Loi n° 2018-28 du 12 décembre 2018 portant Code des Communications électroniques

Les opérateurs exercent librement leurs activités de communications électroniques dans le respect de la présente loi et de ses textes d’application ainsi que des conditions propres aux licences et autorisations.

L’exploitation des réseaux de communications électroniques ouverts au public et la fourniture de services de communications électroniques s’effectuent dans des conditions transparentes et de concurrence loyale conformément à la législation en vigueur et en conformité avec les règles établies au niveau communautaire par la CEDEAO et l’UEMOA.

Les opérateurs fournissent les services dans des conditions de transparence et de non-discrimination et dans les mêmes conditions que celles accordées à leurs filiales ou à leurs associés.

Les opérateurs doivent tenir une comptabilité analytique permettant de déterminer les coûts, produits et résultats de chaque réseau exploité ou chaque service offert.

Les comptes et les états de synthèse des opérateurs, dégagés au plus tard dans les trois mois suivant la date de clôture de l’exercice comptable, sont soumis annuellement pour audit, à leur propre frais, à un organisme désigné par l’Autorité de régulation.

Ledit audit a pour objet de s’assurer que les états de synthèse présentés reflètent de manière régulière et sincère les coûts, produits et résultats de chaque réseau exploité ou de chaque service offert.

Orientation des tarifs vers les coûts et respect des règles d’interconnexion

Afin d’assurer une concurrence loyale entre opérateurs et d’éviter un abus de position dominante, l’Autorité de régulation veille à l’orientation des tarifs vers les coûts pertinents, dans le cadre de sa politique de surveillance.

Afin de garantir une concurrence effective et loyale entre les opérateurs, au bénéfice des utilisateurs, l’Autorité de régulation s’assure du respect des règles d’interconnexion conformément aux dispositions des Article 93.- à Article 102.- de la présente loi.

Identification des marchés pertinents et désignation des opérateurs ayant une puissance significative sur ceux-ci

L’Autorité de régulation détermine, au regard notamment des obstacles au développement d’une concurrence effective, les marchés pertinents du secteur des communications électroniques.

Après avoir analysé l’état et l’évolution prévisible de la concurrence sur ces marchés, l’Autorité de régulation établit la liste des opérateurs réputés posséder une puissance significative sur chacun de ces marchés qu’elle publie.

Tout opérateur disposant sur un marché pertinent de services ou d’un groupe de services une puissance équivalente au moins à 25 % du volume ou de la valeur de ce marché peut être déclaré comme ayant une puissance significative.

L’Autorité de régulation fixe, en les motivant, les obligations imposées aux opérateurs ayant une puissance significative sur un marché du secteur des communications électroniques dans le but de garantir une concurrence saine.

Ces obligations s’appliquent pendant une durée limitée fixée par l’Autorité de régulation, pour autant qu’une nouvelle analyse du marché concerné effectuée en application de la présente section ne les rende pas caduques.

Toute autre obligation résultant des dispositions du droit de la CEDEAO et de l’UEMOA qui sont d’application directe au Sénégal peut être appliquée à un opérateur puissant, notamment celles du Règlement C/REG.06/06/12 portant conditions d’accès aux stations d’atterrissement de câbles sous-marins ou celles du règlement relatif à l’accès des pays sans littoral à la bande passante nationale et internationale sur les réseaux terrestres au sein de l’espace CEDEAO.

Les conditions d’application de la présente section sont précisées par décret.

L’Autorité de régulation peut, conformément aux dispositions de l’Article 78, imposer des obligations de non-discrimination.

Lorsqu’un opérateur est soumis à des obligations de non-discrimination, l’Autorité de régulation peut notamment imposer que l’offre de référence qu’il publie :

• soit suffisamment détaillée pour garantir que les bénéficiaires de cette offres ne sont pas tenus de payer pour des ressources qui ne sont pas nécessaires pour le service demandé ;
• comprenne une description des offres pertinentes réparties en divers éléments selon les besoins du marché ;
• soit accompagnée des modalités et conditions correspondantes, y compris des prix.

Par dérogation à l’article 9 de la loi n° 94-63 du 22 août 1994 sur les prix, la concurrence et le contentieux économique, et sans préjudice des pouvoirs conférés aux institutions communautaires de la CEDEAO et de l’UEMOA, l’Autorité de régulation est chargée de veiller au respect de la concurrence loyale dans le secteur des communications électroniques et de trancher les litiges y afférents, notamment ceux relatifs aux pratiques anticoncurrentielles visées aux articles 23 à 31 de la loi n° 94-63 du 22 août 1994 sur les prix, la concurrence et le contentieux économique et à l’Article 84.- de la présente loi.

En cas de pratiques anticoncurrentielles dans le secteur des communications électroniques, l’Autorité de régulation peut se saisir elle-même ou être saisie par les opérateurs ou fournisseurs de services ainsi que par les associations des utilisateurs.

L’Autorité de régulation rend une décision sur la réalité de ces pratiques anticoncurrentielles après avoir entendu les intéressés suivant les règles de procédure établies aux articles 12, 16, 17, 18, 20, 21 et 22 de la loi n° 94-63 du 22 août 1994 sur les prix, la concurrence et le contentieux économique.

L’Autorité de régulation informe la Commission de la concurrence des décisions prises en vertu de la présente section.

Sans préjudice des dispositions de l’Article 218, l’Autorité de régulation coopère avec les autorités de régulation, les autorités chargées de l’application du droit de la concurrence et celles chargées de l’application des mesures de protection des utilisateurs établies dans les autres États Membres de la CEDEAO et de l’UEMOA, ainsi qu’avec les autorités chargées de l’application du droit de la concurrence de la CEDEAO et de l’UEMOA.

L’Autorité de régulation peut demander ou recevoir des informations aux autorités mentionnées au présent article. Elle doit assurer la confidentialité des informations envoyées et reçues qui relèvent du secret des affaires.

Sans préjudice des dispositions des articles 23 à 31 de la loi n° 94-63 du 22 août 1994 sur les prix, la concurrence et le contentieux économique, sont prohibées les pratiques qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur le marché des communications électroniques, notamment :

• la limitation de l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ;
• les obstacles au libre jeu du marché, en particulier par des pratiques de dumping ou de subventions croisées anticoncurrentielles ;
• la limitation ou contrôle de la production, des investissements ou du progrès technique ;
• la répartition des marchés et des sources d’approvisionnement ;
• le refus de mettre à la disposition des autres opérateurs, en temps opportun, les renseignements techniques sur les installations essentielles et les informations commercialement pertinentes, nécessaires à l’exercice de leur activité ;
• l’utilisation des renseignements obtenus auprès des concurrents à des fins anticoncurrentielles ;
• les actions ou mesures en matière d’exploitation du réseau pouvant porter atteinte
• à la qualité de service des réseaux concurrents ;
• l’abus de position dominante prévu à l’Article 85 ;
• les pratiques anticoncurrentielles consacrées par les textes communautaires de la CEDEAO et de l’UEMOA.

Est prohibée l’utilisation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprise d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci ou de l’état de dépendance dans lequel se trouve à son égard un client ou un fournisseur qui ne dispose pas de solutions de substitution équivalente.

Ces abus peuvent notamment consister en une discrimination ou un refus injustifié d’accès aux réseaux ou services de communications électroniques ouverts au public ou de fourniture de services de communications électroniques ainsi que dans des ruptures injustifiées ou discriminatoires de relations commerciales établies.

Ne sont pas sanctionnées les pratiques :

• qui résultent de l’application d’un texte législatif ou d’un texte réglementaire pris pour son application ;
• dont les auteurs peuvent justifier qu’elles ont pour effet de contribuer au progrès économique et/ou technique, y compris par la création ou le maintien d’emplois, et qu’elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des biens, produits et services en cause. Ces pratiques ne doivent imposer des restrictions à la concurrence que dans la mesure où elles sont indispensables pour atteindre cet objectif de progrès.

Les agents assermentés de l’Autorité de régulation peuvent procéder aux enquêtes nécessaires. Ils sont astreints au secret professionnel.

Les agents assermentés de l’Autorité de régulation peuvent accéder aux locaux, terrains ou moyens de transport à usage professionnel, demander la communication de tout document professionnel et en prendre copie, recueillir, sur convocation ou sur place, les renseignements et justifications qu’ils jugent nécessaires.

Les agents assermentés de l’Autorité de régulation peuvent, avec l’autorisation et sous le contrôle du procureur de la République, procéder au contrôle des équipements et à la saisie des matériels. La demande de l’autorisation précitée doit comporter tous les éléments d’information de nature à justifier la saisie.

Il est dressé procès-verbal des opérations de visites et saisies. Ledit procès-verbal fait foi jusqu’à preuve du contraire.

Les matériels saisis sont immédiatement inventoriés. L’inventaire est annexé au procès-verbal dressé sur les lieux. Les originaux du procès-verbal et de l’inventaire sont transmis au procureur de la République qui a ordonné la saisie.

A titre de mesure conservatoire, les agents assermentés de l’Autorité de régulation peuvent procéder à la mise sous scellés des matériels et équipements dès la constatation de l’infraction.

Le secret des affaires n’est pas opposable à l’Autorité de régulation ; toutefois celle-ci est tenue de respecter la confidentialité des informations reçues.

L’Autorité de régulation peut demander la communication de toutes pièces ou documents et convoquer toute personne ou toute entreprise.

En cas de refus de se rendre à une convocation ou de communiquer une pièce ou un document, ou en cas d’obstruction à l’instruction ou à l’enquête, notamment en fournissant des renseignements incomplets ou inexacts, ou en communiquant des pièces incomplètes ou dénaturées, l’Autorité de régulation peut :

• prononcer une astreinte, dans la limite et suivant les modalités prévues à l’Article 91 ;
• infliger à l’intéressé une sanction pécuniaire dont le montant ne peut excéder 1 % du montant du chiffre d’affaires hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédent celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre.

Lorsqu’elle constate des pratiques anticoncurrentielles, l’Autorité de régulation peut :

• ordonner des mesures conservatoires qui lui sont demandées ou qui apparaissent nécessaires, telles que la suspension de la pratique concernée ou encore une injonction de revenir à l’état antérieur ;
• ordonner aux intéressés de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles dans un délai déterminé ;
• imposer aux intéressés des conditions particulières ;
• accepter et rendre obligatoire un engagement pris par les intéressés au cours de la procédure afin de mettre un terme aux préoccupations de concurrence susceptibles de constituer des pratiques anticoncurrentielles ;
• prononcer une sanction pécuniaire conformément aux dispositions de l’Article 90 ;
• prononcer une astreinte conformément aux dispositions de Article 91 ;
• ordonner la publication, la diffusion ou l’affichage de sa décision ou d’un extrait de celle-ci selon les modalités qu’il précise aux frais de l’intéressé.

Lorsqu’elle constate des pratiques anticoncurrentielles, l’Autorité de régulation peut imposer aux intéressés une sanction pécuniaire dont le montant est proportionné à la gravité du manquement et aux avantages qui en sont tirés, sans pouvoir excéder 3 % du chiffre d’affaires hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des derniers exercices clos depuis l’exercice précédent celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. A défaut d’activité permettant de déterminer ce plafond, le montant de la sanction ne peut excéder vingt millions de francs CFA.

En cas de récidive, le montant de la sanction pécuniaire est doublé.

Une exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires peut être accordée à une entreprise ou à un organisme qui, avec d’autres, a mis en œuvre une pratique anticoncurrentielle s’il a contribué à établir la réalité de la pratique prohibée et à identifier ses auteurs, en apportant des éléments d’information dont l’Autorité de régulation ne disposait pas antérieurement.

Lorsqu’elle constate des pratiques anticoncurrentielles, l’Autorité de régulation peut prononcer une astreinte dans la limite de 2 % du chiffre d’affaires journalier moyen hors taxes, par jour de retard à compter de la date fixée pour exécuter une décision ayant ordonné des mesures conservatoires, ayant ordonné de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles ou ayant imposé des conditions particulières.

Le chiffre d’affaires pris en compte est calculé sur la base des comptes de l’entreprise relatifs au dernier exercice clos à la date de la décision ou, en l’absence de chiffre d’affaires, peut atteindre 200.000 FCFA.

L’astreinte est liquidée par l’Autorité de régulation, qui en fixe le montant définitif.

Les décisions adoptées par l’Autorité de régulation dans le cadre du présent chapitre peuvent faire l’objet d’un recours gracieux (auprès de ?) ou être contestées devant la Haute juridiction administrative. Le recours n’est pas suspensif.