Loi n° 2015-039 du 3 février 2016 sur le Partenariat Public Privé

Quel que soit le type de PPP, le montant des investissements ou des revenus escomptés du projet ou la durée des contrats PPP concernés, la passation des PPP, respecte les principes généraux suivant :

• le principe de la liberté d’accès à la commande publique,
• le principe de l’égalité de traitement des candidats,
• le principe de la transparence des procédures.

La liberté d’accès des candidats nécessite une publicité adaptée et la mise en place de toute mesure garantissant l’égalité d’accès à l’information pour tous les opérateurs économiques.

L’égalité de traitement repose sur la fixation de critères clairs et précis, y compris le cas échéant des critères socio-économiques ou environnementaux en complément des critères techniques, de qualité, de performance, financiers ou autres, permettant l’objectivité et l’impartialité des choix par la Personne publique.

L’obligation de transparence dans la procédure de passation consiste, pour la Personne publique, à garantir en faveur de tout candidat, la définition à l’avance d’un ensemble de règles claires et le respect de ces règles par tous, ainsi que la publication des résultats de la procédure.

Ces principes permettent d’assurer l’efficience du contrat PPP et la bonne utilisation des deniers et des biens publics.

Ils exigent :

• une définition préalable des besoins de l’usager ou de l’acheteur public,
• une planification rigoureuse des opérations de mise à la concurrence,
• le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence et,
• le choix de l’offre évaluée comme étant socio économiquement la plus avantageuse.

Avant de s’engager dans un projet PPP, la Personne publique concernée doit effectuer une étude de préfaisabilité technique, économique, financière, environnementale, sociale, juridique et administrative afin d’évaluer l’intérêt potentiel du projet.

Les conditions et modalités de cette étude ainsi que le modèle type de rapport d’étude de préfaisabilité sont fixées par décret.

Pour tout projet PPP, une étude de faisabilité émanant de la personne publique est obligatoire. Sur la base de cette étude de faisabilité, la Personne publique prépare une étude de soutenabilité financière et budgétaire et la transmet avec l’étude de faisabilité à l’Unité PPP.

En tout état de cause, tout au long du processus, la Personne publique et l’Unité PPP peuvent solliciter le ministère en charge des finances pour émettre des recommandations en vue de la soutenabilité financière et budgétaire du projet.

Avant signature et en cas de renégociations ou modifications, tout contrat PPP ou ses avenants impliquant les finances publiques est soumis à l’avis favorable du ministère en charge des finances pour approbation, sous peine de nullité telle que prévue à l’article 48 de la présente loi.

Les procédures prévues à l’article 8 et à l’article 9 ne s’imposent cependant pas aux personnes publiques pour les PPP considérés comme des petits projets de courte durée, dont le montant d’investissement attendu, le revenu estimé devant être généré tout au long de la vie du contrat PPP ou le risque encouru et la durée ne dépassent pas les seuils fixés par décret.

Pour ces projets PPP de moindre importance et de courte durée, dans une optique de réduction de coûts et de délais de passation, la Personne publique peut procéder par voie d’appel à la concurrence suivant des règles de procédures simplifiées qui ne sont pas assujetties aux obligations d’études préalables, aux clauses obligatoires et aux règles de procédure et de publication fixées à la présente loi, selon les modalités précisées par décret.

Le respect des principes régissant les contrats PPP et leur passation ainsi que les exclusions figurant aux articles 7, 11 et 33 de la présente loi s’imposent néanmoins à ces projets pour lesquels les dispositions du Code des Marchés Publics (Version en vigueur en 2016 : Loi n°2004-9 (non disponible) · voir le texte postérieur) s’appliquent s’il y a lieu à titre supplétif avec également pour objectif l’optimisation et la maitrise des dépenses publiques.

Ne peuvent soumissionner à un PPP :

• les personnes physiques ou morales en état de liquidation des biens et les personnes physiques dont la faillite personnelle a été prononcée ;
• les personnes physiques ou morales admises en redressement judiciaire qui ne peuvent justifier qu’elles ont été habilitées à poursuivre leur activité ;
• les personnes physiques ou morales qui n’ont pas souscrit à leurs obligations fiscales, parafiscales ou sociales à la date limite fixée pour le dépôt des candidatures ;
• les personnes physiques ou morales qui ont fait l’objet d’une condamnation pénale ou d’une sanction prononcée par l’ARMP pour atteinte à la réglementation des marchés publics ;
• les personnes sous le coup d’une mesure de suspension des activités commerciales ou d’une procédure judiciaire pour l’une des raisons mentionnées ci-dessus ;
• les personnes disqualifiées à la suite d’une procédure administrative de suspension ou de radiation ;
• les entreprises dans lesquelles un membre de la Commission d’Appel Offres possède des intérêts financiers ou personnels de quelque nature que ce soit ;
• les prestataires de services et les entreprises Affiliées aux prestataires de services ayant contribué à préparer tout ou partie des dossiers d’appel d’offres ;
• les entreprises dont l’un des cadres dirigeant a exercé une fonction de direction au sein de la Personne publique ou d’une entité publique affiliée au cours des trois dernières années.

Lorsque la Personne publique est saisie d’un projet PPP par une entreprise ou un groupement d’entreprises issues du secteur privé qui ne se réfère pas à un projet déjà engagé ou figurant dans les plans de développement à l’échelon national, régional ou local ou dans les projets de la Personne publique, et si celle-ci envisage, après réalisation d’une pré-étude indépendante de l’initiateur du projet d’y donner suite éventuellement sous la forme d’un PPP, elle conduit la procédure de passation du PPP dans les conditions prévues par la présente loi.

Dès lors que l’auteur du projet de PPP ne se trouve dans aucun des cas d’exclusion mentionnés à l’article 11 et possède les capacités techniques, professionnelles et financières suffisantes, il est admis à participer aux procédures de passation précitées qui devront préserver les droits de propriété intellectuelle éventuels et respecter la confidentialité des informations fournies par l’initiateur du projet pour ne pas porter préjudice aux principes généraux de la passation énoncés à l’article 7 de la présente loi.

La Personne publique doit prévoir le remboursement par le titulaire et au profit des initiateurs privés de projets retenus, de tout ou partie des coûts de développement dûment justifiés qu’ils auraient encourus pour un projet qui ne leur serait pas attribué. Ce remboursement est effectué dans les conditions et limites fixées par décret après approbation de l’Unité PPP.

Nonobstant les dispositions de l’article 24 de la présente loi, le projet d’initiative privé ne peut en aucun cas faire l’objet d’une procédure de Gré à gré.

Lorsqu’un organisme international participe au financement d’une infrastructure faisant l’objet d’un PPP, la procédure de passation du contrat peut faire l’objet d’ajustements pour tenir compte des procédures propres à cet organisme international.

Ces mesures d’ajustement sont discutées par la Personne publique cocontractante avec l’organisme international et sont soumises à l’avis de la Commission d’appel d’offres. Ces mesures d’ajustement sont décrites dans l’avis d’appel public à la concurrence mentionné à l’article 17 de la présente loi.

Lorsque la réalisation d’un projet relève simultanément de la compétence de plusieurs personnes publiques, celles-ci peuvent désigner, par convention et sur proposition de l’Unité PPP, celle d’entre elles qui conduira la procédure de passation, signera le contrat PPP et, éventuellement, en suivra l’exécution. Cette convention précise les conditions de ce transfert de compétences, d’information des personnes publiques compétentes sur la passation et l’exécution du projet et en fixe le terme.