeur de l’environnement et progrès social.

Ces conditions d’exécution ne peuvent pas avoir d’effet discriminatoire à l’égard des candidats potentiels. Elles sont indiquées dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de consultation.

L’autorité contractante peut exiger, selon le cas, la production d’un rapport du Conseil d’administration ou du directoire contenant les informations sociales suivantes :

• 1) a) l’effectif total, les embauches en distinguant les contrats à durée déterminée et les contrats à durée indéterminée et en analysant les difficultés éventuelles de recrutement, les licenciements et leurs motifs, les heures supplémentaires, la main d’œuvre extérieure à la société ;
• 1) b) le cas échéant, les informations relatives aux plans de réduction des effectifs et de sauvegarde de l’emploi, aux efforts de reclassement, aux réembauches et aux mesures d’accompagnement ;
• 2) l’organisation du temps de travail, la durée de celui-ci pour les salariés à temps plein et les salariés à temps partiel, l’absentéisme et ses motifs ;
• 3) les rémunérations et leur évolution, les charges sociales, l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ;
• 4) les relations professionnelles et le bilan des accords collectifs ;
• 5) les conditions d’hygiène et de sécurité ;
• 6) la formation ;
• 7) l’emploi et l’insertion des travailleurs handicapés ;
• 8) les œuvres sociales ;
• 9) l’importance de la sous-traitance.

Figurent dans les mêmes conditions, dans le rapport, les informations suivantes relatives aux conséquences de l’activité de la société sur l’environnement, données en fonction de la nature de cette activité et de ses effets :

• 1) la consommation de ressources en eau, matières premières et énergie avec, le cas échéant, les mesures prises pour améliorer l’efficacité énergétique et le recours aux énergies renouvelables, les conditions d’utilisation des sols, les rejets dans l’air, l’eau et le sol affectant gravement l’environnement et dont la liste sera déterminée par arrêté des Ministres chargés de l’environnement et de l’industrie, les nuisances sonores ou olfactives et les déchets ;
• 2) les mesures prises pour limiter les atteintes à l’équilibre biologique, aux milieux naturels, aux espèces animales et végétales protégées ;
• 3) les démarches d’évaluation ou de certification entreprises en matière d’environnement ;
• 4) les mesures prises, le cas échéant, pour assurer la conformité de l’activité de la société aux dispositions législatives ;
• 5) les dépenses engagées pour prévenir les conséquences de l’activité de la société sur l’environnement ;
• 6) l’existence au sein de la société de services internes de gestion de l’environnement, la formation et l’information des salariés sur celui-ci, les moyens consacrés à la réduction des risques pour l’environnement ainsi que l’organisation mise en place pour faire face aux accidents de pollution ayant des conséquences au-delà des établissements de la société ;
• 7) le montant des provisions et garanties pour risques en matière d’environnement, sauf si cette information est de nature à causer un préjudice sérieux à la société dans un litige en cours ;
• 8) le montant des indemnités versées au cours de l’exercice en exécution d’une décision judiciaire en matière d’environnement et les actions menées en réparation de dommages causés à celui-ci ;
• 9) tous les éléments sur les objectifs que la société assigne à ses filiales.

Si l’autorité contractante décide que la procédure d’appel d’offres soit annulée, elle en fait la demande motivée à l’entité administrative chargée du contrôle a priori des marchés publics. Les désaccords éventuels seront tranchés conformément aux dispositions réglementaires en vigueur en matière de contrôle et de régulation des marchés publics et des délégations de service public.

L’autorité contractante communique la décision d’annulation et ses motifs aux soumissionnaires.

Dans le cas des avis ayant fait l’objet d’une publication au niveau communautaire, l’organe de contrôle informe la Commission de l’UEMOA de la décision d’annulation de la procédure d’appel d’offres.

Les soumissionnaires ayant déjà remis leurs offres sont déliés de tout engagement, et leurs cautions libérées.

Pour être admis à présenter une offre, les candidats aux marchés passés par appel d’offres sont tenus de fournir une garantie d’offre lorsque la nature des prestations le requiert. Les garanties d’offres sont facultatives pour les marchés de fournitures et ne peuvent être exigées pour les marchés de prestations intellectuelles.

Le montant de la garantie d’offre est indiqué dans le dossier d’appel d’offres. Il est fixé en fonction de l’importance du marché par l’autorité contractante. Il est compris entre un et 3 % de l’offre ou du montant prévisionnel du marché.

La garantie d’offre est libérée au plus tard à son expiration.

Les titulaires d’un marché sont tenus de fournir une garantie de bonne exécution lorsque la période d’exécution du marché dépasse six mois. Les titulaires des marchés de prestations intellectuelles ne sont pas soumis à cette obligation.

Le montant de la garantie est fixé par la personne responsable du marché. II ne peut excéder 5 % du prix de base du marché augmenté ou diminué, le cas échéant, de ses avenants.

La garantie de bonne exécution est libérée dans le délai d’un mois suivant l’expiration du délai de garantie ou, si le marché ne comporte pas un tel délai immédiatement suivant la réception provisoire des travaux, fournitures ou services.

Lorsque le marché prévoit des avances, le titulaire est tenu de fournir une garantie de restitution couvrant la totalité du montant des avances.

Lorsque le titulaire du marché reçoit des acomptes sur approvisionnements, la propriété des approvisionnements est transférée à la personne publique contractante. Le titulaire assume à l’égard de ces approvisionnements la responsabilité légale du dépositaire.

Lorsque le marché comporte un délai de garantie, une partie de chaque paiement peut être retenue par l’autorité contractante au titre de « retenue de garantie » pour couvrir l’obligation de parfait achèvement des travaux, fournitures ou services.

La part des paiements retenue par l’autorité contractante ne peut être supérieure à 5 % du montant des paiements. Elle est fixée dans les cahiers de charges.

La forme, la nature et les conditions de libération des garanties ainsi que les modalités de leur restitution sont fixées en conformité avec les dispositions du Traité OHADA et de l’Acte uniforme du 17 avril 1997, portant organisation des sûretés. Dans la définition des garanties demandées, les autorités contractantes doivent s’interdire toute disposition discriminatoire, notamment celle de nature à faire obstacle à l’accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique.

Lorsque des modifications doivent être apportées aux conditions initiales du marché après son approbation, elles font l’objet d’un avenant.

Toutefois, un avenant ne peut bouleverser l’économie du marché ni en changer fondamentalement l’objet. II ne peut porter que sur les objets suivants :

• 1) la modification de clauses du marché initial n’ayant aucune incidence sur son montant ni sur la quantité des fournitures, services ou travaux et nécessaires à son exécution ;
• 2) l’augmentation ou la diminution de la quantité des fournitures, services ou travaux ;
• 3) la réalisation de fournitures, services ou travaux non prévus au marché mais nécessaires à l’exécution de son objet ;
• 4) la fixation des prix définitifs dans le cas où les conditions initiales du marché ne prévoyaient que des prix provisoires ;
• 5) la prolongation ou la réduction du délai du marché initial.

La passation d’un avenant est soumise à l’autorisation préalable de l’organe chargé du contrôle a priori des marchés publics.

Lorsque l’augmentation de la masse des travaux dépasse d’un montant de 30 % le montant du marché calculé sur la base des prix initiaux, ou lorsqu’en cas d’avenants successifs, le montant du dernier avenant à conclure doit porter le total cumulé des avenants, au-delà de 30 % du montant du marché, il est passé un nouveau marché.

La passation du nouveau marché est soumise aux dispositions du titre II du présent décret.

Le jeu normal des révisions de prix en application des clauses contractuelles ne donne pas lieu à passation d’avenant.

Toutefois, lorsque l’application de la formule de variation des prix conduit à une variation supérieure à 20 % du montant initial du marché ou du montant de la partie du marché restant à exécuter, l’autorité contractante ou le titulaire peut demander la résiliation du marché à l’autorité approbatrice.

En cas de dépassement des délais contractuels fixés par le marché, le titulaire du marché est passible de pénalités après mise en demeure préalable, sous réserve que les pénalités soient prévues dans le marché. Ces pénalités ne peuvent excéder un certain montant fixé dans les cahiers des clauses administratives générales pour chaque nature de marché.

Lorsque le montant visé à l’article précédent est dépassé, la personne responsable du marché peut résilier le marché. La remise totale ou partielle des pénalités peut être prononcée par l’autorité hiérarchique de la personne responsable du marché.

Les empêchements résultant de la force majeure exonèrent le titulaire des pénalités de retard qui pourraient en résulter.

La personne responsable du marché peut ordonner l’ajournement des fournitures, prestations ou travaux objet du marché avant leur achèvement par une décision dûment motivée.

Lorsque la personne responsable du marché ordonne l’ajournement de l’exécution du marché pour une durée de plus de trois mois, le titulaire a droit à la résiliation de son marché. Il en est de même en cas d’ajournements successifs dont la durée cumulée dépasse trois mois. L’ajournement ouvre droit au paiement au titulaire du marché d’une indemnité couvrant les frais résultant de l’ajournement.

Les marchés publics peuvent faire l’objet d’une résiliation dans les conditions stipulées aux cahiers des charges :

• a) soit à l’initiative de la personne responsable du marché en raison de la faute dûment constatée du titulaire du marché ou de la liquidation de son entreprise après mise en demeure ;
• b) soit à l’initiative du titulaire du marché, pour défaut de paiement à la suite d’une mise en demeure restée sans effet pendant trois mois, ou par suite d’un ajournement dans les conditions prévues aux articles 140 et 141 ci-dessus ;
• c) soit à l’initiative de chacune des parties contractantes conformément aux dispositions de l’article 137 ci-dessus.

Tout marché public peut également être résilié lorsqu’un cas de force majeure en rend l’exécution impossible.

En dehors des cas où la résiliation est prononcée en vertu du point (a) de l’article 142 ci-dessus, le titulaire du marché a droit à une indemnité de résiliation calculée forfaitairement sur la base des prestations qui demeurent à exécuter. Ce pourcentage est fixé dans les cahiers des clauses administratives générales pour chaque nature de marché.