Loi n° 2015-039 du 3 février 2016 sur le Partenariat Public Privé

Les intervenants au niveau du secteur public dans le processus de passation d’un PPP sont :

• La Personne publique,
• La Commission d’Appel d’Offres,
• L’Unité PPP,
• Le Ministère en charge des finances,
• L’Autorité de Régulation des Marchés Publics, le cas échéant, le régulateur du secteur concerné.

En l’absence de délégation spécifique, le représentant de la Personne publique est :

• Pour l’Etat, le Ministre ordonnateur compétent au regard du ministère destinataire du contrat PPP ;
• Pour les Provinces, le Chef de Province ;
• Pour les Régions, le Chef de Région ;
• Pour les Communes, le Maire ;
• Pour les Etablissements Publics, le directeur de l’Etablissement public.

Les différents modes de passation des contrats PPP peuvent être effectués selon les procédures suivantes :

• appel d’offres, ouvert ou restreint ;
• gré à gré ;
• dialogue compétitif.

Le choix de ces modes est déterminé suivant les critères définis de l’article 18 à l’article 25 de la présente loi. La procédure d’appel d’offres, ouvert est la règle en matière de PPP et les autres modes ne peuvent s’appliquer que dans les cas spécifiquement prévus à la présente loi.

Chaque PPP passé par appel d’offres ouvert ou par la procédure de Dialogue compétitif est précédé d’un avis spécifique d’appel public à la concurrence établi conformément à un modèle type fixé par voie réglementaire et publié selon des modalités fixées par décret.

Selon la procédure choisie, l’avis d’appel public à la concurrence précise les critères de pré-qualification à l’appel d’offres ou les critères d’attribution du contrat.

La Personne publique publie l’avis dans la presse écrite habilitée à recevoir des annonces légales ainsi que sur le site internet de l’Unité PPP. Toutefois, pour les projets PPP inférieurs aux seuils fixés par Décret, la publication pourra se faire par voie d’affichage et sur le site internet de l’Unité PPP.

L’appel d’offres est une procédure concurrentielle par laquelle, la Personne publique choisit, conformément aux dispositions de la présente Loi et dans les dispositions fixées par un dossier d’appel d’offres préalablement défini et mis à la disposition de tout candidat intéressé ou pré-qualifié, l’offre socio-économique la plus avantageuse.

L’appel d’offres peut être ouvert ou restreint.

Il est dit « ouvert » lorsque tout candidat peut remettre une offre. L’appel d’offres ouvert peut intégrer une phase de pré-qualification.

Il est dit « restreint » lorsque seuls peuvent remettre une offre les candidats qui y ont directement été invités par la personne publique.

L’appel d’offres, ouvert ou restreint, peut être organisé en une ou plusieurs étapes.

L’appel d’offres ouvert sans pré-qualification est la procédure par laquelle la Personne publique invite à travers un avis d’appel public à la concurrence prévu à l’article 17 de la présente loi tout candidat intéressé à soumettre une offre, et choisit, conformément aux dispositions de la présente Loi et dans les conditions fixées par un dossier d’appel d’offres préalablement défini et mis à la disposition des candidats intéressés, l’offre socio-économique la plus avantageuse.

Les modalités de l’appel d’offre ouvert sans pré-qualification sont précisées par décret.

L’appel d’offres ouvert avec pré-qualification est la procédure par laquelle la Personne publique invite les candidats pré-qualifiés à soumettre une offre, et choisit, conformément aux dispositions de la présente loi et dans les conditions fixées par un dossier d’appel d’offres préalablement défini et mis à la disposition des candidats pré-qualifiés, l’offre socio-économique la plus avantageuse.

La phase de pré-qualification a pour objet d’éliminer les candidats n’ayant pas l’aptitude à exécuter un PPP de manière satisfaisante compte tenu notamment de sa longue durée, de sa taille ou de sa complexité.

Les modalités de la procédure d’appel d’offres ouvert avec pré-qualification sont précisées par décret.

L’appel d’offres est dit restreint lorsque seuls peuvent remettre des offres les candidats que la Personne publique a décidé de consulter. La Personne publique doit au moins consulter trois candidats. Aux fins de l’établissement de la liste restreinte, la publication d’un avis d’appel à manifestation d’intérêt est facultative.

Il ne peut être procédé à un appel d’offres restreint que sur proposition motivée de la Personne publique et après avis favorable de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics quant à la composition de la liste restreinte et la pertinence de la procédure. En tout état de cause, la procédure d’appel d’offres restreint ne peut être justifiée que dans les cas suivants :

• lorsque les montants estimés des investissements du projet, des revenus escomptés ou des risques encourus ainsi que de la durée du PPP sont inférieurs aux seuils fixés par décret ;
• lorsque les prestations, objet du contrat revêtent un caractère confidentiel qui ne peut objectivement pas faire l’objet d’une publication sans risque de trouble à l’ordre public ;
• lorsqu’il s’agit de faire exécuter des prestations et/ou des travaux en urgence en lieu et place d’un prestataire défaillant ;
• lorsque seul un petit nombre d’entreprises consultées par la Personne publique sont susceptibles d’exécuter le PPP.

Le dossier d’appel d’offres dont le contenu est précisé par décret est transmis à l’ensemble des candidats inscrits sur la liste restreinte. Le choix de l’offre évaluée comme étant socio économiquement la plus avantageuse s’effectue dans les conditions fixées par le dossier d’appel d’offres et conformément aux dispositions de la présente loi.

Dans le cas de PPP d’une certaine complexité ou lorsque la Personne publique souhaite faire son choix sur la base de critères de performance ou de niveau de satisfaction des spécifications fonctionnelles requises, la Personne publique peut demander aux candidats de présenter des propositions techniques permettant de satisfaire au mieux ses exigences. Le PPP fait alors l’objet d’une attribution en deux étapes, au choix de la Personne publique selon les modalités précisées par Décret. Cette procédure est envisageable aussi bien pour un appel d’offres ouvert que restreint.

La remise, l’ouverture et l’examen des propositions, ainsi que le choix de l’offre évaluée comme socio économiquement la plus avantageuse s’effectuent dans les conditions fixées par le dossier d’appel d’offres et conformément aux dispositions de la présente loi.

La Personne publique peut à tout moment décider de ne pas donner suite à un appel d’offres pour des motifs d’intérêt général. A cet effet, elle doit publier un avis d’interruption, dans la même forme que l’avis initial d’appel public à la concurrence, qui mentionne le(s)dit(s) motif(s) l’ayant conduit à ne pas donner suite à la procédure.

La personne publique, après avis de la Commission d’Appel d’Offres déclare un appel d’offres infructueux :

• 1° lorsqu’aucune offre n’a été remise à l’expiration de la date limite de remise des offres ;
• 2° lorsque l’examen des offres laisse apparaître que toutes les offres sont irrecevables ou inacceptables ;
• 3° lorsque, dans le cadre d’un appel d’offres restreint, une seule offre a été remise.

Elle en avise immédiatement tous les candidats. La Personne publique procède à une analyse des raisons de l’échec de l’appel d’offres et décide s’il faut abandonner le processus ou démarrer une nouvelle procédure d’appel d’offres dans des conditions identiques ou modifiées.

La procédure est dite de gré à gré lorsque la personne publique engage directement les discussions qui lui paraissent utiles et attribue ensuite le PPP à un candidat pré-identifié à l’avance.

Il ne peut être passé de PPP de gré à gré que dans les cas suivants :

• pour les PPP portant sur des prestations devant être tenues secrètes pour des raisons de sécurité publique ou de défense nationale ;
• pour les PPP qui ont fait l’objet de deux appels d’offres consécutifs identiques ou améliorés, infructueux ;
• pour les PPP pour lesquels l’urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles pour la Personne publique n’est pas compatible avec les délais exigés par les procédures d’appel d’offres, et notamment lorsqu’il s’agit de faire exécuter des prestations en lieu et place d’un Titulaire défaillant ou encore lorsqu’il est nécessaire de faire face à des situations d’urgence impérieuse relevant d’une catastrophe naturelle ou technologique ;
• pour les PPP destinés à répondre à des besoins qui, pour des raisons tenant à la détention d’un droit d’exclusivité ou d’un droit minier ou pétrolier, ne peuvent faire l’objet de solutions alternatives par d’autres techniques, une localisation différente ou l’acquisition de ces droits ;
• pour les PPP relevant de cas d’exception dûment motivés par l’intérêt public et sur autorisation accordée par décret pris en conseil des Ministres ;
• pour des prestations qui complètent celles ayant précédemment fait l’objet d’un premier PPP exécuté par le même Titulaire.

Le recours aux contrats complémentaires n’est possible qu’à la condition que le contrat initial ait été passé selon la procédure d’appel d’offres et pour des prestations qui ne figurent pas dans le PPP initialement conclu mais qui sont devenues nécessaires, à la suite d’une circonstance imprévue et extérieure aux parties, à la bonne exécution des prestations et qu’elles ne peuvent être techniquement séparées du PPP principal à la condition que les termes et conditions du contrat complémentaire proposé soient au moins aussi favorable que l’engagement initial et tiennent compte des gains de productivité résultant de ce contrat. Le montant cumulé estimé du revenu des prestations complémentaires ne doit pas dépasser 20 % des revenus initialement estimés, ramenés à leur valeur actuelle ajustée en fonction du taux d’inflation, et il en va de même pour la valeur estimée des investissements du projet principal. Ce contrat complémentaire ne doit pas dépasser les seuils de montant maximum ou la durée qui auraient initialement justifié une procédure simplifiée.

Dans tous les cas, le recours à cette procédure doit faire l’objet d’un avis favorable de l’ARMP après examen d’un dossier soumis par la Personne publique.

La procédure de dialogue compétitif est une procédure réservée à la Personne publique pour tout PPP de nature particulièrement complexe au-dessus des seuils minimum d’investissement ou de revenu escompté prévus par décret lorsque la Personne publique n’est pas en mesure de définir les moyens permettant de satisfaire leurs besoins ou d’évaluer les solutions que le marché peut offrir sur les plans technique, financier ou juridique.

La Personne publique engage un dialogue avec chacun des candidats sur la base du programme des besoins qu’elle a établi pour le projet, dont l’objet est de définir les moyens techniques et le montage juridique et financier les mieux à même de répondre à la complexité de ses besoins.

Le recours à la procédure de dialogue compétitif peut intervenir directement ou en cours de procédure, dès lors que cette faculté a été prévue par la Personne publique dans le cahier des charges de l’appel d’offre ouvert ou restreint.

Le recours à cette procédure doit être approuvé par l’ARMP.

Les modalités de mise en œuvre de la procédure de dialogue compétitif sont fixées par décret.

Les critères d’attribution sont définis dans la version définitive du dossier d’appel d’offres communiqué au préalable aux candidats potentiels.

Parmi les critères d’attribution, figurent nécessairement :

• le coût global de l’offre qui comprend le coût et le montant du financement offert, le coût total des travaux ainsi que les charges liées à l’exploitation des ouvrages, installations et équipements, le montant des tarifs, redevances, honoraires, subsides ou loyers acquittés par les usagers et/ou la Personne publique contractante, ainsi que les autres recettes perçues par le Titulaire sur toute la durée du PPP,
• les objectifs de performance définis en fonction de l’objet du contrat PPP,
• la robustesse du montage financier en fonction des résultats attendus,
• la répartition des risques entre les parties.

Peuvent également être pris en compte des critères d’ordre économique et social comme la part d’exécution du contrat PPP que le candidat s’engage à confier à des entreprises de droit malgache détenues majoritairement par des nationaux malgaches, ou à des artisans malgaches, ainsi que des critères environnementaux, sociaux et de gouvernance.

D’autres critères, en rapport avec l’objet du contrat PPP, peuvent être retenus, notamment la qualité technique et le caractère innovant de l’offre, le délai de réalisation des ouvrages ou équipements, leur qualité esthétique ou fonctionnelle.

Ouverture et évaluation des offres, adjudication provisoire et finalisation du contrat

Les modalités d’ouverture, d’évaluation, d’adjudication provisoires et de finalisation du contrat sont déterminées par décret.

La Personne publique procède à l’information sur l’attribution du contrat PPP et à l’archivage selon des modalités précisées par décret.