Décret n° 2021-1443 du 27 octobre 2021 portant application de la loi n° 2021-23 du 2 mars 2021 relative aux contrats de partenariat public-privé

Les autorités contractantes peuvent conclure des accords-programmes lorsque

• a) différentes autorités contractantes souhaitent réaliser des projets identiques ou similaires, et que le regroupement de ces projets permet d’obtenir des conditions plus avantageuses ou de faciliter la mise en œuvre de programmes d’investissements structurants pour la ou les autorités contractantes ;
• b) une autorité contractante souhaite répondre plus efficacement à des besoins récurrents ou constatés sur plusieurs sites non compatibles avec les délais d’un appel d’offres classique.

L’accord-programme est conclu à l’issue d’une procédure d’appel d’offres ouvert en une seule étape précédée d’une pré-qualification.

Les procédures de passation des accords-programmes prévues par le présent décret ne peuvent être appliquées qu’entre, d’une part, les autorités contractantes clairement identifiées à cette fin dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt et, d’autre part, les opérateurs économiques qui sont parties à l’accord-programme tel qu’il a été conclu.

Les contrats de partenariat public-privé fondés sur l’accord-programme ne peuvent en aucun cas entraîner des modifications substantielles des termes fixés dans ledit accord-programme.

Les relations entre l’autorité contractante et l’opérateur économique pour l’exécution de l’accord-programme sont régies par les stipulations contractuelles contenues dans ledit accord. Lorsque l’accord-programme ne fixe pas toutes les stipulations contractuelles, il donne lieu à la conclusion de contrats subséquents.

Les accords-programmes peuvent être conclus :

• a) soit avec un minimum et un maximum en valeur ou en quantité ;
• b) soit avec seulement un minimum en valeur ou en quantité ;
• c) soit avec seulement un maximum en valeur ou en quantité.

L’accord programme est conclu avec au moins trois opérateurs économiques.

Les contrats subséquents ne peuvent être conclus ou émis que durant la période de validité de l’accord-programme. Toutefois, leur durée d’exécution est fixée conformément aux dispositions de l’article 17 de la loi n° 2021-23 du 02 mars 2021 sur les contrats de partenariat public-privé.

Les contrats subséquents précisent les caractéristiques et les modalités d’exécution des prestations demandées qui n’ont pas été fixées dans l’accord-programme. Ils ne peuvent entraîner des modifications substantielles des termes de l’accord-programme.

Les contrats subséquents sont passés sur la base de règles ou de critères objectifs et non-discriminatoires définis dans l’accord-programme, qui peuvent inclure la remise en concurrence des titulaires selon les modalités suivantes :

• a) pour chacun des contrats subséquents, l’autorité contractante consulte par écrit les titulaires de l’accord-programme, ou lorsque l’accord-programme a été divisé en lots, les titulaires du lot correspondant à l’objet du contrat subséquent ;
• b) l’autorité contractante fixe un délai suffisant pour la présentation des offres en tenant compte d’éléments tels que la complexité des prestations attendues ou le temps nécessaire à la transmission des offres ;
• c) les offres sont proposées conformément aux caractéristiques fixées par l’accord-programme et les documents de la consultation propres au contrat subséquent. Elles sont établies par écrit et ne sont pas ouvertes avant l’expiration du délai prévu pour le dépôt des offres ;
• d) le contrat subséquent est attribué à celui ou à ceux des titulaires de l’accord-programme qui ont présenté les offres économiquement les plus avantageuses, sur la base des critères d’attribution énoncés dans l’accord-programme.

En application des dispositions de l’article 35 de la loi n° 2021-23 du 02 mars 2021 relative aux contrats de partenariat public-privé, un opérateur économique peut soumettre à une autorité contractante soit une offre d’initiative privée de réalisation du projet (OIPR), soit une offre d’initiative privée de préparation du projet (OIPP).

Il appartient à l’opérateur économique d’indiquer, dans son dossier de soumission, le type d’offre d’initiative privée qu’il soumet à l’autorité contractante.

En application des dispositions de l’article 35 de la loi n° 2021-23 du 02 mars 2021 sur les contrats de partenariat public-privé, l’autorité contractante n’est pas tenue de donner suite à l’offre d’initiative privée.

Préalablement à l’instruction de toute proposition relative à une offre d’initiative privée, l’autorité contractante s’assure que :

• a) son auteur ne fait pas l’objet d’une interdiction de soumissionner au sens de l’article 49 du présent décret ;
• b) son auteur apporte la preuve de sa capacité technique et financière à exécuter le projet dans le cas d’une OIPR ou de sa capacité technique et financière à préparer le projet s’il s’agit d’une OIPP ;
• c) son auteur s’est acquitté des frais de traitement de dossier fixés par arrêté du Ministre chargé des Partenariats, sur proposition de l’UNAPPP ;
• d) l’offre ne porte pas sur un projet en cours de préparation par elle-même ;
• e) l’offre porte sur un projet soit ne figurant pas dans sa liste à jour des projets inscrits sur son programme d’investissement public et publiés sur son site internet ou tout autre support pertinent accessible au grand public, soit qui y figure en tant que projet susceptible de faire l’objet d’une offre de partenariat public-privé mais pour lequel l’autorité contractante ne dispose pas des ressources financières nécessaires pour la réalisation des études préalables requises ;
• f) l’offre est soumise pendant les périodes de réception des offres d’initiative privée fixées par arrêté du Ministre chargé des Partenariats, sauf autorisation préalable du Comité interministériel.

L’autorité contractante ne peut poursuivre l’étude d’une offre d’initiative privée que si l’offre porte sur une mission d’intérêt général dont elle a la responsabilité et si les critères de recevabilité indiqués dans le présent article sont remplis.

L’autorité contractante accuse réception de l’offre d’initiative privée dans un délai de trente jours calendaires à compter de sa réception.

En l’absence d’accusé de réception dans le délai indiqué ci-dessus, l’opérateur économique peut saisir à nouveau l’autorité contractante, avec ampliation à l’UNAPPP.

Après examen de l’offre d’initiative privée, notamment, en ce qui concerne la pertinence, la compétitivité du projet proposé ainsi que sa viabilité financière et technique, l’autorité contractante peut classer l’offre sans suite ou décider de lui donner une suite favorable. Elle notifie sa décision au porteur de l’offre d’initiative privée, dans un délai de cent-vingt jours calendaires à compter de la date de l’accusé de réception mentionnée à l’alinéa premier du présent article.

Toutefois l’autorité contractante peut demander au porteur de l’offre d’initiative privée des informations complémentaires avant l’expiration du délai de cent-vingt jours calendaires mentionné à l’alinéa 3 du présent article. Dans ce cas, l’autorité contractante rend sa décision dans un délai de trente jours calendaires à compter de la réception des informations demandées.

Les projets résultant d’une offre d’initiative privée font l’objet d’une évaluation préalable, conformément aux dispositions de l’article 21 de la loi n° 2021-23 du 02 mars 2021 relative aux contrats de partenariat public-privé.

L’autorité contractante peut, en application des dispositions de l’article 28 de la loi n° 2021-23 du 02 mars 2021 relative aux contrats de partenariat public-privé, recourir à une procédure d’appel d’offres ouvert conformément aux dispositions de la Section III du Chapitre V du présent décret.

Toutefois, l’offre d’initiative privée peut faire l’objet d’une entente directe dans les conditions prévues à l’article 87 du présent décret. Dans ce cas, l’autorité contractante peut exiger que les principaux contrats de sous-traitance soient attribués par le titulaire à travers une procédure d’appel d’offres.

L’autorité contractante peut exclure de la procédure de passation les opérateurs économiques qui de par leur participation préalable directe ou indirecte à la préparation de la procédure de passation du contrat, ont eu accès à des informations susceptibles de rompre le principe d’égalité des candidats, lorsqu’il ne peut être remédié à cette situation par d’autres moyens.

Sous réserve des dispositions de l’alinéa 2 du présent article, le porteur de l’offre d’initiative privée participe à la procédure d’appel d’offres dans les mêmes conditions que les autres candidats.

Le porteur de l’offre d’initiative privée peut cependant bénéficier, après avis de l’UNAPPP, d’une marge de préférence ne pouvant pas excéder 10 %. La marge de préférence est déterminée sous la forme d’un pourcentage maximum appliqué au montant de l’offre financière.

Le dossier d’appel d’offres peut prévoir en outre le remboursement des coûts de développement du projet supportés par l’auteur de l’offre d’initiative privée par le futur attributaire si le projet est attribué à un autre opérateur économique. Dans le cas d’une OIPP, l’autorité contractante peut spécifier dans le dossier d’appel d’offres le pourcentage de l’actionnariat de la société de projet qui sera réservé gratuitement à l’auteur de l’OIPP. Ce pourcentage est déterminé en fonction de la taille du projet, de la demande du secteur privé pour un tel type de projet ainsi que des coûts des études préalables réalisées. Ce pourcentage ne peut en aucun cas dépasser 7 % de l’actionnariat de la société de projet.

Le dossier d’appel d’offres est élaboré sur la base des études préalables réalisées par l’auteur de l’offre d’initiative privée qui précise, à la transmission desdites études, les données confidentielles ou de propriété intellectuelle ne pouvant faire l’objet de divulgation dans le dossier, à l’exception d’une cession de ses droits à l’autorité contractante.

L’OIPR a pour objet de soumettre à une autorité contractante une proposition de préparation et de réalisation du projet. Dans ce cas, l’ensemble des études préalables nécessaires à l’évaluation préalable prévue à l’article 21 de la loi n° 2021-23 du 02 mars 2021 sur les contrats de partenariat public-privé ont été réalisées par l’auteur de l’offre au moment de sa soumission.

Le porteur de l’OIPR soumet à l’autorité contractante un dossier permettant d’apprécier, entre autres :

• a) l’objet, l’étendue et la durée des travaux à réaliser ;
• b) les solutions techniques proposées ;
• c) la compétitivité du projet ;
• d) les avantages économiques et financiers attendus du projet ;
• e) la nature des risques liés au projet, leur répartition entre les parties et les stratégies d’atténuation ou de gestion préconisées par le porteur de l’offre d’initiative privée ;
• f) le coût estimatif global du projet ;
• g) les recettes annexes éventuelles ;
• h) le plan de financement du projet assorti d’un modèle financier prévisionnel ;
• i) les études complémentaires à réaliser, leur coût estimatif, leur mode et source de financement ;
• j) les documents pertinents attestant des capacités financières et techniques de l’opérateur à réaliser le projet proposé ;
• k) l’évaluation préalable réalisée par un cabinet indépendant agréé par l’UNAPPP, le cas échéant ;
• l) les observations du porteur de l’offre d’initiative privée sur le modèle de principaux termes du contrat de partenariat public-privé élaboré par l’UNAPPP, le cas échéant.

Dans le cas où l’autorité contractante souhaite donner suite à l’OIPR, elle transmet à l’UNAPPP une fiche de projet et le dossier soumis par l’auteur de l’offre d’initiative privée ainsi que tout autre document jugé utile par l’autorité contractante conformément aux dispositions de l’article 33 du présent décret.

Sauf dérogation accordée par le Ministre chargé des Partenariats, l’UNAPPP émet un avis dans un délai de quarante-cinq jours calendaires à compter de sa saisine portant notamment sur les points suivants :

• a) la cohérence globale du projet et sa conformité à la politique de l’État ;
• b) la qualité et la pertinence des solutions techniques ;
• c) les études complémentaires à réaliser le cas échéant ;
• d) l’analyse coûts et avantages du projet ;
• e) le taux de rentabilité économique du projet ;
• f) la compétitivité du mode de financement ;
• g) la répartition des risques entre les parties ;
• h) le contenu local, notamment le potentiel de création d’emplois locaux ;
• i) les modalités de transfert de technologie ;
• j) la qualité du montage contractuel et financier proposé.

L’OIPP ou offre de co-développement est l’offre d’initiative privée par laquelle l’autorité contractante, après avoir confirmé son intérêt pour le projet objet de l’offre d’initiative privée, demande à l’auteur de l’offre d’initiative privée de réaliser les études de faisabilité qu’elle juge plus efficace de lui confier. Dans ce cas, l’autorité contractante conclut un accord de co-développement avec l’auteur de l’offre d’initiative privée afin de fixer les rôles et responsabilités de chacune des parties dans le développement du projet.

Le porteur de l’offre de co-développement soumet à l’autorité contractante un dossier comprenant, entre autres :

• a) une note décrivant le projet, l’étendue et la durée des travaux à réaliser ;
• b) une évaluation préliminaire démontrant l’existence d’un besoin public auquel répondrait le projet ;
• c) une présentation des caractéristiques environnementales et sociales du projet, le cas échéant ;
• d) la description sommaire des solutions techniques proposées ;
• e) une étude préliminaire de faisabilité financière (coûts, recettes, plan de financement) ;
• f) un plan d’exploitation préliminaire du projet ;
• g) une analyse sommaire des risques liés au projet ;
• h) un schéma général de répartition et d’atténuation de ces risques entre les parties ;
• i) le coût estimatif global du projet ;
• j) une confirmation que le projet ne nécessite aucun soutien financier d’une autorité contractante ou une description du type et du montant approximatif de soutien financier que le projet nécessitera de la part d’une autorité contractante ;
• k) le détail des études complémentaires à réaliser ainsi que leur coût estimatif et leur mode et source de financement ;
• l) les observations du porteur de l’offre d’initiative privée sur le modèle d’accord de co-développement, le cas échéant.

L’autorité contractante transmet à l’UNAPPP une fiche de projet, conformément aux dispositions de l’article 33 du présent décret si elle envisage de donner suite à l’offre de co-développement après examen.

À la suite de l’avis de l’UNAPPP sur la fiche de projet, l’autorité contractante et l’auteur de l’OIPP peuvent conclure un accord de co-développement ayant pour objet de préciser et d’encadrer le développement du projet par ce dernier, après avis de l’UNAPPP sur le projet d’accord de co-développement négocié entre les parties.

L’autorité contractante ne peut procéder à la signature de l’accord de co-développement contenant une clause relative au recours à une procédure dérogatoire ou à des avantages concurrentiels que dans les conditions fixées au dernier alinéa de l’article 113 du présent décret.

Le projet d’accord de co-développement est préparé par l’autorité contractante sur la base d’un modèle élaboré par l’UNAPPP.

L’accord de co-développement contient des stipulations relatives, notamment :

• a) aux besoins d’intérêt général auxquels le projet est censé répondre ;
• b) aux rôles et responsabilités respectives de l’autorité contractante et du porteur de l’offre d’initiative privée, y compris la liste des études à réaliser ;
• c) aux modalités de coordination et de communication entre les parties ;
• d) au calendrier du projet, avec notamment des dates butoirs pour la réalisation des études par le porteur de l’offre d’initiative privée ;
• e) au remboursement ou non des frais de développement ;
• f) aux modalités de résiliation et à la confidentialité des documents produits.

Tout projet d’accord de co-développement contenant une clause relative au recours à une procédure dérogatoire est soumis à l’approbation préalable du Comité interministériel, après avis de l’organe chargé du contrôle a priori, conformément aux dispositions de la Sous-section V de la Section IV du Chapitre V du présent décret.

L’autorité contractante peut exiger du porteur de l’OIPP la mise en place d’une garantie de développement suivant le modèle adopté par l’UNAPPP afin de garantir la réalisation des études préalables prévues dans l’accord de co-développement.

Une fois l’ensemble des études réalisées, conformément à l’accord de co-développement, l’autorité contractante procède à l’évaluation préalable qu’elle soumet à l’avis de l’UNAPPP en conformité aux dispositions de l’article 21 de la loi n° 2021-23 du 02 mars 2021 relative aux contrats de partenariat public-privé.

Sauf dérogation accordée par le Comité interministériel, conformément aux dispositions du dernier alinéa de l’article 113 du présent décret, le projet est ensuite soumis à l’autorisation préalable de lancement des procédures de passation conformément aux dispositions de l’article 24 de la loi n° 2021-23 du 02 mars 2021 relative aux contrats de partenariat public-privé si l’autorité contractante souhaite poursuivre la mise en œuvre du projet après l’avis de l’UNAPPP et de l’organe chargé du contrôle a priori, le cas échéant.