Décret n° 2021-1443 du 27 octobre 2021 portant application de la loi n° 2021-23 du 2 mars 2021 relative aux contrats de partenariat public-privé

Autorisations préalables au lancement des procédures de passation des contrats de partenariat public-privé

L’autorisation préalable de lancement des procédures de passation des contrats de partenariat public-privé du Comité interministériel mentionnée à l’article 24 de la loi n° 2021-23 du 02 mars 2021 relative aux contrats de partenariat public-privé n’est pas requise pour les projets dont la valeur globale estimée hors taxes est inférieure à deux milliards de Francs CFA.

Les projets de dossier de pré-qualification, de dossier d’appel d’offres initial, de dossier d’appel d’offres ajusté et d’entente directe ainsi que les projets de contrats et d’avenants sont préparés par l’autorité contractante avec le concours éventuel de l’UNAPPP. Ils sont soumis à l’avis de l’organe chargé du contrôle a priori avant le lancement de la procédure de passation. L’organe chargé du contrôle a priori s’assure de la conformité de ces documents aux règles de procédures prévues dans le présent décret.

Sauf dispositions expresses contraires, l’organe chargé du contrôle a priori se prononce dans un délai de quinze jours francs et ouvrés à compter de la réception des documents requis.

Sauf dispositions contraires du présent décret ou de toutes autres réglementations auxquelles l’autorité contractante est soumise, notamment les dispositions régissant l’accès à l’information, l’autorité contractante ne divulgue pas à des tiers les renseignements que les opérateurs économiques lui ont communiqués à titre confidentiel, y compris, entre autres les secrets techniques ou commerciaux.

L’autorité contractante peut imposer aux opérateurs économiques des exigences visant à protéger la confidentialité des informations qu’ils mettent à disposition tout au long de la procédure de passation du contrat.

En application des dispositions de l’article 29 de la loi n° 2021-23 du 02 mars 2021 relative aux contrats de partenariat public-privé, les communications et les échanges d’informations effectués dans le cadre de la procédure de passation d’un contrat de partenariat public-privé peuvent être réalisés par voie électronique.

Les documents de la consultation sont mis à disposition des opérateurs économiques à travers une plateforme de dématérialisation permettant notamment aux autorités contractantes de mettre les documents de la consultation à la disposition des opérateurs économiques par voie électronique et de réceptionner par voie électronique les documents transmis par les candidats et les soumissionnaires.

Un arrêté du Ministre chargé des Partenariats détermine les fonctionnalités et les exigences minimales qui s’imposent à ces plateformes, sur proposition de l’organe chargé de la régulation.

Il est institué pour chaque projet de partenariat public-privé une commission d’appel d’offres selon les modalités fixées par arrêté du Ministre chargé des Partenariats.

Sous réserve de dispositions expresses contraires du Code général des collectivités territoriales, pour tout projet ayant un impact sur les finances publiques, le Ministère en charge des Finances est représenté dans la commission d’appel d’offres.

Les membres de la commission d’appel d’offres exercent leur mission avec probité et en toute indépendance, dans l’intérêt général et conformément à la législation en vigueur en matière d’éthique.

Il est désigné, pour chaque membre des commissions d’appel d’offres, un suppléant nommé dans les mêmes formes que le titulaire.

Les membres des commissions d’appel d’offres et les membres des comités techniques d’étude et d’évaluation des offres ont droit à une indemnité de session dans les conditions fixées par arrêté du Ministre chargé des Partenariats.

Toute personne qui, par elle-même ou par l’intermédiaire de son conjoint ou de ses ascendants, descendants ou collatéraux, a un intérêt direct ou indirect, notamment en tant que dirigeant, actionnaire, associé ou employé, dans une entreprise candidate à un contrat de partenariat public-privé examiné par la commission à laquelle elle appartient, en fait la déclaration à la commission d’appel d’offres.

Celle-ci fait procéder à son remplacement par son suppléant et veille à ce que le membre en question s’abstienne de participer à toutes opérations d’attribution dudit contrat.

Les membres des comités techniques d’étude et d’évaluation des offres ainsi que les experts sont tenus aux mêmes obligations de déclaration de conflit d’intérêts et de respect de la confidentialité que les membres des commissions.

Sur proposition de son président, la commission d’appel d’offres peut désigner, en son sein, un comité technique d’étude et d’évaluation des offres. Elle peut également faire participer à ses travaux, avec voix consultative, tout expert choisi en fonction de ses compétences particulières et de la nature des prestations objets du contrat.

Les convocations aux réunions des commissions d’appel d’offres sont adressées par le président de la commission au moins cinq jours francs et ouvrés avant la date de la réunion.

Le quorum est atteint lorsqu’au moins la moitié des membres avec voix délibérative est présente. Les délibérations prises en violation de la règle de quorum sont nulles.

En cas de partage des voix, la voix du président de séance est prépondérante.

Il est dressé, pour toute réunion d’une commission d’appel d’offres, un procès-verbal qui expose les observations émises ainsi que les décisions prises par la commission.

Au terme de la procédure d’évaluation des offres, la commission d’appel d’offres ou le comité technique, lorsqu’il en a été désigné un, dresse un rapport d’évaluation qui expose l’analyse détaillée de chaque offre et le classement des offres retenues.

Le rapport d’évaluation est confidentiel. Il est rédigé et signé dans les trois jours francs et ouvrés qui suivent la clôture des réunions de la commission.

Sur la base du rapport d’évaluation le cas échéant, la commission dresse un procès-verbal d’attribution provisoire, transmis à la personne responsable du contrat par le président de la commission dans les cinq jours francs et ouvrés suivant sa signature.

La décision de l’autorité contractante relative à la proposition d’attribution intervient dans les trois jours francs et ouvrés suivant la date de transmission de la décision de la commission d’appel d’offres. Dès qu’elle a approuvé la proposition d’attribution, l’autorité contractante avise immédiatement les autres soumissionnaires du rejet de leurs offres, leur restitue les garanties de soumission et publie un avis d’attribution provisoire.

Si la personne responsable du contrat conteste la proposition de la commission d’appel d’offres, elle peut saisir l’organe chargé du contrôle a priori dans un délai de trois jours francs et ouvrés suivant la réception du rapport d’évaluation. L’organe chargé du contrôle a priori se prononce dans un délai de cinq jours francs et ouvrés à compter de sa saisine.

À l’exception des séances publiques d’ouverture des plis et de dépouillement des offres, les commissions d’appel d’offres délibèrent à huis clos et leurs débats et délibérations sont confidentiels.

Les membres des commissions d’appel d’offres respectent la confidentialité des informations dont ils ont connaissance à l’occasion de l’exercice de leurs fonctions concernant notamment le contrat et les soumissionnaires. Cette obligation continue de peser sur les membres des commissions d’appel d’offres même quand ils perdent leurs fonctions de membre.

Ne peuvent soumissionner à un appel d’offres ni signer un contrat de partenariat public-privé :

• a) les opérateurs économiques qui ont fait l’objet d’une sanction définitive pour des faits consistant en des déclarations fausses ou fallacieuses quant aux qualifications exigées d’eux pour l’exécution d’un contrat de la commande publique ;
• b) les opérateurs économiques frappés d’exclusion temporaire ou définitive de participer à la commande publique résultant d’une décision d’organe administratif habilité à cet effet, d’une juridiction ou d’une disposition législative ou réglementaire ;
• c) les opérateurs économiques en état de redressement judiciaire, de liquidation de biens ou ayant fait l’objet de procédures équivalentes régies par un droit étranger ;
• d) les opérateurs économiques qui, au 31 décembre de l’année précédant celle au cours de laquelle a lieu le lancement de la consultation, n’ont pas souscrit aux déclarations leur incombant en matière fiscale et sociale ou ne se sont pas acquittés des impôts et cotisations exigibles à cette date.

Les dispositions du présent article sont applicables aux personnes morales candidates ainsi qu’à celles qui sont membres d’un groupement candidat et aux tiers opérateurs sur lesquels le candidat s’appuie pour justifier de ses capacités et ce, quel que soit le lien juridique.

Sous réserve du respect de ses droits en matière de protection de la propriété intellectuelle ou industrielle et de la confidentialité des informations concernant ses activités, tout candidat à un contrat de partenariat public-privé justifie qu’il dispose des capacités juridiques, techniques et financières requises pour exécuter le contrat, en présentant tous documents et attestations appropriés énumérés par le dossier d’appel à la concurrence.

Lorsque le candidat se présente en groupement, les capacités de chacun des membres du groupement sont appréciées afin de déterminer si leur combinaison garantit qu’ils disposent des capacités suffisantes pour l’exécution du projet de partenariat public-privé. Des conditions de participation spécifiques peuvent être exigées du mandataire du groupement.

Tout candidat ou toute entreprise membre d’un groupement candidat à une procédure d’attribution d’un contrat de partenariat public-privé est assujetti à une déclaration de bénéficiaires effectifs selon un modèle type établi par l’organe chargé de la régulation.

Les candidats peuvent se regrouper pour concourir à l’obtention des contrats de partenariat public-privé sous forme de groupements d’entreprises solidaires ou de groupements d’entreprises conjointes, sous réserve de respecter les règles relatives à la liberté des prix et à la concurrence.

Le groupement est solidaire lorsque chaque entreprise, membre du groupement, est liée par l’ensemble des engagements du contrat.

Le groupement est conjoint lorsque chacun des opérateurs économiques membres du groupement s’engage à exécuter la ou les prestations qui sont susceptibles de lui être attribuées dans le contrat de partenariat public-privé.

Un candidat qui se présente en qualité de candidat individuel ne peut être en même temps membre d’un groupement candidat, sous peine d’irrecevabilité des offres auxquelles il est partie.

Chaque membre d’un groupement ne peut participer à une procédure de passation, directement ou indirectement, qu’au titre d’un seul groupement. Le non-respect de cette disposition entraîne la disqualification de tous les groupements comprenant un membre contrevenant à la présente disposition.

La composition d’un groupement peut être modifiée, en cas d’opération de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion ou d’acquisition entre la date de remise des candidatures et la date de signature du contrat ou, si le groupement apporte la preuve qu’entre la date de remise des candidatures et la date de signature du contrat, un de ses membres se trouve dans l’impossibilité d’accomplir sa tâche pour des raisons qui ne sont pas de son fait.

En cas d’appel d’offres en deux étapes, la composition du groupement peut évoluer pendant la phase de dialogue, en fonction des solutions techniques ou financières proposées. Cette modification ne peut pas concerner le chef de file du groupement.

Dans tous les cas, la modification de la composition du groupement est préalablement autorisée par l’autorité contractante. Elle vérifie que le groupement transformé dispose d’une capacité professionnelle, technique, économique et financière au moins équivalente à celle qui a conduit à retenir la candidature initiale.

Sous réserve des impératifs de bonne administration, l’autorité contractante peut conclure autant de contrats qu’il y a de services distincts.

L’autorité contractante ne peut réunir au sein du même contrat des services qui n’auraient manifestement aucun lien entre eux.

Pour être admis à participer à un appel d’offres, les candidats sont tenus de fournir les garanties selon les modalités et les conditions indiquées dans le dossier d’appel d’offres.

Les formes et modalités de constitution des garanties sont déterminées par l’organe chargé de la régulation.

Les dispositions du présent article sont applicables aux personnes morales qui se portent candidates ainsi qu’à celles qui sont membres d’un groupement candidat et aux tiers opérateurs sur lesquels le candidat s’appuie pour justifier de ses capacités et ce quel que soit le lien juridique.

En application des dispositions de l’article 28 de la loi n° 2021-23 du 02 mars 2021 relative aux contrats de partenariat public-privé et sous réserve des dispositions de l’article 26 de ladite loi, l’appel d’offres ouvert, précédé ou non d’une pré-qualification, est la procédure de passation de droit commun.

Le recours à tout autre mode de passation est soumis à l’autorisation préalable conformément aux dispositions du présent décret.

Le contrat de partenariat public-privé est conclu avec un candidat ayant les capacités juridique, technique et financière requises pour son exécution.

L’appel d’offres ouvert peut être précédé d’une pré-qualification dans les cas de travaux ou services de taille importante ou complexes ou, exceptionnellement, de fournitures de matériels devant être fabriqués sur commande ou de services spécialisés.

Dans le cas où l’autorité contractante souhaite procéder à une pré-qualification conformément aux dispositions de l’alinéa premier du présent article, la pré-qualification s’effectue en fonction des capacités techniques et financières des candidats à exécuter le contrat et selon les critères suivants :

• a) expérience générale ;
• b) expérience technique pertinente ;
• c) moyens matériels et humains dont les candidats disposent pour exécuter le contrat ;
• d) capacités financières.

Pour apprécier les capacités des candidats au regard des critères précités, les renseignements ou documents suivants peuvent être demandés aux candidats, notamment :

• a) les informations et références concernant des contrats similaires ;
• b) la déclaration indiquant les effectifs, le matériel et les équipements techniques dont dispose le candidat pour l’exécution du contrat de partenariat public-privé ;
• c) les états financiers certifiés et rapports annuels d’activités des trois derniers exercices ou tout autre document équivalent permis par la législation ou la réglementation en vigueur ;
• d) la déclaration concernant le chiffre d’affaires global et le cas échéant, le résultat net concernant les prestations auxquelles se réfère le contrat, au cours des trois derniers exercices ;
• e) la preuve d’une assurance pour les risques professionnels ;
• f) l’attestation des autorités sénégalaises ou étrangères établissant que le candidat est à jour de ses obligations fiscales, sociales, tant dans son pays de résidence fiscale qu’au Sénégal, le cas échéant, ainsi que l’attestation de paiement de la redevance de régulation auprès de l’organe en charge de la régulation des partenariats public-privé, le cas échéant ;
• g) l’attestation des autorités sénégalaises ou étrangères établissant que le candidat, les principaux dirigeants, de fait ou de droit, de l’entreprise candidate ou l’entreprise candidate n’ont pas fait l’objet de sanction définitive, pour l’un des manquements prévus à l’article 49 du présent décret.

La procédure de pré-qualification est conduite par la personne responsable du contrat.

Le dossier de pré-qualification est établi par l’autorité contractante. Il contient au moins les éléments suivants :

• a) l’ensemble des instructions relatives à l’établissement des demandes de pré-qualification ;
• b) une description du projet ;
• c) la liste des pièces et des autres informations demandées aux candidats pour qu’ils justifient de leur capacité technique et financière ;
• d) les critères précis sur la base desquels la pré-qualification est effectuée.

Le projet de dossier de pré-qualification est revu par l’organe chargé du contrôle a priori conformément aux dispositions de l’article 39 du présent décret.

Pour les appels d’offres nationaux, un avis de pré-qualification est publié par l’autorité contractante dans un journal quotidien de grande diffusion et dans tout autre support jugé pertinent. La diffusion de l’avis de pré-qualification est faite de façon à informer tous les candidats potentiels de l’existence du projet. Au-delà des seuils communautaires de publication, l’avis est publié par l’autorité contractante sur un support communautaire officiel.

Pour les appels d’offres internationaux, l’avis de pré-qualification est également publié dans un support à large diffusion internationale.

L’avis de pré-qualification contient, au moins, les informations suivantes :

• a) une description du projet objet du contrat de partenariat public-privé ;
• b) des indications éventuelles sur les autres éléments essentiels du projet ;
• c) le choix de la procédure ;
• d) les critères de pré-qualification ;
• e) les délais de réception des demandes de pré-qualification ;
• f) le lieu où le dossier de pré-qualification peut être retiré, le lieu et la date limite de dépôt du dossier de candidature doit être déposé.

Le délai laissé aux candidats pour répondre à un dossier de pré-qualification est fixé en fonction de la taille et de la complexité du projet. Il ne peut être inférieur à vingt jours calendaires.

La commission d’appel d’offres se réunit à la demande de la personne responsable du contrat. Cette dernière statue, après avis de la commission d’appel d’offres, sur la qualification de chaque candidat ayant présenté une demande. Elle se prononce uniquement sur la base des critères énoncés dans le dossier de pré-qualification.

L’autorité contractante établit la liste des candidats pré-qualifiés. La décision de la commission d’appel d’offres fait l’objet d’un procès-verbal.

La commission d’appel d’offres informe chaque candidat de la décision qu’elle a prise à son égard. Elle communique à tout candidat qui en fait la demande les motifs du rejet de sa candidature.

La commission d’appel d’offres invite les candidats dont elle retient la demande de pré-qualification, à présenter une offre dans les conditions précisées ci-après.

Le nombre de candidats retenus à l’issue de la procédure de pré-qualification ne peut être inférieur à trois sauf si l’autorité contractante fournit à l’organe chargé du contrôle a priori, la preuve qu’en dépit des mesures de large publicité qu’elle a mises en œuvre et des efforts déployés pour susciter l’intérêt de candidats potentiels, il n’a pas été possible d’identifier au moins trois candidats qui satisfont aux critères de pré-qualification.

Dans ce cas, sur autorisation de l’organe chargé du contrôle a priori, l’autorité contractante peut poursuivre la procédure avec le nombre de candidats retenus.

L’autorité contractante publie un avis dans un journal quotidien de grande diffusion et dans tout autre support jugé pertinent ou transmet à chaque candidat le dossier d’appel d’offres, si l’appel d’offres a été précédé d’une pré-qualification.

Les candidats disposent, pour déposer leur offre, d’un délai minimal de trente jours calendaires.

Le dossier d’appel d’offres comporte notamment :

• a) le règlement de l’appel d’offres ;
• b) les formulaires d’offres ;
• c) le cahier des charges et le programme fonctionnel détaillé, le cas échéant ;
• d) le modèle de contrat ;
• e) les modèles de garanties à fournir.

Dans le cas d’un appel d’offres en une étape, les candidats disposent d’un délai ne pouvant être inférieur à quarante-cinq jours calendaires, et déposent auprès de l’autorité contractante, une offre complète comprenant une proposition technique détaillée, une offre financière ainsi que leurs observations éventuelles sur le projet de contrat.

Dans le cas de contrats d’une grande complexité ou lorsque la personne responsable du contrat souhaite faire son choix sur la base de critères de performance et non de spécifications techniques détaillées, le contrat peut faire l’objet d’une procédure en deux étapes.

Les candidats sont d’abord invités, à travers un dossier d’appel d’offres initial, à remettre des propositions techniques, sans indication de prix sur la base de principes généraux de conception, de normes de performance et sous réserve de précisions et d’ajustements ultérieurs d’ordre technique ou commercial.

Au cours de cette première étape, l’autorité contractante assure l’égalité de traitement de tous les candidats. En outre, l’autorité contractante s’abstient de fournir de manière discriminatoire des informations susceptibles d’avantager certains candidats par rapport à d’autres ou de révéler à d’autres ou aux autres candidats les solutions proposées ou d’autres informations confidentielles communiquées par un candidat sans l’accord de celui-ci.

Lorsqu’elle a identifié la ou les solutions qui sont susceptibles de répondre à ses besoins, l’autorité contractante informe les candidats de la fin de cette première étape.

L’autorité contractante peut, notamment afin de réduire les délais de passation, combiner cette première étape avec celle de la pré-qualification. Dans ce cas, au terme de la première étape, au moins trois candidats qui satisfont aux critères de pré-qualification sont admis pour la deuxième étape.

Lors de la deuxième étape les candidats sont invités à présenter des propositions techniques définitives et une proposition financière, sur la base du dossier d’appel d’offres établi ou révisé par la personne responsable du contrat en fonction des informations recueillies au cours de la première étape. Les candidats disposent d’un délai ne pouvant être inférieur à trente jours calendaires.

La remise, l’ouverture et l’examen des propositions ainsi que le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse s’effectuent dans les conditions fixées aux articles 63 à 71 du présent décret.

L’offre contient l’ensemble des éléments constituant la réponse d’un candidat à un appel d’offres.

Les offres déposées sont signées par les candidats ou par leurs mandataires dûment habilités.

L’offre comporte obligatoirement un acte écrit aux termes duquel le soumissionnaire s’engage à respecter le contrat ainsi que le ou les cahiers des charges.

Les offres complètes des candidats sont placées sous pli cacheté portant l’indication de l’appel d’offres auquel elles se rapportent et contenant deux enveloppes distinctes comportant, selon le cas, la mention « proposition technique » et « offre financière » ainsi que le nom du candidat.

Les plis contenant les propositions techniques ou les offres financières sont transmis selon l’une des modalités suivantes :

• a) par la poste par pli recommandé avec accusé de réception ;
• b) par porteur contre récépissé permettant de déterminer de façon certaine la date et l’heure de leur réception et de garantir leur confidentialité et leur authenticité ;
• c) par voie électronique dans les conditions indiquées dans le dossier d’appel d’offres.

À leur réception, les plis sont enregistrés dans leur ordre d’arrivée sur un registre spécial.

À l’expiration des dates et heures limites de dépôt des offres, la commission d’appel d’offres est chargée de procéder à l’ouverture des plis. Seuls peuvent être ouverts les plis reçus au plus tard aux dates et heures limites de dépôt des offres.

Les plis sont ouverts en séance publique en présence des membres de la commission d’appel d’offres compétente à la date et à l’heure limites de dépôt des offres précisées dans le dossier d’appel à la concurrence ou à la date spécifiée en cas de report. Les plis reçus après le délai fixé sont renvoyés aux candidats sans avoir été ouverts.

Tous les candidats qui ont soumis des offres sont autorisés par l’autorité contractante à assister ou à se faire représenter à l’ouverture des plis. Les candidats ou leurs représentants qui sont présents signeront un registre attestant de leur présence. Les représentants des organismes de financement peuvent également assister à l’ouverture des plis ou se faire représenter. Cette faculté est mentionnée dans l’avis d’appel d’offres.

Le nom de chaque candidat, la présence ou l’absence des garanties exigées, les rabais éventuels ainsi que toute autre information que l’autorité contractante peut juger utile de faire connaître, sont lus à haute voix lors de l’ouverture des plis.

Les dispositions du présent article sont sans préjudice des dispositions de l’article 41 du présent décret relatif à la dématérialisation.

Dès la fin des opérations d’ouverture des plis, ces informations sont consignées dans un procès-verbal signé par les membres de la commission d’appel d’offres présents et remis à tous les candidats.

Avant de procéder à l’analyse, à l’évaluation et à la comparaison des offres, la commission d’appel d’offres procède à un examen préliminaire, afin de déterminer si les candidatures sont recevables et sont accompagnées des pièces mentionnées dans le dossier d’appel d’offres, et rejette les offres non recevables. La commission détermine ensuite si les offres sont substantiellement conformes aux conditions et spécifications du dossier d’appel d’offres.

L’évaluation se fait en deux étapes. La première étape est consacrée à l’évaluation des offres techniques et la deuxième étape à l’ouverture et l’évaluation des offres financières. Les offres financières des candidats ayant soumis des offres techniques évaluées non conformes ne sont pas ouvertes et leur sont retournées.

Il ne peut y avoir de négociation avec les candidats et aucune modification des offres ou des prix ou des conditions de concurrence ne peut être demandée, offerte ou autorisée. La commission peut toutefois corriger les erreurs purement arithmétiques découvertes au cours de l’examen des offres et peut demander aux candidats de préciser la teneur de leurs offres afin d’en faciliter l’examen, l’évaluation et la comparaison. Cette demande est faite par écrit dans le respect strict des cahiers des charges. La réponse est également adressée par écrit.

La commission procède ensuite à une évaluation détaillée en fonction des critères mentionnés dans le dossier d’appel d’offres. Elle propose à l’autorité contractante dans un délai maximum de trente jours francs et ouvrés à compter de la séance d’ouverture des plis, sauf autorisation préalable de l’organe chargé du contrôle a priori, l’attribution du contrat au candidat dont l’offre conforme est évaluée économiquement la plus avantageuse et qui est reconnu réunir les critères de qualification mentionnés dans le dossier d’appel d’offres.

Exceptionnellement, ce délai peut faire l’objet de prorogation, sur demande motivée de l’autorité contractante adressée à l’organe de contrôle a priori.

L’autorité contractante peut à tout moment décider de ne pas donner suite à une procédure de passation ou d’attribution d’un contrat pour des motifs d’intérêt général. A cet effet, elle publie un avis d’interruption, dans la même forme que l’avis initial d’appel public à la concurrence, qui mentionne le ou les motifs l’ayant conduit à ne pas donner suite à la procédure.

Préalablement à la publication de tout avis d’interruption, l’autorité contractante informe l’organe chargé du contrôle a priori si l’interruption du processus d’appel d’offres intervient après l’ouverture des plis.

Cette décision ne peut, en aucun cas, engager la responsabilité de l’autorité contractante.

L’autorité contractante, après avis de la commission d’appel d’offres et de l’organe chargé du contrôle a priori, déclare un appel d’offres infructueux lorsque :

• a) aucune offre n’a été remise à l’expiration de la date limite de remise des offres ;
• b) l’examen des offres fait apparaître que toutes les offres sont irrecevables ou non conformes ou qu’aucun candidat ne satisfait aux critères de qualification ;
• c) la seule offre reçue est jugée non satisfaisante dans le cadre d’un appel d’offres ouvert.

Elle en avise immédiatement tous les candidats. L’autorité contractante procède à une analyse des raisons de l’échec de l’appel d’offres et décide s’il faut abandonner le processus ou démarrer une nouvelle procédure de passation dans des conditions identiques ou modifiées.

Conformément à l’article 28 de la loi n° 2021-23 du 02 mars 2021 relative aux contrats de partenariat public-privé, l’autorité contractante peut utiliser, à titre dérogatoire, les modes de passation suivants :

• a) la procédure d’appel d’offres restreint ;
• b) la procédure d’appel d’offres avec concours ;
• c) la procédure du dialogue compétitif ;
• d) la procédure d’entente directe.

Le lancement d’une procédure dérogatoire est subordonné à l’avis de l’organe chargé du contrôle a priori.

L’avis de l’organe chargé du contrôle a priori, qui est émis dans un délai de huit jours francs et ouvrés à compter de la date de saisine, peut faire l’objet d’un recours devant l’organe chargé de la régulation dans les conditions prévues par le présent décret.

L’appel d’offres est dit restreint lorsque seuls peuvent remettre des offres les candidats que l’autorité contractante a décidé de consulter.

L’autorité contractante reçoit les offres d’au moins trois candidats. Lorsqu’un minimum de trois plis n’a pas été remis aux date et heure limites de réception des offres, l’autorité contractante ouvre un nouveau délai qui ne peut être inférieur à quinze jours calendaires et invite de nouveaux candidats. À l’issue de ce nouveau délai, la commission d’appel d’offres peut procéder aux opérations de dépouillement, quel que soit le nombre d’offres reçues.

Il ne peut être procédé à un appel d’offres restreint que sur proposition motivée de l’autorité contractante et après avis favorable de l’organe chargé du contrôle a priori. L’avis de l’organe en charge du contrôle a priori porte sur le recours à la procédure d’appel d’offres restreint et sur la composition adéquate de la liste restreinte.

Le recours à la procédure d’appel d’offres restreint ne peut être justifié que dans les cas suivants :

• a) lorsque l’appel d’offres ouvert est infructueux sous réserve d’absence de modifications substantielles sur les documents d’appels d’offres ;
• b) lorsque la valeur hors taxes du contrat est inférieure à un montant fixé par arrêté du Ministre chargé des Partenariats, après avis préalable de l’organe chargé de la régulation ;
• c) lorsque les prestations, objet du contrat revêtent un caractère confidentiel qui ne peut manifestement pas faire l’objet d’une publication sans risque de porter atteinte aux intérêts de l’État ou de troubler l’ordre public ;
• d) lorsque seul un petit nombre d’entreprises sont susceptibles d’exécuter le contrat.

Le dossier d’appel d’offres est transmis à l’ensemble des candidats inscrits sur la liste restreinte. Le choix de l’offre évaluée comme étant économiquement la plus avantageuse s’effectue dans les conditions fixées par le dossier d’appel d’offres et conformément aux dispositions du présent décret.

Il peut être fait un appel d’offres avec concours lorsque des motifs d’ordre technique, esthétique ou financier justifient des études ou des recherches particulières.

Le concours a lieu sur la base d’un programme établi par l’autorité contractante qui indique les besoins auxquels il répond et fixe, le cas échéant, le maximum de la dépense prévue.

Le concours est la procédure par laquelle l’autorité contractante choisit, après mise en concurrence et avis du jury, un plan ou un projet notamment dans le domaine de l’aménagement du territoire, de l’économie numérique, de l’urbanisme, de l’architecture et de l’ingénierie ou des traitements de données, avant d’attribuer à l’un des lauréats du concours, un contrat de partenariat public-privé. Le concours peut être ouvert ou restreint. Le règlement du concours peut prévoir que les participants bénéficient du versement de primes.

La commission d’ouverture des plis et d’évaluations des offres est chargée de la présélection, de l’ouverture des plis et de la sélection des lauréats pour la suite des opérations telles que définies à l’article 76 du présent décret. Elle est assistée dans toutes ces opérations par un jury.

Le jury est désigné par l’autorité contractante dont le représentant est le président. Le rapporteur du jury est d’office rapporteur de la commission d’ouverture des plis et d’évaluation des offres. Le rapporteur est désigné par la commission d’ouverture des plis et d’évaluation des offres avant la phase de présélection.

Le jury comporte au minimum trois membres en plus du président. Le jury peut comporter en outre, des représentants des administrations et organismes concernés par le projet et peut consulter tout expert.

La commission arrête la liste des candidats admis à participer au concours sur le fondement du rapport d’analyse du jury.

L’intervention du jury en phase de présélection, porte sur l’analyse, le classement des offres et la rédaction du rapport. Sur la base du rapport de sélection du jury, la commission choisit les projets à primer.

Les séances du jury sont soumises aux dispositions du présent décret régissant la commission d’appels d’offres, notamment la confidentialité et l’intégrité.

Lors de la phase d’analyse des offres, le jury examine les plans et projets présentés par les participants au concours de manière anonyme et en se fondant exclusivement sur les critères d’évaluation des projets définis dans l’avis de concours. Il consigne dans un procès-verbal, signé par ses membres, le classement des projets ainsi que ses observations.

Le règlement du concours fixe, le cas échéant, les primes, récompenses ou avantages alloués aux auteurs des projets les mieux classés.

Le règlement indique les conditions dans lesquelles les auteurs des projets peuvent être appelés à assister l’autorité contractante dans la réalisation de leurs projets.

Les primes, récompenses ou avantages éventuellement prévus peuvent ne pas être accordés si aucun des projets reçus n’est jugé satisfaisant.

L’autorité contractante ne peut recourir à la procédure du dialogue compétitif que dans le cas d’un contrat de partenariat public-privé particulièrement complexe lorsqu’elle :

• a) n’est objectivement pas en mesure de définir les moyens techniques aptes à satisfaire ses besoins ou d’évaluer ce que le contrat peut offrir en termes de solutions techniques, financières ou juridiques ;
• b) estime que le recours à la procédure ouverte ou restreinte ne permettra pas de passer le contrat.

L’autorité contractante publie un avis d’appel public à la concurrence dans lequel elle fait connaître ses besoins et exigences, qu’elle définit dans ce même avis.

Seuls les opérateurs économiques ayant reçu une invitation de l’autorité contractante à la suite de l’évaluation des informations fournies peuvent participer au dialogue.

Le nombre minimal de candidats est de trois. En tout état de cause, le nombre de candidats invités est suffisant pour assurer une concurrence réelle.

Le contrat est attribué sur la seule base du critère de l’offre économiquement la plus avantageuse.

L’autorité contractante indique ses besoins et ses exigences dans l’avis d’appel public à la concurrence et définit ses besoins dans un programme fonctionnel. À cette occasion, l’autorité contractante indique et définit également les critères d’attribution retenus et fixe un calendrier indicatif.

L’autorité contractante ouvre, avec les participants sélectionnés, conformément aux dispositions du présent décret, un dialogue dont l’objet est l’identification et la définition des moyens propres à satisfaire au mieux ses besoins. Au cours de ce dialogue, l’autorité contractante peut discuter de tous les aspects du contrat avec les participants sélectionnés.

Au cours du dialogue, les autorités contractantes assurent l’égalité de traitement de tous les participants. À cette fin, elles ne donnent pas, de manière discriminatoire, d’information susceptible d’avantager certains participants par rapport à d’autres.

L’autorité contractante ne révèle pas aux autres participants les solutions proposées ou d’autres informations confidentielles communiquées par un candidat ou un soumissionnaire participant au dialogue sans l’accord de celui-ci. Cet accord ne revêt pas la forme d’une renonciation générale, mais vise des informations précises dont la communication est envisagée.

Les dialogues compétitifs peuvent se dérouler en phases successives de manière à réduire le nombre de solutions à discuter pendant la phase du dialogue en appliquant les critères d’attribution énoncés dans l’avis d’appel public à la concurrence. Dans l’avis d’appel public à la concurrence, l’autorité contractante indique si elle fera usage de cette possibilité.

L’autorité contractante poursuit le dialogue jusqu’à ce qu’elle soit en mesure d’identifier la ou les solutions qui sont susceptibles de répondre à ses besoins.

Après avoir prononcé la clôture du dialogue et en avoir informé les participants restant en lice, l’autorité contractante invite chacun d’eux à soumettre une offre finale sur la base de la ou des solutions présentées et spécifiées au cours du dialogue. Ces offres comprennent tous les éléments requis et nécessaires pour la réalisation du projet.

À la demande de l’autorité contractante, ces offres peuvent être clarifiées, précisées et optimisées. Cependant, de tels efforts de clarification, de précision ou d’optimisation ou la présentation d’informations complémentaires ne peuvent avoir pour effet de modifier les aspects essentiels de l’offre ou du contrat, notamment les besoins et exigences indiqués dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le document descriptif, lorsque les modifications apportées à ces aspects, besoins ou exigences sont susceptibles de fausser la concurrence ou d’avoir un effet discriminatoire.

L’autorité contractante évalue les offres reçues en fonction des critères d’attribution fixés dans le règlement de la consultation.

À la demande de l’autorité contractante, des négociations peuvent être menées avec le soumissionnaire reconnu comme ayant remis l’offre économiquement la plus avantageuse pour confirmer les engagements financiers ou d’autres conditions énoncés dans l’offre en arrêtant les clauses du contrat, à condition que ce processus n’ait pas pour effet de modifier, de manière importante, des aspects essentiels de l’offre ou du contrat, y compris les besoins et les exigences indiqués dans l’avis de contrat ou dans le document descriptif, et ne risque pas de fausser la concurrence ou d’entraîner des discriminations.

L’autorité contractante peut prévoir des primes ou des paiements au profit des participants au dialogue selon les modalités fixées dans l’avis d’appel public à la concurrence.

La procédure est dite d’entente directe lorsque l’autorité contractante engage directement les discussions qui lui paraissent utiles avec un ou plusieurs opérateurs économiques et attribue ensuite le contrat de partenariat public-privé au candidat de son choix.

Les autorités contractantes peuvent exceptionnellement recourir à la procédure d’entente directe, après avis de l’organe chargé du contrôle a priori, dans les cas suivants :

• a) lorsqu’une seule source est en mesure de fournir le service demandé, notamment lorsque les besoins ne peuvent être satisfaits que par une prestation nécessitant l’emploi d’un brevet d’invention, d’une licence ou de droits exclusifs détenus par un seul opérateur économique ;
• b) en cas de défaillance du titulaire nécessitant une intervention immédiate pour assurer la continuité de la mission d’intérêt général ;
• c) lorsqu’une procédure d’appel d’offres international ouvert s’est révélée infructueuse et qu’il est établi par l’autorité contractante que le lancement d’une nouvelle procédure d’appel d’offres international ouvert aurait peu de chance d’aboutir à l’attribution du projet dans les délais voulus ;
• d) lorsque le projet remplit les conditions suivantes :
• i. il répond à un besoin impérieux d’intérêt général dûment justifié par l’autorité contractante ;
• ii. il a pour objet de combler un déficit manifeste dans le secteur concerné ;
• iii. il est établi que l’autorité contractante est en mesure d’apprécier les coûts d’investissements ou des services sur la base d’un projet similaire réalisé au Sénégal ou dans la zone UEMOA ;
• iv. il permet de raccourcir les délais et de réaliser des économies.

Dans le cas de la mise en œuvre du présent point d), l’autorité contractante saisit l’organe chargé du contrôle a priori pour avis consultatif, en lui adressant une note justificative, accompagnée de l’avis de l’UNAPPP avant la saisine du Comité interministériel aux fins d’autorisation.

L’autorité contractante s’assure, avec le concours de l’UNAPPP, que :

• a) l’opérateur économique a les capacités techniques et financières requises pour exécuter le projet ;
• b) la proposition de l’opérateur économique est compétitive par rapport aux conditions générales du marché.

L’organe chargé du contrôle a priori rend son avis dans un délai de huit jours francs et ouvrés à compter de la réception d’un dossier complet.

À l’exception des dispositions de l’article 87 d) du présent décret en cas d’avis défavorable émis par l’organe chargé du contrôle a priori, l’autorité contractante peut poursuivre la procédure de passation en saisissant le Comité de Règlement des Différends, d’une requête motivée, accompagnée de l’avis contesté dans les conditions prévues par le décret portant organisation et fonctionnement de l’organe chargé de la régulation.

La procédure d’entente directe est menée sur la base d’un dossier d’entente directe, comprenant au minimum un cahier des charges et les principaux termes du projet de contrat, élaboré par l’autorité contractante avec l’appui éventuel de l’UNAPPP.

Le contrat de partenariat public-privé ne peut être conclu que si la proposition de l’opérateur économique avec lequel l’autorité contractante négocie est substantiellement conforme au dossier d’entente directe.

L’autorité contractante peut à tout moment solliciter des offres auprès d’autres opérateurs économiques ou ordonner la réalisation de toute étude pertinente afin de s’assurer que l’offre de l’opérateur économique avec lequel il négocie est compétitive.

Pour les projets d’initiative privée faisant l’objet d’une procédure d’entente directe, le porteur de l’offre est tenu de fournir à l’autorité contractante toutes les informations destinées à prouver la compétitivité de son offre. Le porteur de l’offre est tenu de fournir les clarifications sollicitées par l’autorité contractante.

L’UNAPPP peut émettre un avis assorti de réserves. Cet avis peut contenir des remarques portant, notamment :

• a) sur les améliorations ou ajustements à apporter au projet ;
• b) les marges maximales de variation des coûts ;
• c) les études complémentaires à réaliser, le cas échéant ;
• d) sur des exigences portant notamment sur la prise en compte de critères de développement durable, d’objectifs de formation et de recrutement des jeunes, de non-discrimination, de réinvestissement en cas de surprofit ;
• e) les positions de négociation à adopter par l’autorité contractante.

Sur la base d’un tel avis, l’autorité contractante peut entamer les négociations contractuelles.

Dans le cas où le choix d’une procédure de passation dérogatoire a fait l’objet d’un avis assorti de réserves tel qu’indiqué à l’article 91 du présent décret, le projet de contrat, accompagné de ses annexes, du procès-verbal de clôture des négociations, de l’ensemble des documents techniques et des pièces relatives au financement du projet, est transmis à l’UNAPPP pour la levée des réserves.

L’UNAPPP vérifie que les points ayant fait l’objet de réserves ont bien été pris en compte avant de délivrer, le cas échéant, à l’autorité contractante, une attestation de levée des réserves. L’UNAPPP saisit, avant de délivrer l’attestation de levée des réserves, le Ministère chargé des Finances si les réserves sont susceptibles d’avoir une incidence financière sur le projet.

Une fois que les réserves sont levées, l’UNAPPP saisit l’organe chargé du contrôle a priori pour avis.

Le non-respect des réserves et la non-délivrance de ladite attestation annulent la procédure dérogatoire d’un projet de contrat de partenariat public-privé sans aucune possibilité d’indemnisation pour l’opérateur économique.

Dans ce cas, l’autorité contractante peut entamer une nouvelle procédure de passation, conformément aux dispositions du présent décret.

Les contestations relatives aux avis émis par l’organe chargé du contrôle a priori peuvent être portées devant l’organe chargé de la régulation.

Le recours exercé contre l’avis de l’organe chargé du contrôle a priori relatif aux réserves n’est pas suspensif. Toutefois, l’autorité contractante peut demander au Comité de Règlement des Différends l’autorisation de poursuivre la procédure de passation eu égard aux circonstances exceptionnelles tenant à des motifs impérieux d’intérêt général. Dans ce cas, le Comité de Règlement des Différends se prononce, provisoirement, sur la poursuite ou non de la procédure dans un délai de trois jours francs et ouvrés à compter de sa saisine.

Au terme des négociations, si l’autorité contractante ou l’UNAPPP constate que les conditions qui avaient motivé le recours à la procédure dérogatoire ne sont plus réunies, l’autorité contractante statue sur la suite à donner au projet après en avoir informé l’autorité compétente pour l’approbation du contrat et saisit pour avis définitif l’organe chargé du contrôle a priori qui se prononce sur la base du dossier complet transmis et comprenant les réserves de l’UNAPPP.

L’autorité contractante, après avoir reçu le classement effectué par la commission d’appel d’offres ainsi que le procès-verbal de ses travaux, procède à la mise au point du contrat de partenariat public-privé avec le candidat sélectionné en vue d’en arrêter les termes définitifs.

Cette mise au point est effectuée dans un délai de quarante-cinq jours calendaires à compter de la réception du classement de la commission d’appel d’offres et ne peut avoir pour effet de modifier les éléments fondamentaux de l’offre ou des caractéristiques essentielles du contrat de partenariat public-privé, dont la variation est susceptible de fausser la concurrence ou d’avoir un effet discriminatoire.

En cas d’échec de la mise au point, l’autorité contractante le notifie à l’organe chargé du contrôle a priori pour avis. L’autorité contractante désigne ensuite le candidat suivant pour engager avec ce dernier des discussions pour la mise au point du contrat de partenariat public-privé.

La fin de la procédure de mise au point est sanctionnée par un procès-verbal établi par le comité de mise au point.

La mise au point des contrats de partenariat public-privé prévue à l’article 33 de la loi n° 2021-23 du 02 mars 2021 relative aux contrats de partenariat public-privé est conduite par un comité de mise au point présidé par l’autorité contractante.

Le Ministère en charge des Finances est représenté aux comités de mise au point. L’UNAPPP est invitée par l’autorité contractante pour chaque comité.

L’UNAPPP peut cependant ne pas y participer si elle juge que son absence au comité de mise au point n’est pas préjudiciable à l’examen des aspects techniques, juridiques et financiers du projet.

L’organe chargé du contrôle a priori émet un avis sur le rapport d’analyse comparative des offres ou propositions, le procès-verbal d’attribution provisoire du contrat et le procès-verbal de clôture de la mise au point.

L’organe chargé du contrôle a priori se prononce dans un délai de dix jours francs et ouvrés à compter de la réception des documents visés à l’alinéa premier du présent article.

Le projet de contrat revu par l’UNAPPP et l’organe chargé du contrôle a priori, accompagné du procès-verbal de clôture de la mise au point, est transmis pour approbation à l’autorité compétente.

Les contrats de partenariat public-privé sont signés par les représentants légaux des autorités contractantes dûment habilités.

Une fois signés, les contrats de partenariat public-privé sont approuvés, sur la base de l’avis de l’UNAPPP sur le contrat, par :

• a) le Ministre chargé des Finances pour les contrats de partenariat public-privé passés par l’État, les établissements publics nationaux, les agences et autres structures administratives similaires ou assimilées et les contrats de partenariat public-privé passés par les autres autorités contractantes bénéficiant d’un concours financier ou d’une garantie de l’État ;
• b) le représentant de l’État pour les collectivités territoriales ou tout autre organisme de droit public contrôlé par une collectivité territoriale ;
• c) l’organe délibérant pour les contrats de partenariat public-privé passés par les autres autorités contractantes.

Les contrats de partenariat public-privé, une fois approuvés, sont transmis par l’autorité contractante, pour immatriculation, à l’organe chargé du contrôle a priori et à l’UNAPPP pour information.

Les principaux termes du contrat de partenariat public-privé font l’objet d’une publication sur le site internet de l’organe chargé de la régulation ou de l’UNAPPP, à l’exception des clauses confidentielles ou des informations dont la publication est susceptible de porter une atteinte grave aux intérêts essentiels de l’État.