Décret n° 2021-1443 du 27 octobre 2021 portant application de la loi n° 2021-23 du 2 mars 2021 relative aux contrats de partenariat public-privé

Les dispositions du présent chapitre bénéficient à tout opérateur économique ayant son siège social au Sénégal ou dans tout autre État membre de l’UEMOA depuis au moins un an à la date de l’autorisation de lancement de la procédure de passation, dont le personnel dirigeant et le personnel d’exécution est composé, au moins, à 50 % de personnes physiques ressortissantes d’un pays membre de l’UEMOA pour chacune des catégories susmentionnées du personnel.

Au sens du présent décret, le terme communautaire renvoie à l’Union Économique et Monétaire Ouest-Africaine (UEMOA).

En application des dispositions de l’article 26 de la loi n° 2021-23 du 02 mars 2021 relative aux contrats de partenariat public-privé, les projets de contrat de partenariat public-privé, dont la valeur globale estimée hors taxes est inférieure à cinq milliards FCFA, peuvent être réservés aux entreprises nationales ou communautaires. Dans ce cas, le plan de contenu local prévoit, en plus des exigences contenues dans le présent décret, les modalités de formation et de création d’emplois locaux.

Toutefois, la procédure est ouverte à tous les opérateurs économiques si la procédure d’appel d’offres initialement réservée aux entreprises nationales ou communautaires s’est révélée infructueuse.

Les projets d’initiative privée prévus à l’article 35 de la loi n° 2021-23 du 02 mars 2021 relative aux contrats de partenariat public-privé sont concernés par les dispositions du présent article.

Les projets réservés aux entreprises nationales ou communautaires peuvent faire l’objet d’une procédure dérogatoire selon les modalités et conditions prévues à la Section IV du Chapitre V du présent décret.

Le titulaire constitue, au plus tard dans un délai de trois mois à compter de la signature du contrat de partenariat public-privé, une société de droit sénégalais dédiée à la mise en œuvre du projet.

Au moins 33 % de l’actionnariat de la société visée à l’alinéa 1er est réservé aux opérateurs économiques mentionnés à l’alinéa 1er de l’article 24 du présent décret.

Le seuil d’actionnariat minimal prévu à l’alinéa 2 du présent article peut faire l’objet d’ajustement à la hausse comme à la baisse à la demande de l’autorité contractante s’il apparaît au moment de l’évaluation préalable visée à l’article 21 de la loi n° 2021-23 du 02 mars 2021 relative aux contrats de partenariat public-privé qu’il est de nature à compromettre une mise en œuvre optimale du projet. Dans ce cas, l’autorité contractante joint à la demande d’autorisation de lancement de la procédure de passation prévue à l’article 24 de la loi n° 2021-23 du 02 mars 2021 relative aux contrats de partenariat public-privé une demande de dérogation motivée du seuil d’actionnariat minimal souhaité pour le projet en question. Dans le cadre de l’avis consultatif qu’elle rend sur l’évaluation préalable réalisée par l’autorité contractante, l’UNAPPP formule une recommandation au Comité interministériel quant au seuil minimal d’actionnariat réservé aux entreprises nationales ou communautaires.

Le seuil minimal d’actionnariat retenu par le Comité interministériel est indiqué dans le dossier d’appel d’offres ou notifié à l’opérateur économique pour les projets faisant l’objet d’une procédure d’entente directe.

L’autorité contractante peut spécifier dans le dossier d’appel d’offres ou notifier à l’opérateur économique dans le cas d’une procédure d’entente directe, un seuil d’actionnariat réservé aux personnes morales de droit public ou à toute personne morale de droit privé contrôlée directement ou indirectement par une ou plusieurs personnes morales de droit public. Dans ce cas, le seuil d’actionnariat visé dans le présent alinéa est pris en compte dans le calcul du seuil minimal d’actionnariat réservé aux entreprises nationales ou communautaires prévu dans le présent article.

Tout seuil d’actionnariat réservé à une catégorie spécifique de personnes morales de droit public ou de droit privé contrôlées directement ou indirectement par une ou plusieurs personnes morales de droit public et prévu par toute législation ou réglementation spécifique en vigueur au Sénégal est pris en compte dans le calcul du seuil d’actionnariat minimal réservé aux entreprises nationales ou communautaires conformément aux dispositions des alinéas 2 et 3 du présent article.

Le seuil minimal d’actionnariat réservé aux entreprises nationales ou communautaires prévu dans le présent article est requis tout au long de la durée de vie de la société de projet.

Les opérateurs économiques sont libres de constituer, préalablement à leur participation à toute procédure de passation, les groupements nécessaires à la satisfaction du seuil minimal d’actionnariat prévu à l’article 26 du présent décret.

Toutefois, selon la taille du projet, le secteur d’activité concerné et l’intérêt manifesté par les entreprises nationales ou communautaires, il peut être prévu un délai raisonnable pour satisfaire le seuil minimal d’actionnariat réservé aux opérateurs économiques nationaux. Dans ce cas, le délai requis ainsi que les modalités de cession des titres de la société de projet pour satisfaire ce seuil minimal d’actionnariat sont prévus dans le dossier d’appel d’offres pour les projets faisant l’objet d’un appel d’offres, ou notifié à l’opérateur économique pour les projets faisant l’objet d’une entente directe.

Dans ce cas, les stipulations du contrat de partenariat public-privé reflètent l’actionnariat réservé aux entreprises nationales ou communautaires et prévoient les modalités de sa mise en œuvre.

Cependant, si le dispositif n’est pas effectif à la fin de la date indiquée dans le dossier d’appel d’offres, le titulaire ouvre, au plus tard à la fin de la troisième année suivant la date de réception des ouvrages ou de la date de début de la fourniture des services ou des produits, ces parts à des fonds populaires ou introduit en bourse l’actionnariat minimal réservé aux entreprises nationales ou communautaires. La détermination ou la valorisation des titres est réalisée par un expert indépendant sélectionné d’un commun accord par le titulaire et l’autorité contractante. À défaut d’accord entre le titulaire et l’autorité contractante, l’expert indépendant est désigné par l’organe chargé de la régulation.

Opérations de sous-traitance réservées aux entreprises nationales ou communautaires

Les opérations de sous-traitance sont prioritairement réservées aux opérateurs économiques mentionnés à l’article 24 du présent décret sauf s’il est établi par le titulaire que ces derniers ne disposent pas des compétences et qualifications requises pour la mise en œuvre du projet.

Les opérations de sous-traitance réservées aux entreprises nationales ou communautaires sont fixées dans le dossier d’appel d’offres.

Le contrat de construction ou le contrat clé en main, le contrat d’exploitation et de maintenance et tout contrat de sous-traitance conclu avec une entreprise avec laquelle le titulaire a des liens de dépendance ne sont pas concernés par les dispositions des alinéas 1 et 2 du présent article. Des liens de dépendance sont réputés exister entre deux entreprises :

• a) lorsque l’une détient directement ou par personne interposée la majorité du capital social de l’autre ou y exerce en fait le pouvoir de décision ;
• b) lorsqu’elles sont placées l’une et l’autre, dans les conditions définies au a), sous le contrôle d’une même tierce entreprise.

Dans le cas où le contrat a été attribué à travers la procédure d’entente directe, les contrats de sous-traitance, conclus avec une entreprise avec laquelle le titulaire a des liens de dépendance sont transmis, préalablement à leur signature, à l’autorité contractante pour avis de non-objection. L’autorité contractante se prononce dans un délai de quinze jours francs et ouvrés à compter de la réception du projet de contrat de sous-traitance et de ses annexes.

Dans le cadre de l’évaluation des offres finales, la commission d’appel d’offres prend en compte les incitations ci-après sauf dispositions plus favorables prévues par des textes législatifs ou réglementaires :

• a) une marge de préférence qui ne peut dépasser 2 % peut être accordée à tout candidat qui s’engage par une déclaration irrévocable à sous-traiter au moins 10 % de la valeur globale hors taxe du contrat à des petites et moyennes entreprises ayant leur siège social dans le territoire d’un État membre de l’UEMOA ;
• b) une marge de préférence qui ne peut dépasser 8 % peut être accordée à tout candidat qui s’engage par une déclaration irrévocable, à sous-traiter au moins 30 % de la valeur globale hors taxe du contrat aux opérateurs économiques mentionnés à l’alinéa 1er de l’article 24 du présent décret ;
• c) une marge de préférence qui ne peut dépasser 2 % peut être accordée à tout candidat dont l’actionnariat est détenu à 50 % ou plus par des femmes ressortissantes d’un pays membre de l’UEMOA ou dont 50 % de son personnel est composé de personnes âgées de moins de trente-cinq ans, ressortissantes d’un pays membre de l’UEMOA ;
• d) une marge de préférence qui ne peut dépasser 5 % est accordée aux groupements candidats comprenant au moins une entreprise nationale ou communautaire dont la majorité du capital social est détenue par une ou des personnes physiques ressortissantes d’un pays membre de l’UEMOA. Les candidats individuels détenus par une ou des personnes physiques ressortissantes d’un pays membre de l’UEMOA bénéficient également d’une marge de préférence qui ne peut dépasser 5 %.

Sous réserve des dispositions de l’article 105 du présent décret, relatives à la passation des projets d’initiative privée, les marges de préférences cumulées et obtenues par un soumissionnaire ne peuvent en aucun cas excéder 10 %.

La marge de préférence est déterminée sous la forme de points de notation. Le niveau effectif des points de notation des marges de préférence et la partie de la notation où ils s’appliquent sont fixés selon l’une des modalités suivantes :

• a) la marge de préférence s’applique à la note obtenue pour l’offre financière ;
• b) la marge de préférence s’applique à la note obtenue pour l’offre technique à condition que celle-ci soit supérieure ou égale au seuil minimal requis dans les documents de consultation ;
• c) la marge de préférence s’applique à la note globale obtenue par le soumissionnaire.

Le titulaire d’un contrat de partenariat public-privé établit un plan de contenu local qu’il soumet à l’autorité contractante et à l’UNAPPP.

Ce plan décrit les activités de l’entreprise ainsi que les biens, services et compétences nécessaires à leur réalisation. Il est mis à jour au moins une fois par an et contient, au moins, les axes suivants :

• a) la promotion de l’emploi et de la formation professionnelle, notamment l’emploi des jeunes et des femmes ;
• b) la promotion des petites et moyennes entreprises et des artisans locaux ;
• c) la promotion et l’utilisation des biens et services locaux ;
• d) le transfert de technologie et de compétences ;
• e) la promotion de la recherche-développement ;
• f) la promotion de la prestation de services intellectuels nationaux ou communautaires.

Le plan de contenu local fait l’objet d’un suivi annuel selon les modalités fixées dans le contrat.