Loi n° 65-51 du 19 juillet 1965 portant Code des obligations de l’administration

L’accord de volonté générateur d’obligations est soumis aux conditions définies aux articles suivants.

La conclusion d’un contrat susceptible d’engager les finances de la personne administrative contractante est soumise à l’existence de crédits budgétaires suffisants et au respect des règles d’engagement des dépenses publiques.

L’inexécution de cette obligation n’est pas opposable au co-contractant de l’administration.

Lorsque la conclusion d’un contrat est soumise à une autorisation préalable, la violation de cette obligation entraîne la nullité du contrat.

La décision de contracter est l’acte juridique par lequel l’organe délibérant charge l’organe exécutif de la personne morale de droit public de la conclusion d’une convention déterminée.

Dans le cas où elle est prévue, la décision de contracter fait obligation à l’autorité qualifiée de conclure le contrat dans les conditions déterminées.

La décision de contracter ne vaut pas conclusion de contrat.

Seule l’autorité administrative compétente peut conclure des contrats au nom et pour le compte de la personne administrative qu’elle représente.

Le contrat conclu par une autorité administrative incompétente est nul. La nullité est absolue.

Principe général relatif à la conclusion de tous les contrats administratifs

Les personnes administratives choisissent librement les modes de conclusion de leurs contrats sauf dans les cas où des dispositions législatives ou réglementaires imposent des procédures particulières.

En vue d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics, la conclusion des contrats d’achat passés à titre onéreux par les acheteurs publics :

• exige une définition préalable des leurs besoins par ces acheteurs publics ;
• suppose l’existence de crédits suffisants selon le principe stipulé à l’article 17 du présent code ; et,
• doit respecter les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

Les principes susvisés s’appliquent aux achats effectués :

• par l’Etat, les collectivités locales et leurs établissements publics ;
• par les personnes qui agissent au nom et pour le compte des acheteurs publics ; et,
• par les organismes dont l’activité est financée majoritairement par des fonds publics, déterminés conformément aux dispositions du Code des marchés publics visé à l’article 25 ci-après.

Le non-respect des formalités de publicité prescrites et la violation du principe d’égalité de traitement des candidats aux commandes publiques par les acheteurs publics entraînent la nullité de la procédure de passation ou du marché passé, à la requête de toute personne intéressée au déroulement normal de la procédure.

Les règles régissant la préparation, la passation, l’approbation, l’exécution et le contrôle des commandes visées à l’article 24 ci-dessus sont fixées par un décret portant Code des marchés publics. Aucune réglementation ou procédure particulière à un acheteur public, à une catégorie d’acheteurs ou à une catégorie de fournitures, services ou travaux ne peut déroger aux règles fixées par le Code des marchés publics ou prises en application de ce Code.

L’appel d’offres ouvert constitue le mode de passation des marchés auquel les autorités contractantes doivent recourir par principe. Il ne peut être dérogé à ce principe que dans les conditions stipulées par le Code des marchés publics.

L’appel d’offres est la procédure par laquelle une autorité contractante attribue le marché, après appel à la concurrence et ouverture publique des offres, sans négociation, au candidat réunissant les conditions de qualifications, qui remet l’offre évaluée la moins disante, sur la base de critères quantifiés en termes monétaires préalablement portés à la connaissance des candidats.

L’appel d’offres peut être ouvert ou restreint. Il est dit ouvert lorsque tout candidat peut remettre une offre, et restreint lorsque seuls peuvent remettre une offre les candidats qui y ont directement été invités par l’autorité contractante. L’appel d’offres ouvert peut comprendre une phase de pré - qualification à l’issue de laquelle tous les candidats qualifiés sont invités à remettre une offre.

Le Code des marchés publics définit les modes d’appel à la concurrence autres que l’appel d’offres ouvert ainsi que les autres méthodes de passation, tels que l’entente directe avec un fournisseur ou la demande de renseignement et de prix, qui ne peuvent être utilisés que dans les conditions qu’il prévoit limitativement et sous le contrôle de l’autorité administrative chargée du contrôle de la passation des marchés.

Dans le respect des principes de libre accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats, les acheteurs publics peuvent requérir des candidats aux marchés toute justification concernant notamment :

• leur situation juridique y compris leur capacité de contracter et de poursuivre leurs activités ;
• les moyens matériels, humains et financiers dont ils disposent ;
• l’expérience acquise dans la réalisation d’activités analogues à celle faisant l’objet du marché ;
• l’absence de disqualification ou condamnation de l’entreprise candidate ou de ses dirigeants liée à la passation ou à l’exécution de marchés publics ou à leur activité professionnelle ;
• la régularité de leur situation vis-à-vis de l’administration fiscale ou des organismes de protection sociale.

Par dérogation au principe d’égalité de traitement, une préférence peut être attribuée lors de la passation d’un marché aux offres portant sur des fournitures, services ou travaux d’origine ou de fabrication sénégalaise présentés par une entreprise nationale dans les conditions et limites déterminées par le Code des marches publics et dans le respect des dispositions des traités et accords internationaux conclus par la République du Sénégal.

Toute personne impliquée dans la passation et l’exécution des marchés publics pour le compte d’une autorité contractante, d’un candidat à un marché public ou à un autre titre est tenue de respecter les règles d’éthique concernant en particulier l’absence de participation à toute pratique de corruption active ou passive et doit effectuer toute déclaration écrite relative à cet engagement qui leur est demandée conformément à la réglementation applicable.

I. Il est créé une autorité administrative indépendante dénommée Autorité de Régulation de la Commande publique (ARCOP) bénéficiant d’une autonomie administrative et financière. Cette autorité indépendante, dont les ressources, la composition, les attributions et les règles de fonctionnement sont fixées par décret, est chargée :

• de conseiller et d’assister les autorités compétentes de l’Etat dans l’élaboration des textes législatifs et réglementaires concernant la passation et l’exécution des marchés publics, des contrats de partenariat public-privé, lors de l’analyse des résultats de l’application de ces, textes, et pour leur adaptation ou modification ;
• d’assurer des missions d’enquête et de contrôle a posteriori du respect de la réglementation régissant la passation ainsi que l’exécution des marchés publics et des contrats de partenariat public-privé, de saisir et d’assister toutes autorités compétentes en cas de violation de cette réglementation ou des règles de concurrence ;
• de sanctionner les personnes physiques ou morales contrevenantes qui auront enfreint la réglementation applicable en matière de passation, d’attribution ou d’exécution de marchés publics ou de contrats de partenariat public-privé, par des exclusions temporaires et pénalités pécuniaires.

II. L’Autorité de Régulation des Marchés publics est dissoute et son patrimoine transféré à l’ARCOP. Les modalités opérationnelles dudit transfert seront fixées conformément aux conditions définies par le décret prévu au point I du présent article. Toutefois, l’ARMP subsiste à titre transitoire pour assurer la continuité du service jusqu’à la prise du décret d’application de la présente loi.

III. Sans préjudice de l’exercice des pouvoirs généraux des autres organes de contrôle de l’Etat, une structure administrative spécialement mise en place à cet effet assure le contrôle a priori des procédures de passation des marchés publics et des contrats de partenariat public-privé, les missions de collecte et de diffusion d’informations sur l’attribution et les conditions d’exécution de ces marchés et contrats de partenariats, ainsi que le conseil aux autorités contractantes et à leurs agents.

En cas de non-respect des règles relatives à la passation des marchés publics ou des contrats de partenariat public-privé, et sans préjudice des recours gracieux et contentieux, une procédure spéciale de recours non juridictionnel devant un organe créé au sein de l’Autorité de Régulation de la Commande publique, est ouverte à toute personne qui a participé à une procédure de passation et n’a pas été désignée attributaire, dans les conditions définies par la réglementation en vigueur relative aux marchés publics et aux contrats de partenariat public-privé.

L’organe compétent en matière de recours non juridictionnel, créé au sein de l’Autorité de Régulation de la Commande publique peut, par une décision administrative individuelle, prononcer à l’encontre d’un candidat ou titulaire d’un marché public ou d’un contrat de partenariat public-privé, l’exclusion temporaire ou définitive, de la commande publique, à titre de sanction pour des fautes commises par l’intéressé lors de la passation ou de l’exécution de ces marchés ou contrats de partenariat public-privé, sans préjudice des sanctions pénales éventuellement encourues et réparations éventuellement dues.

Sans préjudice des sanctions pénales prévues par les lois et règlements en vigueur, les fonctionnaires ou agents publics de l’Etat, des collectivités locales, des établissements publics, et autres organismes publics, auteurs de fautes commises dans le cadre de la préparation, passation ou exécution des marchés publics, délégations de service public ou contrats de partenariats, sont passibles de sanctions disciplinaires et tenus, le cas échéant, à la réparation des dommages résultant de leurs actes.

Le procès-verbal d’adjudication fait foi jusqu’à inscription de faux.

L’Administration peut conclure des marchés sur appel d’offres dans les cas et selon les modalités prévues par les dispositions législatives ou réglementaires.

L’Administration peut, si les dispositions législatives ou réglementaires l’autorisent, conclure selon la procédure du marché de gré à gré.

Le choix du co-contractant est libre sous réserve des conditions de publicité et d’appel à la concurrence prévues par les dispositions législatives ou réglementaires.

Dans les cas prévus par les dispositions législatives ou réglementaires, l’Administration peut suppléer aux marchés écrits par de simples factures pour les achats de fournitures ou des mémoires pour les prestations de services.

L’offre de contracter est la proposition de conclure un contrat fait par une personne à une autre personne.

La proposition peut être expresse ou tacite.

Les dispositions du Code des Obligations civiles et commerciales relatives au régime juridique des offres sont applicables aux contrats administratifs, sauf les règles spéciales imposées par le présent Code et les textes législatifs et réglementaires aux offres intervenant au cours d’une procédure de passation d’un marché ou d’un contrat de partenariat public-privé soumis au Code des Marchés publics ou à la loi n° 2021-23 du 02 mars 2021 relative aux contrats de partenariat public-privé. Les autorités contractantes utilisant des deniers publics sont soumises, sauf exceptions consacrées par les lois et règlements, à l’application des dispositions de la présente loi.

La promesse de contracter est une convention par laquelle une personne s’engage à conclure, selon les conditions déterminées, un contrat avec une autre personne.

Les dispositions du Code des Obligations civiles et commerciales relatives aux promesses de contrats sont applicables aux contrats administratifs à condition que la promesse ait été faite par l’autorité administrative compétente pour conclure le contrat.

Le contrat est conclu lorsque l’accord des volontés est réalisé.

Conclusion des marchés publics et des contrats de partenariat public-privé

L’approbation par l’autorité compétente vaut conclusion du marché ou du contrat de partenariat public-privé.

Lorsque le contrat est soumis à l’approbation d’une autorité administrative autre que celle qui contracte, il ne peut produire effet qu’après cette approbation.

En cas de défaut de conclusion ou d’approbation du contrat, même l’absence de faute, le titulaire du marché peut obtenir une indemnité si les prestations ont été fournies avec l’assentiment de l’Administration et lui ont profité.

Le contrat administratif est soumis pour sa validité aux conditions de formation des contrats telles qu’elles sont définies par la partie générale du Code des Obligations civiles et commerciales sous réserve des dispositions suivantes.

Le contrat doit, par son objet, être de la compétence de la personne morale de droit qui contracte.

Seule peut valablement signer un contrat, l’autorité administrative qui a qualité pour engager la personne morale de droit public.

Les contrats conclus en violation du présent article sont nuls de nullité absolue.

L’erreur ne doit pas procéder d’une faute, inattention ou légèreté inexcusable de la partie qui l’invoque.

Le détournement de pouvoirs ou de procédure utilisé par l’Administration pour mener une personne à conclure un contrat avec elle, constitue une violence non légitime.

La forme des contrats est librement déterminée par les parties sauf lorsque la loi impose des modalités obligatoires.

Le contrat conclu en violation des règles de forme imposées par la loi est nul de nullité absolue.

Dans le cas où la forme écrite est obligatoire, les conventions peuvent être conclues sous la forme d’acte notarié, d’acte sous-seing privé, de rédaction unilatérale assortie de l’acceptation par l’autre partie, ou d’échange de lettres.

Les contrats écrits conclus en la forme administrative sont assimilés aux actes authentiques.

Lorsque la loi n’impose pas l’adoption de la forme écrite, les parties peuvent être engagées contractuellement par des accords non rédigés.

Les contrats non écrits peuvent revêtir la forme de convention verbale, de marché sur mémoire ou facture, ou exceptionnellement de convention tacite.